LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu l'article 480 du code de procédure civile, ensemble l'article 1351 du code civil ;
Attendu que les juges, saisis d'une contestation relative à l'interprétation d'une précédente décision et d'une demande de rectification d'erreur matérielle, ne peuvent, sous le prétexte d'en déterminer le sens, apporter une modification quelconque aux dispositions précises de celles-ci ;
Attendu, selon le jugement attaqué, que M. X... engagé le 9 juillet 2003 par la société Sonex devenue Opteor Ile-de-France tertiaire a été licencié le 7 avril 2006 pour faute grave ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes, dont 789, 29 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 34 441,16 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que par jugement irrévocable du 12 décembre 2008, le conseil de prud'hommes de Nanterre, après avoir relevé dans les motifs de sa décision qu'il requalifiait le licenciement en un licenciement ayant une cause réelle et sérieuse, a constaté dans le dispositif que la faute grave n'était pas établie, et a condamné l'employeur à payer notamment à M. X... la somme de 789,29 euros à titre de dommages-intérêts, et celle de 17 220, 20 euros à titre d'indemnité de licenciement ; que la société a présenté une requête en interprétation et rectification de ce jugement ;
Attendu que pour "infirmer" le jugement du 12 décembre 2008 et statuer "à nouveau", le conseil de prud'hommes retient que les demandes d'interprétation et de rectification portent exclusivement sur les dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et l'indemnité de licenciement et qu'il ressort de l'étude de l'affaire que les faits imputables au salarié ne constituent pas une violation résultant des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, que la faute grave n'est pas constituée et qu'il convient de dire que le licenciement de M. X... est intervenu sans cause réelle et sérieuse et qu'il doit lui être accordé la somme de 17220,96 euros à titre de dommages-intérêts et celle de 789,29 euros à titre d'indemnité de licenciement ;
Qu'en statuant ainsi, le conseil de prud'hommes a modifié les droits et obligations reconnus aux parties par le jugement du 12 décembre 2008 et a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a "infirmé" le précédent jugement et condamné la société Opteor Ile-de-France tertiaire à payer à M. X... la somme de 17 220,96 euros au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la somme de 789,29 euros au titre d'indemnité de licenciement, le jugement rendu le 20 mai 2009, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Nanterre ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq janvier deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société Opteor Ile-de-France tertiaire
Le pourvoi fait grief au jugement attaqué D'AVOIR infirmé le jugement du 12 décembre 2008, sauf en ce qu'il avait condamné la société SONEX devenue la société OPTEOR TERTIAIRE à payer à Monsieur Mustapha X... les sommes de 5 740,33 euros (cinq mille sept cent quarante euros et trente trois centimes) au titre de l'indemnité de préavis et 574,03 euros (cinq cent soixante quatorze euros et trois centimes) de congés payés y afférents ainsi que 800,00 euros (huit cent euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, et, statuant à nouveau, D'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur Mustapha X... était sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné la SAS OPTEOR IDF TERTIAIRE à payer à Monsieur Mustapha X... les sommes de 17 220,96 €, au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et-sérieuse, et de 789,29 €, au titre de l'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE l'article 462 du Code de Procédure Civile dispose «les erreurs et omissions matérielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande. Le juge est saisi par simple requête de l'une des parties, ou par requête commune ; il peut aussi se saisir d'office. Le juge statue après avoir entendu les parties ou celles-ci appelées. Si la décision rectifiée est passée en force de la chose jugée, la décision rectificative ne peut être attaquée que par la voie du recours en cassation» ; que l'article 505 du Code de Procédure Civile stipule «toute partie peut se faire délivrer par le secrétaire de la juridiction devant le recours pouvait être formé un certificat attestant l'absence d'opposition d'appel» ; que la société OPTEOR IDF TERTIAIRE a, le 11 février 2009, saisi le Conseil de Prud'hommes afin de faire rectifier et d'interpréter le jugement rendu le 12 décembre 2008 par la section industrie du Conseil de Prud'hommes de Nanterre ; que, conformément à l'article 505 du Code de Procédure Civile, la société OPTEOR IDF TERTIAIRE produit un certificat de non appel de la Cour d'Appel de Versailles établi le 03 février 2009 ; que les demandes de rectification et d'interprétation du jugement rendu le 12 décembre 2008 par la section industrie du Conseil de Prud'hommes de Nanterre portent exclusivement sur les dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et l'indemnité de licenciement, que les autres attendus concernent le jugement rendu le 12 décembre 2008 par le Conseil de Prud'hommes de Nanterre section industrie en ce qu'il a condamné la société SONEX à payer à Monsieur Mustapha X... les sommes de 5 740,33 € au titre de l'indemnité de préavis et 574,03 € de congés payés y afférents ainsi que 800,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et ce qu'il a débouté Monsieur Mustapha X... de ses demandes concernant les rappels au titre d'heures supplémentaires et des jours RTT ainsi que des congés payés y afférents seront confirmées ; que l'article 462 du Code de Procédure Civile n'exige pas pour réparer l'erreur, que la juridiction saisie siège dans la composition qui était la sienne lorsqu'a été rendue la décision rectifiée ; qu'en application de l'article 462 du Code de Procédure Civile, il convient d'entendre les parties sur les seules demandes de rectifications et d'interprétation concernant le jugement rendu le 12 décembre 2008 par la section industrie du Conseil de Prud'hommes de Nanterre soulevées par la société OPTEOR IDF TERTIAIRE et de statuer après en avoir délibéré ; qu'en application de l'article 462 du Code de Procédure Civile la décision qui sera rendue par le Conseil sera en dernier ressort et que la décision rectificative et d'interprétation ne peut être attaquée que par la voie du recours en cassation ; Sur la rupture du contrat de travail que Monsieur Mustapha X... a été licencié pour faute grave le 7 avril 2006 par la société OPTEOR IDF TERTIAIRE ; que la faute grave est définie comme la faute qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'il revient à l'employeur d'en apporter la preuve ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est rédigée ainsi : Monsieur, Par courrier du 21 mars 2006 que vous avez refusé de recevoir en main propre le lendemain, et que nous vous avons adressé par courrier recommandé et courrier simple, nous vous avons convoqué à un entretien préalable avant un éventuel licenciement. Cet entretien s'est déroulé le 29 mars 2006 à 9 heures en présence de Monsieur Y..., qui vous assistait en qualité de représentant du personnel et de Monsieur Z... en qualité de Directeur Général Adjoint de l'entreprise. Vous avez été embauché par la société SONEX à compter du 21 juillet 2003 sous contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d'agent technique P échelon, position 5 niveau 1.1 Aujourd'hui vous exercez les fonctions de technicien de maintenance, niveau 4. La convention Collective applicable est celle des OETAM des exploitations thermiques et de génie climatique. I) Sur l'utilisation de la carte TOTAL et du véhicule de société a des fins personnelles Afin de vous permettre de réaliser les travaux qui vous sont confiés dans le cadre de vos fonctions nous vous avons confié un véhicule de société ainsi qu'une carte TOTAL vous permettant de régler vos consommations de carburant et les péages autoroutiers. Les factures sont adressées directement à la société, chaque quinzaine ; Ces éléments constituent des outils de travail et non des avantages en nature qui figureraient alors sur votre bulletin de salaire Ainsi, ils ne peuvent être utilisés qu'à des fins professionnelles C'est ce que nous avons rappelé par note de service du 20 septembre 2005 adressée à l'ensemble du personnel et affichée dans nos locaux, libellée ainsi qu'il suit «Dans le cadre de vos activités professionnelles, la société met à votre disposition des véhicules utilitaires de société pour vos déplacements opérationnels. Ayant fait le constat de quelques utilisations abusives de ces moyens, nous tenons à vous rappeler que l'usage de ces véhicules doit être exclusivement motivé pour des raisons de service, en aucun cas pour des déplacements à titre personnel » Le week-end du 30 décembre 2005 au 1er janvier 2006, alors que vous ne travailliez pas, vous avez utilisé votre véhicule de service à des fins personnelles pour parcourir au moins 1 279 Km, selon vos déclarations relatives au kilométrage figurant au compteur. Vous avez également fait 3 pleins de gasoil et payés 9 péages avec la carte de la société.Votre responsable hiérarchique vous a rappelé les règles d'utilisation de votre véhicule et vous a demandé de lui restituer celui-ci pendant votre période de congés, du 7 au 22 janvier. A votre retour de congés il vous a reçu en entretien, au début du mois de février 2006. Il a alors décidé de ne pas vous sanctionner pour ces faits en raison de l'engagement que vous aviez pris de respecter les consignes.Pourtant après consultation des factures que nous avons reçu depuis fin février, nous constatons que vous avez effectué à nouveau des trajets personnels les week-ends des 4 et 5 février et des 18 et 19 février. Vous avez payé vos notes de carburant et de péage au moyen de la carte de l'entreprise. Au début du mois de mars 2006 nous constatons une fois de plus des déplacements personnels, le kilométrage que vous déclarez dans les stations TOTAL étant largement supérieur à celui que vous devriez effectuer en raison des missions dont nous vous confions la réalisation. Au cours de notre entretien vous avez reconnu utiliser le véhicule de l'entreprise à des fins personnelles mais avez prétendu ne jamais avoir été informé de l'interdiction qui vous était faite. Nous ne pouvons retenir ces explications en raison de la discussion que vous avez eue à ce sujet avec votre supérieur hiérarchique en janvier et de l'entretien qui s'en est suivi au début du mois de février, de l'envoi avec votre bulletin de salaire de la note du 20 septembre 2005, note qui est en outre affichée au siège social où vous vous rendez régulièrement. Au surplus vous avez restitué votre véhicule pendant votre période de congés ce qui confirme, s'il en était besoin, que vous n'étiez pas autorisé à l'utiliser pour vos besoins personnels. La réitération de l'utilisation non autorisée des biens de la société au cours des deux derniers mois, malgré plusieurs rappels préalables, constitue une violation manifeste et volontaire des règles de bon fonctionnement de l'entreprise et des engagements pris au titre de votre contrat de travail que nous ne pouvons accepter. 2) Sur les erreurs contenues dans vos décades du mois de mars 2006 Les recoupements que nous avons effectués entre les appels enregistrés en astreinte, les bons d'attachements pour chaque intervention et vos décades ont fait ressortir de nombreuses anomalies. Ainsi récemment et à titre d'exemple - Le 4 mars 2006 vous avez été contacté par le centre d'appel de gestion des astreintes à 8 heures 27. Vous avez pris en compte l'appel à 9 heures 54 et n'étiez pas encore arrivé chez le client, à Rueil, à 10 heures 43. Vous avez par conséquent du quitter votre domicile vers 10 heures. L'intervention a été déclarée achevée à 11 heures 08. Votre décade laisse apparaître pour cette intervention «logement Rueil 9h -12h» Vous vous êtes alors rendu directement au Groupe scolaire les Martinet, situé également à Rueil. D'après le rapport d'incident vous avez déclaré l'intervention terminée à 11 heures 54, soit un retour à votre domicile vers 13 heures. Vous déclarez sur votre décade être intervenu entre 12 heures et 16 heures. Alors que vous pouviez prétendre au paiement de 3 heures d'intervention en astreinte, vous en avez déclaré 7 sur votre décade, qui sert à établir votre bulletin de salaire. Autres exemples : -Le même jour, alors que notre client «Toit et joie» à Sartrouville a contacté le centre d'appels à 21 heures 10, vous mentionnez un départ de votre domicile à 20 heures. -Le 5 mars 2006 vous déclarez une intervention chez le même client dons que nous n'avons enregistré aucun appel et que vous ne nous avez pas remis de bon d'intervention. -Le 17 mars 2006 le centre d'appel vous a demandé d'intervenir dans l'école primaire Jules Ferry à Rueil à 18 h 52, vous avez déclaré sur votre décade avoir quitté votre domicile à 17 heures 30. Par ce biais vous obtenez le paiement d'heures d'interventions en astreintes qui ne vous sont pas dues, ce qui constitue une violation grave de votre contrat de travail Au cours de notre entretien vous nous avez indiqué ne pas pouvoir nous apporter d'explications, n'ayant pas tous les éléments en main. Vous nous avez demandé une copie des factures SFR Les exemples cités ci-dessus datant du mois de mars nous ne disposons pas encore de cette facture. Toutefois les comptes rendus établis par le centre d'appel, organisme indépendant de notre entreprise, sont suffisamment détaillés et précis pour que nous constations la réalité des faits qui vous sont reprochés. 3) Sur le retard d'intervention en astreinte Le samedi 4 mars 2006 vous avez été contacté par le centre d'appel gérant les astreintes, à 8 heures 27, pour une intervention dans le Groupe scolaire «les Bons raisins» à Rueil Malmaison. II nous avait été signalé des bruits étranges dans la chaufferie, dans cette école accueillant des enfants y compris le samedi matin. D'après la fiche de détail d'incident vous avez répondu au centre d'appel qu'il vous fallait un peu de temps pour vous réveiller. Vous avez rappelé le centre à 9 heures 54 pour l'informer que vous preniez l'appel en charge et êtes intervenu vers Il heures. Le problème qui vous avait été signalé aurait pu être un incident grave mettant en danger la sécurité des personnes c'est la raison pour laquelle votre intervention en astreinte avait été programmé. Même s'il n'a pas établi de courrier notre Client nous a fait part par téléphone de son mécontentement et de son inquiétude. Au surplus ce type de retard d'intervention avait déjà été constaté au cours d'interventions pour le Client LA POSTE, ce qui nous a valu l'application de pénalités financières. Ces retards n'avaient alors pas été sanctionnés par votre supérieur. Au cours de notre entretien vous nous avez indiqué être rentré tard la veille au soir et ne pas avoir bénéficié de vos heures de repos hebdomadaire légal. Après vérification, nous constatons effectivement que vous avez déclaré avoir regagné votre domicile vers 22 heures et que dès lors vous n'aviez pas à intervenir avant 9 heures le lendemain. Vous n'avez toutefois pris l'appel en charge qu'à 9 heures 54 soit près d'une heure après. Vous nous avez également indiqué rencontrer des problèmes relationnels avec votre supérieur hiérarchique et des difficultés de réactivité administrative. Toutefois nous ne voyons pas dans cet argument d'explication satisfaisante justifiant votre comportement. Le délai de près d'une heure qui vous a été nécessaire pour la prise en compte d'un appel urgent, en particulier dans un établissement ouvert accueillant des enfants, aggravé par le caractère répétitif de votre comportement constitue une violation manifeste et grave de vos obligations contractuelles en matière d'astreinte, qui nuit à notre entreprise 4) Sur le refus d'intervention en astreinte Le samedi 18 mars 2006 un autre incident grave nous a été signalé. Le centre d'appel vous a contacté pour une intervention urgente dans le lycée Léonard de Vinci avec lequel nous avons conclu un contrat de maintenance multi techniques : un battant du portail à l'entrée du parking est resté bloqué. Ce type d'incident peut avoir des conséquences importantes pour un lycée car le portail contribue à la sécurité des biens, en particulier au cours du week-end alors que l'établissement est désert. Vous avez rappelé le centre d'appels quelques minutes plus tard et lui avez indiqué que vous ne vous occupiez pas de ce type d'incident car vous êtes «chauffagiste, pas portier». Outre que votre poste est un poste d'agent technique technicien de maintenance et non de chauffagiste, vous nous avez indiqué au moment de votre embauche avoir un niveau BTS électronique. En tout état de cause, il vous appartenait de vous rendre sur le site afin de constater l'origine du problème, de prendre les mesures conservatoires nécessaires si vous ne pouviez procéder immédiatement à la réparation et le cas échéant de transmettre les informations nécessaires à votre supérieur hiérarchique afin que l'intervention d'une autre personne puisse être déclenchée. Notre client nous a adressé un courrier recommandé que nous avons également reçu par télécopie le 20 mars 2006, par lequel il nous informait de son plus vif mécontentement. Il est fort probable que le contrat avec le Lycée Léonard de Vinci ne soit pas renouvelé à sa prochaine échéance, ce qui générera un préjudice grave pour notre entreprise. Au cours de notre entretien vous nous avez indiqué que depuis votre embauche c'était la première fois que vous refusiez une intervention en astreinte. Vous soulignez en outre que vous n'avez pas bénéficié de formation depuis votre entrée dans l'entreprise. Ces explications ne nous semblent pas pouvoir justifier que vous ayez refusé d'exécuter les aiches qui vous étaient confiées dans le cadre de votre contrat de travail, violant ainsi volontairement vos obligations contractuelles. Les faits énoncés ci-dessus établissent que vous n'avez pas respecté votre contrat de travail, mal exécuté les travaux dont la réalisation vous avait été confiée, refusé de travailler et violé les règles de bon fonctionnement de l'entreprise, ce qui s'oppose évidemment à la poursuite de nos relations contractuelles et à votre maintien dans vos fonctions actuelles pendant la durée de votre préavis. Nous ajoutons qu'au cours de notre entretien vous n'avez à aucun moment semblé prendre conscience de la gravité des faits ci-dessus énoncés et de leurs conséquences sur le bon fonctionnement de notre entreprise. En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave qui sera effectif dès la première présentation de ce courrier. Nous vous rappelons que le licenciement pour faute grave est exclusif de toute indemnité de licenciement et de préavis. Nous tiendrons à votre disposition votre dernier bulletin de salaire, les salaires et accessoires vous restant dus, votre certificat de travail et vous remettrons une attestation ASSEDIC, ainsi qu'un reçu pour les sommes versées. Enfin nous vous remercions de prendre note que nous levons toute clause de non concurrence qui pourrait être prévue à votre contrat de travail». Attendu qu'il appartient au juge du fond de vérifier la réalité et le sérieux des faits sur lesquels l'employeur se fonde pour motiver le licenciement ; Attendu que la lettre de licenciement vise 4 griefs qu'il convient d'examiner successivement ; Attendu que le premier grief est ainsi libellé «L'utilisation de la carte TOTAL et du véhicule de société à des fins personnelles» ; Attendu que pour justifier ce premier grief contre Monsieur Mustapha X... la société OPTEOR IDF TERTIAIRE produit des relevés débinées pour les mois de janvier et février 2006 pour un certains nombre de techniciens et qu'il ressort de l'examen fait par le Conseil de ces documents qu'effectivement Monsieur Mustapha X... a utilisé son véhicule de service le week-end comme Messieurs B..., C..., D..., E..., F... et G... ; Attendu que la société OPTEOR IDF TERTIAIRE produit aussi une attestation de Monsieur Joël H... qui atteste le 29 mars 2006 «Avoir eu une discussion avec Monsieur X..., sur les points suivants : utilisation de véhicule de service pour des déplacements personnels le week-end et que cette entrevue s'est déroulée la semaine N°6 en février 2006» Attendu que l'article 202 du Code de Procédure Civile stipule «L'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés. Elle mentionne les noms, prénoms date et lieu de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles. Elle indique en outre qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur à connaissance qu'une fausse déclaration de sa part l'expose à des sanctions pénales. L'attestation est écrite, datée et signée de la main de son auteur. Celui-ci doit annexer, en original où en photocopie tout document officiel justifiant de son identité et de sa signature» ; que cette attestation n'est pas conforme à l'article 202 du Code de Procédure Civile ; que son auteur ne fournit pas, un outre, un document officiel justifiant de son identité et de sa signature, elle sera écartée des débats ; que pour sa défense Monsieur Mustapha X... ne conteste pas avoir utilisé son véhicule de fonctions le week-end et dit qu'il existe un usage afin que les techniciens et salariés puissent utiliser la voiture de fonctions, que cet usage correspond en effet à une pratique habituellement suivie dans l'entreprise et qu'il prend la forme d'un avantage supplémentaire accordé aux salariés ou à une catégorie d'entre eux ; que Monsieur Mustapha I... n'a jamais fait l'objet d'un quelconque avertissement pour ces faits ; qu'il n'est pas démontré par la société OPTEOR IDF TERTIAIRE que Monsieur Mustapha I... a utilisé la carte TOTAL et le véhicule de société à des fins personnelles, qu'elle ne démontre pas non plus qu'il n'existe pas d'usage ou de pratique habituelle sur l'utilisation du véhicule de fonction et l'utilisation de la carte TOTAL par une partie du personnel, il convient de dire que ce grief ne peut constituer une cause de licenciement pour faute grave ; que le deuxième grief est ainsi libellé «Des erreurs contenues dans les décades du mots de mars 2006» ; que pour justifier ce deuxième grief contre Monsieur Mustapha X... la société OPTEOR IDF TERTIAIRE produit un certain nombre de documents que ceux-ci ne sont pas exploitables par le Conseil, il convient de dire que ce grief ne peut constituer en soi une cause de licenciement pour faute grave ; Attendu que le troisième grief est ainsi libellé «Sur le retard d'intervention en astreinte» ; Attendu que pour justifier ce troisième grief contre Monsieur Mustapha X... la société OPTEOR IDF TERTIAIRE produit 2 notes de service datées du 04 juillet 2005 concernant le changement de prestataire du centre d'appel et la mise en place d'un nouveau logiciel permettant la traçabilité des appels de dépannage, de jour comme de nuit et qu'elle reproche à Monsieur Mustapha X..., suite à des recoupements qu'elle a effectués de nombreuses anomalies dans ses décades, notamment le samedi 4 mars 2006 ; Attendu que pour sa défense Monsieur Mustapha X... dit que la société OPTEOR EDF TERTIAIRE n'a pas respecté l'article L 432-2-1 du l'ancien Code du Travail devenu L 2323-32 et l'article 22 de la loi CNIL du 06 janvier 1978 modifiée par la loi N° 2004-801 du 06 août 2004, que la société OPTEOR IDF TERTIAIRE ne peut fonder son licenciement sur d'éventuels éléments non soumis au comité d'entreprise et non déclaré à la CNIL ; Attendu que l'article L 2323-32 du Code du Travail stipule «Le comité d'entreprise est informé, préalablement à leur utilisation, sur les méthodes ou techniques d'aide au recrutement-des candidats à un emploi ainsi que sur toute modification de celles-ci. ll est aussi informé, préalablement à leur introduction dans l'entreprise, sur les traitements automatisés de gestion du personnel et sur toute modification de ceux-ci. Le comité d'entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeuvre dans l'entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés» ; que la charge de la preuve appartient à l'employeur ; qu'il n'est pas démontré au Conseil que, conformément à l'article L 2323-32 du Code du Travail, la société OPTEOR IDF TERTIAIRE a informé et consulté le comité d'entreprise suite à son changement de prestataire en charge de son centre d'appel et à l'introduction de traitements informatisés de gestion du personnel, permettant à l'entreprise d'avoir une traçabilité des appels de dépannages de jour comme de nuit, il convient de dire que ce grief ne peut constituer en soi une cause de licenciement pour faute grave envers Monsieur Mustapha X... ; que le quatrième grief est ainsi libellé «Refus d'intervention en astreinte » ; que pour justifier ce quatrième grief contre Monsieur Mustapha X... la société OPTEOR IDF TERTIAIRE déclare que le samedi 18 mars 2006, Monsieur Mustapha X... a été contacté par le centre d'appel pour une intervention sur un portail qui restait bloqué, que Monsieur Mustapha X... a répondu au centre d'appel qu'il ne pouvait pas s'occuper de ce problème car il était chauffagiste et que ce refus d'intervention a provoqué le mécontentement du client ; que pour sa défense Monsieur Mustapha X... dit que l'employeur n'a pas respecté les dispositions de l'article 43-6 A de la convention collective concernant les règles applicables en cas d'astreinte et notamment la durée maximale applicable à l'astreinte ou S.I.U. (Service d'intervention d'urgence) qui stipule «La durée du S.1. U. ne devra pas être supérieure à sept jours consécutifs ou non (y compris les jours fériés habituels dans une période de quatre semaines, et ne devra pas comporter plus d'un dimanche» ;Attendu que Monsieur Mustapha X... dit qu'il était notamment d'astreinte, les 27 et 28 février 2006, du 01 au 5 mars 2006 et du 13 au 18 mars 2006, soit au moins 13 jours d'astreinte sur la période incriminée de 4 semaines, que son employeur n'a donc pas respecté les dispositions conventionnelles sur la durée maximale des astreintes sur 4 semaines consécutives et que le non respect par l'employeur des dispositions conventionnelles ou légales le prive de la possibilité d'opposer d'éventuelles fautes du salarié relatives à ces dispositions conventionnelles, à supposer même qu'elles soient vérifiées ; Attendu que l'examen fait par le Conseil des documents relatifs à ce grief il ressort, que les affirmations de Monsieur Mustapha X... sur son temps d'astreinte ne sont nullement démenties, que l'entreprise n'a pas respecté les dispositions de la convention collective sur les règles applicables à l'astreinte, et que de ce fait ce grief est totalement infondé et qu'il ne peut constituer une cause de licenciement pour faute grave ; Attendu aussi qu'il ressort de l'étude de l'affaire par le Conseil, que la société OPTEOR IDF TERTIAIRE ayant licencié Monsieur Mustapha X... pour faute grave n'a pas fait l'objet d'aucune mise à pied ; Attendu aussi que la société OPTEOR IDF TERTIAIRE à l'occasion de sa demande de rectification et d'interprétation du jugement rendu le 12 décembre 2008 par la section industrie du Conseil de Prud'hommes de Nanterre a reconnu devoir les indemnités de préavis et de congés payés y afférents, ce qui équivaut à dire qu'elle reconnaît que Monsieur Mustapha X... n'a pas commis de faute grave ; Attendu enfin qu'il est incontestable que les faits imputables à Monsieur Mustapha X... ne constituent pas une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, que la faute grave n'est pas constituée et qu'il convient de dire que le licenciement de Monsieur Mustapha X... est intervenu sans cause réelle et sérieuse et que le Conseil lui accordera les indemnités prévues dans ce cadre tel que prévues par les textes ; Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Attendu que l'article L 1235-3 du Code du Travail stipule « Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L 1234-9 du Code du Travail» ; Attendu que le Conseil a rejeté la faute grave, que la demande de réintégration n'est pas soulevée par les parties, il convient d'indemniser le demandeur à hauteur du préjudice qu'il a subi ; Attendu qu'il n'est contesté par aucune des parties que la rémunération moyenne mensuelle brute de Monsieur Mustapha X... s'élevait à 2 870,16 ; Attendu que Monsieur Mustapha X... n'est pas en mesure de prouver qu'il a subi un préjudice du fait de son licenciement, le Conseil, après eu avoir délibéré, décide d'accorder à Monsieur Mustapha X... la somme de 17 220,96 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur l'indemnité de licenciement Attendu que le conseil a rejeté la faute grave il convient de faire droit à cette demande ; Attendu que l'article 19 de la convention collective des ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise de l'exploitation d'équipements thermiques et de génie climatique prévoit pour un salarié qui a entre 2 ans et 5 ans d'ancienneté une indemnité de licenciement égale à 1/10eme de mois par année de présence ; Attendu que la société OPTEOR IDF TERTIAIRE ne conteste pas les calculs faits par Monsieur Mustapha X..., que le salaire mensuel pris en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement est de 2 870,16 et qu'il avait une ancienneté de 2 ans et 9 mois, le Conseil, après en avoir délibéré, décide de lui allouer la somme de 789,29 e au titre de l'indemnité de licenciement.
ALORS QUE saisis d'une contestation relative à l'interprétation d'une précédente décision ou d'une rectification d'erreur matérielle dont elle serait entachée, les juges ne peuvent, sous le prétexte d'en déterminer le sens, apporter une modification quelconque aux dispositions précises de celle-ci, fussent-elles erronées ; qu'en infirmant partiellement le jugement rectifié du 12 décembre 2008 pour décider que le licenciement de Monsieur Mustapha X... était sans cause réelle et sérieuse et pour condamner la SAS OPTEOR IDF TERTIAIRE à payer à Monsieur Mustapha X... les sommes de 17 220,96 €, au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et-sérieuse, et de 789,29 €, au titre de l'indemnité de licenciement, le Conseil de prud'hommes a violé les articles 480 et 1351 du Code civil.
