LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu l'article 954 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 23 décembre 2003, la Banque nationale de Paris, aux droits de laquelle vient la BNP Paribas (la banque) a assigné, en exécution de ses engagements, M. X... (la caution), caution solidaire des engagements de la société Sotrasud, mise en redressement puis liquidation judiciaires ; qu'un jugement du 6 septembre 2007 a écarté l'exception de nullité des engagements de caution et rejeté les demandes de la banque ; que cette dernière en a interjeté appel; que la procédure a été clôturée le 12 mai 2009 ;
Attendu que pour rejeter la demande de révocation de l'ordonnance de clôture présentée par la caution l'arrêt se prononce au visa des conclusions déposées le 20 mai 2009 qu'il déclare irrecevables ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la caution avait déposé ses dernières conclusions de procédure tendant à la révocation de l'ordonnance de clôture le 8 juin 2009, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société BNP Paribas aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
M. X... fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevables les conclusions déposées par lui le 20 mai 2009 ;
AUX MOTIFS QUE l'intimé a déposé des conclusions de confirmation le 2 juin 2008 ; que la procédure a été clôturée par ordonnance du 12 mai 2009 ; que l'intimé a déposé de nouvelles conclusions le 20 mai 2009, avec demande de rabat de l'ordonnance de clôture ; que l'intimé ne démontre pas l'existence d'une cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture, en application de l'article 784 du code de procédure civile ; que les conclusions déposées le 20 mai 2009 seront déclarées irrecevables ;
ALORS QUE la cour d'appel ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées par les parties ; que dès lors, la cour d'appel qui, pour débouter M. X... de sa demande de rabat de l'ordonnance de clôture et par conséquent déclarer irrecevables ses conclusions déposées le 20 mai 2009, ne s'est pas fondée sur ses dernières conclusions de procédure, déposées le 8 juin 2009, qui justifiaient la demande de rabat de l'ordonnance de clôture, a violé l'article 954 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)M. X... fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamné à verser à la BNP Paribas la somme de 76.224,51 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 27 août 2001 et d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil ;
AUX MOTIFS QUE la banque a déclaré une créance de 532.423,12 euros à titre nanti représentant le solde débiteur du compte de la société sachant que celle-ci disposait de cessions de créances en garantie, et de 97.696,87 euros à titre chirographaire, concernant le solde de divers crédits et les cautions de la BNP en faveur de Sotrasud ; que la BNP réclame à M. X... sa créance à hauteur de du montant de son engagement, soit 76.224,51 euros ; que les conclusions de l'expert comptable, relatives à la créance de la BNP sur M. X... en sa qualité de caution, sont les suivantes : - somme due avec intérêts simples : 87.450,91 euros, - calcul avec intérêts capitalisés : 88.116,69 euros ; que la caution conteste le montant réclamé, soutenant que de nombreuses sommes doivent être déduites du compte effectué en raison d'encaissements par la banque à titre d'effets de commerce ou de la loi Dailly ; que M. X... qui se prétend libéré doit justifier de paiements libératoires, ce qu'il ne fait pas ; que l'expert a évalué la créance de la BNP compte tenu de tous les paramètres en sa possession ; que la demande de condamnation se limite au montant des engagements de caution ; qu'il sera fait droit à la demande en paiement de la somme de 76.224,51 euros ;
ALORS QUE s'il n'est pas justifié de l'admission de sa créance, le créancier qui forme une demande en paiement contre la caution doit prouver l'existence et le montant de la créance contestée ; que dès lors, en se bornant à relever que M. X..., caution de la société Sotrasud, qui se prétendait libéré devait justifier de paiements libératoires, ce qu'il n'aurait pas fait, sans rechercher si, en l'absence d'admission de la créance de la BNP Paribas en raison de l'abandon de la procédure de vérification, cette dernière n'aurait pas dû apporter la preuve de l'existence et du montant de la créance qu'elle prétendait détenir contre la société Sotrasud, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil ;
ALORS QUE, en tout état de cause, la caution est en droit d'obtenir la communication par le banquier, auquel il appartient d'établir l'existence et le montant de sa créance, des documents concernant le débiteur principal ; que dès lors, en se bornant à relever que M. X..., caution de la société Sotrasud, qui se prétendait libéré devait justifier de paiements libératoires, ce qu'il n'aurait pas fait, sans rechercher si l'absence de production par la banque, malgré la sommation de communiquer de la caution, d'une balance récapitulative des comptes et mouvements concernant la dette du débiteur principal ne faisait pas obstacle à ce que M. X... puisse rapporter la preuve de sa libération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil.
