LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° s P 07-21. 936 et S 07-20. 939 qui attaquent le même arrêt ;
Donne acte à la société Cofrapex international du désistement de son pourvoi à l'égard des sociétés Bucoop international et Adis Sud-Est 2 ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 27 octobre 1997, les sociétés Technologie Erramli Conseil (la société TEC) et Bucoop international ont conclu un contrat avec la société Cofrapex international et la société Aldis Sud-Est 2 (la société Aldis), ayant pour objet la fourniture de conseils à ces dernières aux fins de favoriser leur introduction sur le marché irakien ; qu'il était prévu que la rémunération de ces intermédiaires interviendrait après réception par les sociétés Cofrapex et Aldis du paiement intégral des contrats conclus ; que les sociétés TEC et Bucoop international ont assigné ces sociétés en paiement de leurs commissions ; que le tribunal a, par jugement irrévocable du 7 juin 2000, retenu que le contrat avait été résilié abusivement par les sociétés Cofrapex international et Aldis et a ordonné une expertise sur l'évaluation du préjudice ;
Sur le pourvoi n° S 07-21. 939 :
Sur le premier moyen :
Attendu que les sociétés Bucoop international et TEC font grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevables les demandes présentées par la société Bucoop international alors, selon le moyen :
1°/ qu'une fin de non-recevoir ne peut plus être opposée par une partie après une décision au fond passée en force de chose jugée tranchant dans son dispositif la contestation prétendument irrecevable, même dans le cas d'une poursuite d'instance, et que la révélation d'un moyen propre à fonder la fin de non-recevoir n'est pas de nature à permettre la remise en cause de la chose ainsi jugée définitivement sur le fond ; qu'il est acquis que par un arrêt du 14 mars 2002 devenu définitif, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement du 7 juin 2000, disant bien fondée la demande de la société Bucoop international, constatant la résiliation abusive du contrat par les sociétés Cofrapex, AGS et Aldis Sud-Est 2 et avant dire droit demandant une mesure d'expertise pour que soit fixé le préjudice subi ; qu'il s'ensuit que la recevabilité de l'action de la société Bucoop international était ainsi définitivement acquise et qu'aucune fin de non recevoir tirée d'un défaut de qualité à agir ne pouvait être désormais excipé à son encontre ; qu'en disant le contraire la cour d'appel a violé ensemble les articles 122 et 500 du code de procédure civile ;
2°/ que la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir est susceptible de régularisation jusqu'au moment où le juge statue ; que l'irrégularité affectant la recevabilité d'une assignation délivrée pour le compte d'une société en formation qui n'avait pas à cette date d'existence légale est couverte par la seule immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés avant que le juge statue ; qu'en déclarant irrecevables les demandes de la société Bucoop international au motif pris que « force est de retenir que les pièces mises aux débats ne permettent que de constater que son existence (de la société Bucoop international) a été postérieure à la date de l'assignation du 28 février 2000 (...) » et que « rien ne démontre, non plus, une reprise ultérieure (des actes de cession de droits) par ces associés (de la société Bucoop international) lors de son immatriculation du 23 octobre 2000 », c'est-à-dire en considérant que la qualité à agir de la société Bucoop international n'était pas susceptible de régularisation en cours d'instance et ce bien qu'il ait été admis qu'une immatriculation de la société Bucoop international était bien intervenue au 23 octobre 2000, soit postérieurement à l'assignation introductive d'instance, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et partant, violé l'article 126 du code de procédure civile ;
3°/ qu'il résultait tant des conclusions que des bordereaux de communication de pièces de la société Bucoop international qu'il avait été produit un ensemble de pièces permettant de justifier de la qualité à agir de la société Bucoop international, à savoir : attestation du 15 septembre 2005 délivrée par le chef de service du greffe du tribunal de commerce d'Agadir confirmant que la société Bucoop international était bien immatriculée au registre du commerce ; attestation de la trésorerie générale du Royaume du Maroc du 24 août 2005 faisant apparaître qu'un acompte au titre de l'impôt sur les sociétés avait effectivement été réglé pour l'exercice comptable 2005 ; attestation similaire en date du 24 août 2005 faisant apparaître le nouveau siège social de la société Bucoop international ; certificat d'immatriculation de la société Bucoop international du 24 août 2005 ; certificat d'immatriculation de la société Bucoop international du 17 août 2005 ; certificat de la direction des impôts du Maroc faisant apparaître que le 8 juin 2000 la société Bucoop international était toujours inscrite au rôle des impôts de la ville d'Agadir en tant que « marchand effectuant de l'import-export » ; attestation de la banque qui avait reçu le capital social destiné à transformer la SARL Bucoop international en SA le 3 février 2000 ; contrat de cession de droits entre la société Buscoop group et la société Bucoop international du 11 février 2000 ; attestation de dépôt du capital social du 29 novembre 1999 ; statuts de la société Bucoop international ; qu'en considérant, sur l'existence de la société Bucoop international, que « seule une copie d'un certificat du tribunal de commerce d'Agadir, mise aux débats, établirait son existence, en qualité de société à responsabilité limitée et non de société anonyme mais sans transformation effectivement établie, immatriculée le 23 octobre 2000 seulement », la cour d'appel a dénaturé le contenu des conclusions et pièces régulièrement produites, et partant, violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
4°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il appartient au juge de demander la production d'une pièce mentionnée au bordereau de production de pièces et qui ne paraît pas dans les documents fournis ; que pour justifier de son immatriculation, le bordereau de communication de pièces de la société Bucoop international mentionnait la production de l'original du certificat d'immatriculation de la société Bucoop international du 6 septembre 2002 (pièce 71), l'original du certificat d'immatriculation de la société Bucoop international du 17 août 2005 (pièce 72), l'original du certificat d'immatriculation de la société Bucoop international du 24 août 2005 (pièce 73) ; qu'en relevant néanmoins que « seule une copie d'un certificat du tribunal de commerce d'Agadir, mise aux débats, établirait son existence, en qualité de société à responsabilité limitée et non de société anonyme mais sans transformation effectivement établie, immatriculée le 23 octobre 2000 seulement », la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
5°/ que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 7 juin 2000 passé en force de chose jugée a bien admis définitivement la régularité du contrat du 27 octobre 1997 auquel est intervenue la société Buscoop group et ce en disant que sa résiliation par les sociétés Cofrapex, AGS et Aldis Sud-Est 2 avait été abusive ; qu'en considérant dans le cadre de la même instance statuant sur le préjudice subi par suite de la résiliation abusive de la convention « que l'existence d'une société Buscoop group (...) n'est pas démontrée » ce qui revenait implicitement à revenir sur la validité de la convention du 27 octobre 1997 conclue par la société Buscoop group, la cour d'appel a méconnu la force de chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 14 mars 2002, en violation de l'article 500 du code de procédure civile ;
6°/ qu'il appartient au juge de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction ; que la société Bucoop international est une société marocaine dont les relations internes doivent être régies par le droit marocain ; qu'au surplus l'acte de cession de droits du 11 février 2000 conclu entre la société Buscoop group et la société Bucoop international était expressément régi par le droit marocain ; qu'en retenant d'office cependant « que rien ne démontre (...) une reprise ultérieure de ces actes par ses associés (de la société Bucoop international) lors de son immatriculation du 23 octobre 2000 » sans que la question de la reprise de l'acte de cession, nécessairement soumise au droit marocain, n'ait fait l'objet d'un débat contradictoire entre les parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
7°/ qu'il appartient au juge de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant d'office sur l'acte de cession de droits du 11 février 2000 conclu entre la société Buscoop group et la société Bucoop international, « qu'à supposer effective cette cession de droits, elle a porté sur des créances pour lesquelles le débiteur cédé n'a pas fait l'objet des formalités prévues par l'article 1690 du code civil de sorte qu'elle reste inopposable à la SARL Cofrapex », sans que la question de l'opposabilité de la cession n'ait fait l'objet d'un débat contradictoire entre les parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
8°/ qu'il suffit, pour qu'une assignation vaille signification de la cession de créance, qu'elle donne, comme la signification, un extrait de la cession rendant le transport certain ; de même, la signification par voie de conclusions est efficace si elle permet une exacte information du débiteur cédé ; que dès lors que l'acte de cession de créance a été produit et communiqué au débiteur cédé, fût-ce en cours d'instance, la cession lui devient opposable du moment qu'il n'a pas procédé préalablement au paiement du cessionnaire ; qu'il est constant que l'original du contrat de cession a été produit au cours de la procédure (pièce n 74 figurant au bordereau de production de pièces de la société Bucoop international) si bien qu'il devenait en toute hypothèse opposable au débiteur cédé à compter de sa signification ; qu'en disant néanmoins la cession inopposable au motif qu'elle n'aurait pas « fait l'objet des formalités prévues par l'article 1690 du code civil », la cour d'appel a violé ledit article ;
9°/ que le cessionnaire n'est pas irrecevable à réclamer au débiteur cédé l'exécution de son obligation quand cette exécution n'est susceptible de faire grief à aucun droit advenu depuis la naissance de la créance audit débiteur cédé ou à une personne étrangère à la cession ; qu'en disant la demande la société Bucoop international irrecevable aux motifs que les formalités de l'article 1690 du code civil n'auraient pas été respectées sans relever en quoi l'exercice de ce droit faisait grief à la SARL Cofrapex qui n'avait pas procédé au paiement de la créance auprès du cédant, ou faisait grief à un tiers, la cour d'appel a violé l'article 1690 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'irrégularité tenant à l'inexistence de la personne morale qui agit en justice ne peut être couverte ; qu'ayant constaté que les pièces versées aux débats ne permettaient que de constater que l'existence de la société Bucoop international, immatriculée le 23 octobre 2000, selon une copie d'un certificat du tribunal de commerce d'Agadir, a été postérieure à la date de l'assignation du 28 février 2000 la cour d'appel a décidé à bon droit, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les cinquième, sixième, septième, huitième et neuvième branches que le vice affectant cet acte n'avait pu être couvert par cette immatriculation ;
Et attendu, en second lieu, que le moyen, pris en ses troisième et quatrième branches, ne tend, sous couvert des griefs de dénaturation et de violation de la loi, qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond sur les éléments de preuve qui leur étaient soumis ;
D'où il suit que le moyen, non fondé en ses première et deuxième branches, est inopérant pour le surplus ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que les sociétés Bucoop international et TEC font grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevables l'intervention et les demandes de la société Cofrapex international et prononcé la mise hors de cause de la société Aldis alors, selon le moyen :
1°/ que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 7 juin 2000 passé en force de chose jugée, constatant que la société Aldis avait rompu abusivement le contrat du 27 octobre 1997 par courrier du 30 août 1999, a consacré par là-même l'obligation de la société Aldis à réparation du préjudice subi, le tribunal réservant uniquement sa décision sur le montant des dommages-intérêts dans l'attente du rapport d'expertise devant faire le compte entre les parties ; qu'en disant que ne pouvait être opposée l'autorité de chose jugée du jugement du 7 juin 2000 à l'encontre de la société Aldis et qu'elle devait être mise hors de cause sur la demande présentée au titre de la liquidation du préjudice subi au motif que le tribunal avait rejeté « en l'état les demandes de paiement faites par les parties (...) dans l'attente de la décision du tribunal concernant les comptes à faire entre les parties et renvoyé leur examen au juge saisi des conclusions de l'expert », la cour d'appel a méconnu la force de chose jugée attachée à ce jugement et, partant, violé l'article 500 du code de procédure civile ;
2°/ que par conclusions régulièrement signifiées le 9 mai 2007, la société Bucoop international et la société TEC avaient fait valoir l'inopposabilité de la convention d'apport partiel d'actif du 27 novembre 2000, à effet à compter du 1er janvier 2000, précisant notamment sur ce point « il s'agit là d'un accord contractuel entre Aldis et son ancienne filiale, postérieur au début de la présente procédure, qui n'est évidemment pas opposable aux sociétés TEC et Bucoop international et qui ne saurait faire échec aux droits qu'elles tirent de décisions définitives ayant autorité de la chose jugée » ; qu'en s'abstenant d'apporter toute réponse sur le moyen tiré de l'inopposabilité de la convention d'apport partiel d'actif à la société Bucoop international, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
3°/ que si, en cas de cession partielle d'actif, une société peut intervenir en appel comme se substituant à une autre dans tous ses droits, biens et obligations, ce n'est que dès lors qu'elle justifie d'avoir bénéficié avant le jugement d'un apport partiel d'actif soumis au régime des scissions pour la branche d'activité en cause ; qu'il est constant en l'espèce que la cession n'a eu lieu qu'en novembre 2000, après qu'ait été reconnue de manière définitive la rupture abusive du contrat prononcée par la société Aldis par jugement du tribunal de commerce de Paris du 7 juin 2000 passé en force de chose jugée ; qu'en mettant néanmoins la société Aldis hors de cause, la cour d'appel a violé les articles L. 236-24, L. 236-20 et L. 236-22 du code de commerce ;
4°/ que le cessionnaire de la branche d'activité en novembre 2000 avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, la société Cofrapex international n'est intervenue volontairement à l'instance qu'en 2005 devant le tribunal de commerce de Paris après que le jugement du tribunal de commerce de Paris du 7 juin 2000 soit passé en force de chose jugée par suite de l'arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 2005 ; qu'en ne faisant pas intervenir, fut-ce de manière forcée, la société Cofrapex international à l'instance, malgré l'acte de cession de sa branche d'activité du 27 novembre 2000 avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, la société Aldis Sud-Est 2 a implicitement mais certainement renoncé à opposer cet acte aux sociétés TEC et Bucoop international ; qu'en mettant néanmoins la société Aldis Sud-Est 2 hors de cause, la cour d'appel a violé les articles L. 236-24, L. 236-20 et L. 236-22 du code de commerce ensemble l'article 555 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient à bon droit qu'à la suite de la conclusion d'une convention d'apport partiel d'actif entre les sociétés Aldis et Aldis Sud Est international, ancienne dénomination de la société Cofrapex international, concernant la branche complète et autonome d'activités de livraison aux navires et à " l'export " de tous produits alimentaires et non alimentaires, la société Cofrapex international était tenue de l'intégralité du passif afférent à cette branche d'activité dès lors que les parties avaient expressément écarté la solidarité entre elles pour le paiement de ces dettes et que les demandes de condamnation des deux sociétés relevaient bien de la branche d'activité, objet de l'apport ; qu'en l'état de ces appréciations, la cour d'appel qui a répondu aux conclusions visées à la deuxième branche, a justifié sa décision ;
Et attendu, en second lieu, qu'il ne résulte pas des conclusions des sociétés Bucoop international et TEC que le moyen tiré de la renonciation de la société Aldis à leur opposer l'acte d'apport partiel d'actif ait été soutenu devant les juges du fond ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que les sociétés Bucoop international et TEC font grief à l'arrêt d'avoir limité la condamnation à paiement de la société Cofrapex international à la société TEC à la contre-valeur en euros au jour du paiement de la somme de 540 961 dollars US avec intérêt au taux légal à compter du 28 février 2000 et capitalisation des intérêts à compter du 9 mai 2007 alors, selon le moyen :
1°/ que le juge d'appel a le devoir de réexaminer l'ensemble des pièces qui lui ont été soumises et sur lesquelles il se fonde pour prononcer sa décision ; que la cour d'appel ne peut se retrancher derrière une adoption des motifs des premiers juges pour refuser l'examen de l'ensemble des pièces qui lui ont été soumises ; qu'en disant que le montant des commissions dues à la SARL TEC devait se limiter à la somme de 982 373 US dollars moins l'acompte versé de 441 512 US dollars, soit la somme de 540 961 US dollars aux seuls motifs que les premiers juges avaient fait « une analyse complète des différents contrats négociés et partiellement exécutés, analyse et résultats que la cour fait siens », sans procéder elle-même à l'examen de l'ensemble des pièces qui lui étaient soumises et sur lesquelles elle a fondé sa décision, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
2°/ qu'était demandé par la société TEC le paiement des commissions dues pour leur contre-valeur en euros au cours du 28 février 2000, jour de l'assignation ; qu'à aucun moment la société Cofrapex international et la société Aldis n'ont contesté que la contre-valeur en euros des sommes dues au titre des commissions devait être fixée à cette date ; qu'en fixant néanmoins, hors de tout débat contradictoire, la somme due à la société TEC à la « contre-valeur en euros au jour du paiement de la somme de 540 961 US $ », la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que la solidarité active ne se présume pas ; qu'il est constant que, aux termes du contrat du 27 octobre 1997, chacune des sociétés Buscoop group et TEC avait droit à une commission d'un tiers de la marge bénéficiaire nette pour chaque contrat conclu avec une entité irakienne par les sociétés AGS et Cofrapex ou l'une quelconque des sociétés appartenant à leurs groupes ; que seule une somme de 441 412 US dollars a été versée à titre d'acompte pour les deux sociétés Buscoop group et TEC ; qu'en déduisant cependant de la créance de la société TEC la somme de 441 412 US dollars en raison de ce que cette somme qui aurait été versée par les sociétés AGS et Cofrapex, sans déterminer à laquelle des deux sociétés Buscoop ou TEC elle avait été versée et si la société TEC en avait effectivement été bénéficiaire, la cour d'appel a violé l'article 1197 du code civil ;
4°/ dès lors qu'est reconnue la rupture abusive d'un contrat, le créancier de l'obligation a droit non seulement à la perte subie, mais encore au gain manqué, dommages-intérêts intégraux tels que les parties pouvaient les prévoir au moment de la formation du contrat ; qu'il est acquis que le contrat conclu le 27 octobre 1997 avait une durée d'exécution de 5 ans, la rémunération étant due pour toutes les transactions contractées avec l'Irak pendant une durée de 5 ans et même en l'absence d'intervention directe de TEC et Buscoop group et que ce contrat a été résilié de manière abusive au bout de deux ans, soit le 30 août 1999 ; que les sociétés TEC et Buscoop group ont à compter de cette date été dans l'impossibilité de continuer leur mission de prospection pouvant conduire à la conclusion de nouveaux contrats ; qu'il en est nécessairement découlé un gain manqué au regard des commissions qui auraient été dues ; qu'en ne prenant en compte que les transactions effectivement passées pour le calcul des commissions dues, à l'exclusion de tout dommage nécessaire résultant du gain manqué prévisible dû à la rupture anticipée de trois années du contrat, la cour d'appel a violé les articles 1149 et 1150 du code civil ;
5°/ qu'il est acquis qu'il est résulté pour les sociétés Cofrapex et AGS aux droits desquels se trouvent les sociétés Aldis et Cofrapex international, un chiffre d'affaires conséquent résultant de l'action commerciale des sociétés TEC et Bucoop group pendant les 20 mois de durée de vie du contrat ; qu'il est évident que le prolongement de cette action commerciale pendant les 60 mois prévus au contrat aurait permis que davantage de transactions puissent être conclues dans les années à venir ; que les sociétés TEC et Bucoop group se sont trouvé privées de la possibilité de perdurer leur action commerciale à compter du 30 août 1999 ; que le préjudice nullement hypothétique qui en découle pouvait être fixé au prorata de ce qui avait été acquis pendant la durée de réalisation effective du contrat ; que c'est bien en ce sens qu'avait statué le tribunal de commerce de Paris dans son jugement définitif du 7 juin 2000 aux termes duquel il était dit que « (le montant des dommages-intérêts) pourra être fixé par rapport aux commissions que le tribunal déterminera pour les 10 mois de fonctionnement contractuel. » ; qu'en rejetant la demande de dommages-intérêts aux motifs adoptés du jugement du tribunal de commerce de Paris du 2 novembre 2005 que « cette somme comprenant des contrats signés et réalisés après la rupture des relations contractuelles, il s'agit d'un solde de tous comptes, excluant pas là même l'attribution de dommages-intérêts spécifiques qui ne sont justifiés par aucun préjudice certain, les assertions des demandeurs restant hypothétiques », la cour d'appel a manqué de base légale au regard des articles 1149 et 1150 du code civil ;
6°/ qu'il ressort du jugement entrepris que lors de l'audience du juge rapporteur du 27 septembre 2005, la société TEC avait demandé la capitalisation des intérêts au taux légal qui seraient alloués à compter de l'assignation ; que, dans le dispositif de ses conclusions, la société TEC avait demandé la confirmation du jugement entrepris, du chef de la condamnation des sociétés Cofrapex international et Aldis avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et capitalisation ; que lesdites sociétés ne l'avaient pas contesté ; que dès lors, en fixant d'office la capitalisation « à compter du 9 mai 2007 », la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et, par suite, violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile, 1154 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé, après une analyse portant sur l'ensemble des 24 contrats qui ont été conclus pendant la durée du contrat, avant comme après la rupture contractuelle, que seuls 11 d'entre eux correspondaient aux critères contractuels de rémunération de l'intermédiaire, la cour d'appel, qui, en adoptant les motifs du jugement entrepris, a satisfait aux prescriptions du premier alinéa de l'article 455 du code de procédure civile et qui n'était pas tenue d'inviter les parties à formuler leurs observations dès lors qu'elle se bornait à vérifier les conditions d'application de la règle de droit, a apprécié souverainement l'existence et l'étendue du préjudice ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant retenu l'inexistence de la société Buscoop group, la cour d'appel a pu déduire l'intégralité de la somme versée à titre d'acompte de la créance de la société TEC ;
Et attendu, en dernier lieu, que la société TEC s'étant bornée dans ses dernières conclusions à solliciter la capitalisation des intérêts au taux légal, la cour d'appel a, sans dénaturer les termes du litige, fixé celle-ci à compter du 9 mai 2007, date de la demande ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le pourvoi n° P 07-21. 936 :
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Cofrapex international fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société TEC la contre-valeur en euros de la somme de 540 961 dollars US alors, selon le moyen, qu'en ne répondant pas au moyen par lequel la société Cofrapex soutenait que la société Buscoop group, qui lui avait été présentée par la société TEC comme un maillon indispensable pour la conclusion des contrats avec les autorités irakiennes, n'ayant en réalité jamais existé, ce qui lui avait été masqué par diverses manoeuvres, son consentement avait été surpris par dol en sorte que la convention qu'elle avait conclu le 27 octobre 1997 avec les sociétés TEC et Buscoop group devait être annulée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que le jugement du 20 juin 2000 qui a retenu que
la rupture des relations contractuelles ouvrant droit à des dommages-intérêts incombait à la société Cofrapex international, étant devenu définitif, la cour d'appel n'était pas tenue de répondre à un moyen inopérant ; que le moyen ne peut être accueilli ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que le moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le deuxième moyen du pourvoi n° P 07-21. 936 :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour condamner la société Cofrapex international à payer à la société TEC la contre-valeur en euros de la somme de 540 961 dollars US, l'arrêt retient qu'à la suite de motifs pertinents, les premiers juges ont établi le montant des sommes dues en analysant l'exécution des 24 contrats revendiqués avec faculté exercée d'exclusion de ceux qui n'ont pas été entièrement réalisés et sont restés non entièrement réglés mais dans la mesure toutefois où le défaut de règlement restait tel qu'il permettait de caractériser une inexécution effective ;
Attendu qu'en statuant ainsi, tout en constatant que le contrat du 27 octobre 1997 stipulait que la rémunération de la société TEC ne devait intervenir qu'après paiement intégral à la société Cofrapex du contrat considéré, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Cofrapex international à payer à la société Technologie Erramli conseil la contre-valeur en euros au jour du paiement de la somme de 540 961 dollars US, dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 28 février 2000 et que ces intérêts se capitaliseront à compter du 9 mai 2007 dans les termes de l'article 1154 du code civil, l'arrêt rendu le 5 octobre 2007 entre les parties par la cour d'appel de Paris ; remet sur ces points la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chacune des parties les dépens afférents à leur pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi n° P07-21. 936 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour la société Cofrapex international.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
La société Cofrapex fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à la société TEC la contre-valeur en euros de la somme de 540. 961 dollars US ;
AUX MOTIFS QUE le caractère fautif de la résiliation du contrat du 27 octobre 1997 a déjà été établi ; que, sur les demandes en paiement, ce protocole a prévu que « tout contrat commercial avec une entité irakienne donne droit à une commission égale à 1/ 3 de la marge bénéficiaire nette pour TEC » ; que la rémunération des intermédiaires a été organisée comme devant intervenir après paiement intégral du contrat et sur toutes les transactions avec l'Irak pendant une durée de cinq ans ; que l'expert retient qu'ainsi, si 24 contrats avec les autorités irakiennes ont été recensés, 15 seulement ont été entièrement réalisés selon les éléments produits ; que les premiers juges ont établi le montant des sommes dues en analysant l'exécution des 24 contrats revendiqués avec faculté exercée d'exclusion de ceux qui n'ont pas été entièrement réalisés et sont restés non entièrement réglés mais dans la mesure toutefois où le défaut de règlement restait tel qu'il permettait de caractériser une inexécution effective ; qu'en effet, la réalisation de l'intégralité de leurs objets était, et à la connaissance même des parties puisqu'il s'agissait de projets de contrats de fournitures de produits à l'Irak dont la situation est troublée, empreinte d'un aléa et que certains de ces contrats ont vu ainsi leur objet modifié en cours d'exécution ; qu'ainsi en retenant les informations portées aux pages 133 à 138 du rapport d'expertise comme l'ont fait les premiers juges après une analyse complète des différents contrats négociés et partiellement exécutés, le montant des commissions dues à la SARL TEC s'élève à 982. 373 dollars US ; que de ce montant doivent être déduits les acomptes versés de sorte que la créance résiduelle à la SARI, TEC doit être arrêtée à la somme de 540. 961 dollars US ;
ALORS QU'en ne répondant pas au moyen par lequel la société Cofrapex soutenait que la société Buscoop group, qui lui avait été présentée par la société TEC comme un maillon indispensable pour la conclusion de contrats avec les autorités irakiennes. n'ayant en réalité jamais existé, ce qui lui avait été masqué par diverses manoeuvres, son consentement avait été surpris par dol en sorte que la convention qu'elle avait conclu le 27 octobre 2007 avec les sociétés TEC et Buscoop group devait être annulée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)La société Cofrapex tait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à la société TEC la contre-valeur en euros de la somme de 540. 961 dollars US :
AUX MOTIFS QUE le caractère fautif de la résiliation du contrat du 27 octobre 1997 a déjà été établi ; que, sur les demandes en paiement, ce protocole a prévu que « tout contrat commercial avec une entité irakienne donne droit à une commission égale à 1/ 3 de la marge bénéficiaire nette pour TEC » ; que la rémunération des intermédiaires a été organisée comme devant intervenir après paiement intégral du contrat et sur toutes les transactions avec l'Irak pendant une durée de cinq ans ; que l'expert retient qu'ainsi, si 24 contrats avec les autorités irakiennes ont été recensés, 15 seulement ont été entièrement réalisés selon les éléments produits que les premiers juges ont établi le montant des sommes dues en analysant l'exécution des 24 contrats revendiqués avec faculté exercée d'exclusion de ceux qui n'ont pas été entièrement réalisés et sont restés non entièrement réglés mais dans la mesure toutefois où le défaut de règlement restait tel qu'il permettait de caractériser une inexécution effective : qu'en effet, la réalisation de l'intégralité de leurs objets était, et à la connaissance même des parties puisqu'il s'agissait de projets de contrats de fournitures de produits à l'Irak dont la situation est troublée, empreinte d'un aléa et que certains de ces contrats ont vu ainsi leur objet modifié en cours d'exécution ; qu'ainsi en retenant les informations portées aux pages 133 à 138 du rapport d'expertise comme l'ont fait les premiers juges après une analyse complète des différents contrats négociés et partiellement exécutés, le montant des commissions dues à la SARL TEC s'élève à 982. 373 dollars US ; que de ce montant doivent être déduits les acomptes versés de sorte que la créance résiduelle à la SARI, TEC doit être arrêtée à la somme de 540. 961 dollars US ;
ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que la cour qui, bien qu'elle ait relevé que le protocole d'accord du 27 octobre 1997 stipulait que la rémunération de la société TEC, intermédiaire, ne devait intervenir qu'après paiement intégral à la société Cofrapex du contrat considéré, a néanmoins décidé, en ajoutant une condition au protocole d'accord, que parmi les contrats non entièrement réglés il y avait lieu d'écarter uniquement ceux dont le défaut de règlement était tel qu'il permettait de caractériser une inexécution effective, a violé l'article 1134 du code civil ;
ALORS QU'en se fondant, pour tenir compte dans le calcul de la rémunération de la société TEC de certains contrats qui n'avaient pas été entièrement réglés à la société Cofrapex, sur le moyen tiré de ce que la réalisation des contrats était empreinte d'un aléa en raison de la situation troublée de l'Irak et qu'ainsi leur objet avait été modifié en cours d'exécution, la cour d'appel qui a ainsi relevé un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à s'en expliquer, a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, en tout état de cause, en omettant de préciser en quoi la modification de certains contrats liant les autorités irakiennes à la société Cofrapex permettait de les prendre en compte, bien qu'ils n'aient été que partiellement réglés, pour le calcul de la rémunération qui serait due à la société TEC, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
La société Cofrapex fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à la société TEC la contre-valeur en euros de la somme de 540. 961 dollars US ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE concernant les contrats OC 50206 et 50207, Cofrapex avance que les bureaux auraient été fabriqués, pour 73720 en Malaisie par Lintassen, pour 400 par Javalla en Inde. et 76880 par Sarah Est en Jordanie ; que les crédits documentaires précisent comme pays de fabrication : Inde, Malaisie et Thaïlande, jamais la Jordanie ; qu'ainsi compte tenu de l'incertitude sur le rôle exact de Sarah Est, qui n'était pas fabriquant, la marge retenue sera l'hypothèse 3 de l'expert, soit 1. 029. 243 dollars US pour le contrat OC 50206 et 1. 049. 21 1, 94 dollars US pour OC 50207 ;
ALORS QU'en se bornant à relever, pour retenir l'hypothèse 3 de l'expert relativement au prix d'achat des bureaux et écarter l'hypothèse 1, celle d'une facturation par la société Sarah Est, que cette dernière n'était pas fabricant, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Cofrapex n'avait pas toute latitude pour choisir un fournisseur, peu important qu'il soit lui-même fabricant dès lors que cette condition n'était pas stipulée au contrat liant Cofrapex aux autorités irakiennes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
Moyens produits au pourvoi n° S 07-21. 939 par la SCP Tiffreau et Corlay, avocat aux Conseils pour les sociétés Technologie Erramili Conseil et Bucoop International.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les demandes présentées par la SA BUCOOP INTERNATIONAL ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la recevabilité de la demande en paiement présentée par la SA de droit marocain BUCOOP INTERNATIONAL : la SARL COFRAPEX INTERNATIONAL excipe, sur la demande en paiement présentée par la SA BUCOOP INTERNATIONAL, d'une fin de non recevoir tirée du défaut de qualité et d'intérêt pour agir de cette société dès lors qu'elle n'avait pas d'existence au 28 février 2000, date de l'assignation introductive de l'instance ayant donné lieu aux jugements du 7 juin 2000, d'abord, puis du 2 novembre 2005 ensuite ; que, comme déjà relevé, l'instance, sur la demande de condamnation à paiement d'une somme formée contre la SARL COFRAPEX INTERNATIONAL, a été suspendue par l'effet du jugement du 7 juin 2000 ; que la SA BUCOOP INTERNATIONAL ne peut pas valablement soutenir qu'elle dispose, sur ce point, d'une décision passée en force de chose jugée tranchant, dans son dispositif, la contestation prétendument irrecevable puisque aucune des décisions déjà intervenues n'a eu à connaître de cette exception dont les éléments constitutifs sont apparus plus tardivement et, qu'en outre, il n'a jamais été statué, comme déjà relevé, sur la demande en paiement présentée par celle-ci ; que s'agissant d'une fin de non recevoir, elle peut être proposée, selon les dispositions de l'article 123 du NCPC en tout état de cause ; que si la SA BUCOOP INTERNATIONAL déclare agir " en venant aux droits de la société BUSCOOP GROUP " force est de retenir que les pièces mises aux débats ne permettent que de constater que son existence a été postérieure à la date de l'assignation du 28 février 2000 puisque seule une copie d'un certificat du Tribunal de commerce d'Agadir, mise aux débats, établirait son existence, en qualité de SARL et non de SA mais sans transformation effectivement établie, immatriculée le 23 octobre 2000 seulement, soit postérieurement à la date de l'assignation, délivrée pourtant à sa requête, le 28 février 2000 ainsi qu'au jugement du 7 juin 2000 et ce alors qu'elle reste encore inconnue, selon les recherches entreprises, aux adresses qu'elle donne ; que l'existence d'une société BUSCOOP GROUP ayant son siège à l'Ile de Mann, ellemême signataire du protocole du 27 octobre 1997 et non la SA BUCOOP ou une SARL BUCOOP, n'est pas démontrée non plus puisqu'elle y est inconnue et que les services de la Coface n'en trouvent pas trace ; qu'il a été annoncé à l'expert le 18 mars 2005, en réponse à sa note technique de synthèse du 21 février 2005 : " il n'y a pas de société BUSCOOP INTERNATIONAL " mais que les " demanderesses à la procédure, depuis l'origine, sont bien les Sociétés TEC et BUCOOP INTERNATIONAL, la société BUSCOOP GROUP n'étant pas dans la cause " ; que la SA BUCOOP INTERNATIONAL met alors aux débats un acte de cession de droits consentie par une société BUSCOOP GROUP intervenu établi entre elle (le) 11 février 2000 ; qu'à cette date la société BUCOOP INTERNATIONAL n'avait pas d'existence légale puisqu'elle n'était pas immatriculée et ne pouvait donc à l'évidence pas être destinataire de ces droits ; que rien ne démontre, non plus, une reprise ultérieure de ces actes par ces associés lors de son immatriculation du 23 octobre 2000 ; qu'enfin, à supposer effective cette cession de droits, elle a porté sur des créances pour lesquelles le débiteur cédé n'a pas fait l'objet des formalités prévues par l'article 1690 du code civil de sorte qu'elle reste inopposable à la SARL COFRAPEX ; que les demandes en paiement présentées par la SA BUCOOP INTERNATIONAL doivent donc, par application des dispositions des articles 122 et 123 du NCPC, être déclarées irrecevables comme ayant été présentées par une société ne justifiant ni de son existence à la date de l'assignation, ni d'un transfert effectif des droits à son profit opposable à la SARL COFRAPEX étant précisé que la société " BUSCOOP GROUP ", signataire du protocole du 27 octobre 1997, n'a, elle, comme reconnu, jamais été partie dans la cause »
ALORS QUE 1°) une fin de non-recevoir ne peut plus être opposée par une partie après une décision au fond passée en force de chose jugée tranchant dans son dispositif la contestation prétendument irrecevable, même dans le cas d'une poursuite d'instance, et que la révélation d'un moyen propre à fonder la fin de non-recevoir n'est pas de nature à permettre la remise en cause de la chose ainsi jugée définitivement sur le fond ; qu'il est acquis que par un arrêt du 14 mars 2002 devenu définitif, la Cour d'appel de PARIS a confirmé le jugement du 7 juin 2000, disant bien fondée la demande de la Société BUCOOP INTERNATIONAL, constatant la résiliation abusive du contrat par les Sociétés COFRAPEX, AGS et ALDIS SUD EST 2 et avant dire droit demandant une mesure d'expertise pour que soit fixé le préjudice subi ; qu'il s'ensuit que la recevabilité de l'action de la Société BUCOOP INTERNATIONAL était ainsi définitivement acquise et qu'aucune fin de non recevoir tirée d'un défaut de qualité à agir ne pouvait être désormais excipé à son encontre ; qu'en disant le contraire la Cour d'appel a violé ensemble les articles 122 et 500 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS QUE 2°) la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité à agir est susceptible de régularisation jusqu'au moment où le juge statue ; que l'irrégularité affectant la recevabilité d'une assignation délivrée pour le compte d'une société en formation qui n'avait pas à cette date d'existence légale est couverte par la seule immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés avant que le juge statue ; qu'en déclarant irrecevables les demandes de la Société BUCOOP INTERNATIONAL au motif pris que (arrêt d'appel, page 6, avant-dernier alinéa) « force est de retenir que les pièces mises aux débats ne permettent que de constater que son existence (de la Société BUCOOP INTERNATIONAL) a été postérieure à la date de l'assignation du 28 février 2000 (...) » et que « rien ne démontre, non plus, une reprise ultérieure (des actes de cession de droits) par ces associés (de la Société BUCOOP INTERNATIONAL) lors de son immatriculation du 23 octobre 2000 », c'est-à-dire en considérant que la qualité à agir de la Société BUCOOP INTERNATIONAL n'était pas susceptible de régularisation en cours d'instance et ce bien qu'il ait été admis (arrêt d'appel, page 6, avant-dernier alinéa et page 7, alinéa 3) qu'une immatriculation de la Société BUCOOP INTERNATIONAL était bien intervenue au 23 octobre 2000, soit postérieurement à l'assignation introductive d'instance, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et partant, violé l'article 126 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS QUE 3°) il résultait tant des conclusions que des bordereaux de communication de pièces de la Société BUCOOP INTERNATIONAL qu'il avait été produit un ensemble de pièces permettant de justifier de la qualité à agir de la Société BUCOOP INTERNATIONAL, à savoir : attestation du 15 septembre 2005 délivrée par le chef de service du greffe du Tribunal de commerce d'AGADIR confirmant que la Société BUCOOP INTERNATIONAL était bien immatriculée au registre du commerce ; attestation de la trésorerie générale du royaume du MAROC du 24 août 2005 faisant apparaître qu'un acompte au titre de l'impôt sur les sociétés avait effectivement été réglé pour l'exercice comptable 2005 ; attestation similaire en date du 24 août 2005 faisant apparaître le nouveau siège social de la Société BUCOOP INTERNATIONAL ; certificat d'immatriculation de la Société BUCOOP INTERNATIONAL du 24 août 2005 ; certificat d'immatriculation de la Société BUCOOP INTERNATIONAL du 17 août 2005 ; certificat de la direction des impôts du MAROC faisant apparaître que le 8 juin 2000 la société BUCOOP INTERNATIONAL était toujours inscrite au rôle des impôts de la ville d'AGADIR en tant que « marchand effectuant de l'import-export » ; attestation de la banque qui avait reçu le capital social destiné à transformer la SARL BUCOOP INTERNATIONAL en SA le 3 février 2000 ; contrat de cession de droits entre la Société BUSCOOP GROUP et la Société BUCOOP INTERNATIONAL du 11 février 2000 ; attestation de dépôt du capital social du 29 novembre 1999 ; statuts de la Société BUCOOP INTERNATIONAL ; qu'en considérant, sur l'existence de la Société BUCOOP INTERNATIONAL, que (arrêt d'appel, page 6, avant-dernier alinéa) « seule une copie d'un certificat du Tribunal de commerce d'Agadir, mise aux débats, établirait son existence, en qualité de SARL et non de SA mais sans transformation effectivement établie, immatriculée le 23 octobre 2000 seulement », la Cour d'appel a dénaturé le contenu des conclusions et pièces régulièrement produites, et partant, violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS QUE 4°) le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction ; qu'il appartient au juge de demander la production d'une pièce mentionnée au bordereau de production de pièces et qui ne paraît pas dans les documents fournis ; que pour justifier de son immatriculation, le bordereau de communication de pièces de la Société BUCOOP INTERNATIONAL mentionnait la production de l'original du certificat d'immatriculation de la Société BUCOOP INTERNATIONAL du 6 septembre 2002 (pièce 71), l'original du certificat d'immatriculation de la Société BUCOOP INTERNATIONAL du 17 août 2005 (pièce 72), l'original du certificat d'immatriculation de la Société BUCOOP INTERNATIONAL du 24 août 2005 (pièce 73) ; qu'en relevant néanmoins que (arrêt d'appel, page 6, avant-dernier alinéa) « seule une copie d'un certificat du Tribunal de commerce d'Agadir, mise aux débats, établirait son existence, en qualité de SARL et non de SA mais sans transformation effectivement établie, immatriculée le 23 octobre 2000 seulement », la Cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS QUE 5°) le jugement du Tribunal de commerce de PARIS du 7 juin 2000 passé en force de chose jugée a bien admis définitivement la régularité du contrat du 27 octobre 1997 auquel est intervenue la Société BUSCOOP GROUP et ce en disant que sa résiliation par les Sociétés COFRAPEX, AGS et ALDIS SUD EST 2 avait été abusive ; qu'en considérant dans le cadre de la même instance statuant sur le préjudice subi par suite de la résiliation abusive de la convention (arrêt d'appel, page 6, dernier alinéa) « que l'existence d'une société BUSCOOP GROUP (...) n'est pas démontrée » ce qui revenait implicitement à revenir sur la validité de la convention du 27 octobre 1997 conclue par la Société BUSCOOP GROUP, la Cour d'appel a méconnu la force de chose jugée attachée à l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS du 14 mars 2002, en violation de l'article 500 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS QUE 6°) il appartient au juge de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction ; que la Société BUCOOP INTERNATIONAL est une société marocaine dont les relations internes doivent être régies par le droit marocain ; qu'au surplus l'acte de cession de droits du 11 février 2000 conclu entre la Société BUSCOOP GROUP et la Société BUCOOP INTERNATIONAL était expressément régi par le droit marocain ; qu'en retenant d'office cependant (arrêt d'appel, page 7, alinéa 3) « que rien ne démontre (...) une reprise ultérieure de ces actes par ses associés (de la Société BUCOOP INTERNATIONAL) lors de son immatriculation du 23 octobre 2000 » sans que la question de la reprise de l'acte de cession, nécessairement soumise au droit marocain, n'ait fait l'objet d'un débat contradictoire entre les parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS QUE 7°) il appartient au juge de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant d'office sur l'acte de cession de droits du 11 février 2000 conclu entre la Société BUSCOOP GROUP et la Société BUCOOP INTERNATIONAL, (arrêt d'appel, page 7, alinéa 4) « qu'à supposer effective cette cession de droits, elle a porté sur des créances pour lesquelles le débiteur cédé n'a pas fait l'objet des formalités prévues par l'article 1690 du code civil de sorte qu'elle reste inopposable à la SARL COFRAPEX », sans que la question de l'opposabilité de la cession n'ait fait l'objet d'un débat contradictoire entre les parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS QUE 8°) il suffit, pour qu'une assignation vaille signification de la cession de créance, qu'elle donne, comme la signification, un extrait de la cession rendant le transport certain ; de même, la signification par voie de conclusions est efficace si elle permet une exacte information du débiteur cédé ; que dès lors que l'acte de cession de créance a été produit et communiqué au débiteur cédé, fût-ce en cours d'instance, la cession lui devient opposable du moment qu'il n'a pas procédé préalablement au paiement du cessionnaire ; qu'il est constant que l'original du contrat de cession a été produit au cours de la procédure (pièce n° 74 figurant au bordereau de production de pièces de la Société BUCOOP INTERNATIONAL) si bien qu'il devenait en toute hypothèse opposable au débiteur cédé à compter de sa signification ; qu'en disant néanmoins la cession inopposable au motif qu'elle n'aurait pas « fait l'objet des formalités prévues par l'article 1690 du code civil », la Cour d'appel a violé ledit article ;
ALORS QUE 9°) le cessionnaire n'est pas irrecevable à réclamer au débiteur cédé l'exécution de son obligation quand cette exécution n'est susceptible de faire grief à aucun droit advenu depuis la naissance de la créance audit débiteur cédé ou à une personne étrangère à la cession ; qu'en disant la demande la Société BUCOOP INTERNATIONAL irrecevable aux motifs que les formalités de l'article 1690 du Code civil n'auraient pas été respectées sans relever en quoi l'exercice de ce droit faisait grief à la SARL COFRAPEX qui n'avait pas procédé au paiement de la créance auprès du cédant, ou faisait grief à un tiers, la Cour d'appel a violé l'article 1690 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevables l'intervention et les demandes présentées par la SARL COFRAPEX INTERNATIONAL et prononcé la mise hors de cause de la SAS ALDIS SUD EST 2 ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de mise hors de cause de la SAS ALDIS SUD EST 2 et la qualité pour agir de la SARL COFRAPEX : cette demande a été présentée par la SAS ALDIS SUD EST 2 durant la suspension de l'instance restant en cours sur les sommes et, à tout le moins, sur les montants qui lui étaient ou pouvaient lui être réclamés ; qu'il ne peut en conséquence pas être valablement opposé à celle-ci une autorité de chose jugée et pas davantage, surtout, une décision devenue irrévocable s'étant déjà prononcée sur ces paiements, paiements auxquelles elle est encore en droit de s'opposer, le jugement rendu le 7 juin 2000 ayant expressément rejeté " en l'état les demandes de paiement faites par les parties " (page 7 du jugement) " dans l'attente de la décision du tribunal concernant les comptes à faire entre les parties " et renvoyé leur examen " au juge saisi des conclusions de l'expert " (page 9 du jugement) ; qu'est mise aux débats et non valablement critiquée, une convention d'apport partiel d'actif conclue entre les sociétés ALDIS SUD EST 2 et ALDIS SUD EST INTERNATIONAL, ancienne dénomination de la société COFRAPEX INTERNATIONAL, apport de l'intégralité des éléments d'actif et de passif constituant la branche complète et autonome d'activités de livraison aux navires et à l'" export " de tous produits alimentaires et non alimentaires ; que cet apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions (page 7) a, par effet des dispositions de l'article L 236-3 du code de commerce, mis les dettes attachées à la branche d'activité cédée à la charge de la société bénéficiaire de l'apport sans qu'elles aient à être énumérées dans le traité d'apport partiel d'actifs ; que la SARL COFRAPEX INTERNATIONAL est donc seule tenue de l'intégralité du passif afférent à cette branche d'activité dès lors que les parties ont, aussi, expressément écarté la solidarité (article L. 236-21 du code de commerce) entre elles pour le paiement de ces dettes (page 7 § 43 du traité d'apport partiel d'actif) ; que les demandes de condamnation des deux sociétés ALDIS SUD EST 2 et COFRAPEX INTERNATIONAL reste donc seule débitrice, éventuellement ; que ce traité d'apport a été signé le 27 novembre 2000 avec effets au 1er janvier 2000, qu'il est donc intervenu postérieurement au 7 juin 2000, date du jugement ouvrant une période de suspension de l'instance sur les condamnations à paiement sollicitées, suspension consécutive aux dispositions mêmes du jugement telles que relevées et au sursis à statuer, organisé, sur ce points, par ce jugement ; que par ailleurs aucune contestation n'est élevée entre elles par les sociétés ALDIS SUD EST 2 et COFRAPEX INTERNATIONAL sur l'obligation de celle-ci ; que ces éléments justifient, tout à la fois, la recevabilité de l'intervention volontaire de celle-ci, subrogée à la société ALDIS SUD EST 2 et le prononcé de la mise hors de cause, aujourd'hui de cette dernière, l'intégralité de l'argumentation développée, sur ces points, par les sociétés TEC et BUCOOP INTERNATIONAL devenant, pour les motifs sus évoqués, inopérante et ce alors surtout qu'aucune décision n'est encore intervenue entre les parties sur les demandes en paiement » ;
ALORS QUE 1°) le jugement du Tribunal de commerce de PARIS du 7 juin 2000 passé en force de chose jugée, constatant que la Société ALDIS SUD EST 2 avait rompu abusivement le contrat du 27 octobre 1997 par courrier du 30 août 1999, a consacré par là-même l'obligation de la Société ALDIS SUD EST 2 à réparation du préjudice subi, le Tribunal réservant uniquement sa décision sur le montant des dommages intérêts dans l'attente du rapport d'expertise devant faire le compte entre les parties ; qu'en disant que ne pouvait être opposée l'autorité de chose jugée du jugement du 7 juin 2000 à l'encontre de la SAS ALDIS SUD EST 2 et qu'elle devait être mise hors de cause sur la demande présentée au titre de la liquidation du préjudice subi au motif que le Tribunal avait rejeté (arrêt d'appel, page 5, alinéa 5) « en l'état les demandes de paiement faites par les parties (...) dans l'attente de la décision du tribunal concernant les comptes à faire entre les parties et renvoyé leur examen au juge saisi des conclusions de l'expert », la Cour d'appel a méconnu la force de chose jugée attachée à ce jugement et, partant, violé l'article 500 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS QUE 2°) par conclusions régulièrement signifiées le 9 mai 2007, la Société BUCOOP INTERNATIONAL et la Société TEC avaient fait valoir l'inopposabilité de la convention d'apport partiel d'actif du 27 novembre 2000, à effet à compter du 1er janvier 2000, précisant notamment sur ce point (conclusions d'appel, page 17) « il s'agit là d'un accord contractuel entre ALDIS SUD EST 2 et son ancienne filiale, postérieur au début de la présente procédure, qui n'est évidemment pas opposable aux sociétés TEC et BUCOOP INTERNATIONAL et qui ne saurait faire échec aux droits qu'elles tirent de décisions définitives ayant autorité de la chose jugée » ; qu'en s'abstenant d'apporter toute réponse sur le moyen tiré de l'inopposabilité de la convention d'apport partiel d'actif à la Société BUCOOP INTERNATIONAL, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS QUE 3°) si, en cas de cession partielle d'actif, une société peut intervenir en appel comme se substituant à une autre dans tous ses droits, biens et obligations, ce n'est que dès lors qu'elle justifie d'avoir bénéficié avant le jugement d'un apport partiel d'actif soumis au régime des scissions pour la branche d'activité en cause ; qu'il est constant en l'espèce que la cession n'a eu lieu qu'en novembre 2000, après qu'ait été reconnue de manière définitive la rupture abusive du contrat prononcée par la Société ALDIS SUD EST 2 par jugement du Tribunal de commerce de PARIS du 7 juin 2000 passé en force de chose jugée ; qu'en mettant néanmoins la Société ALDIS INTERNATIONAL hors de cause, la Cour d'appel a violé les article L. 236-24, L. 236-20 et L. 236-22 du Code de commerce
ALORS QUE 4°) bien que cessionnaire de la branche d'activité en novembre 2000 avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, la Société COFRAPEX INTERNATIONAL n'est intervenue volontairement à l'instance qu'en 2005 devant le Tribunal de commerce de PARIS après que le jugement du Tribunal de commerce de PARIS du juin 2000 soit passé en force de chose jugée par suite de l'arrêt de la Cour de cassation du 5 avril 2005 ; qu'en ne faisant pas intervenir, fut-ce de manière forcée, la Société COFRAPEX INTERNATIONAL à l'instance, malgré l'acte de cession de sa branche d'activité du 27 novembre 2000 avec effet rétroactif au 1er janvier 2000, la Société ALDIS SUD EST 2 a implicitement mais certainement renoncé à opposer cet acte aux Sociétés TEC et BUCOOP INTERNATIONAL ; qu'en mettant néanmoins la Société ALDIS SUD EST 2 hors de cause, la Cour d'appel a violé les articles L. 236-24, L. 236-20 et L. 236-22 du Code de commerce ensemble l'article 555 du nouveau Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation à paiement de la SARL COFRAPEX INTERNATIONAL à la SARL TEC à la contre valeur en euros au jour du paiement de la somme de 540. 961 US dollars avec intérêt au taux légal à compter du 28 février 2000 et capitalisation des intérêts à compter du 9 mai 2007 ;
AUX MOTIFS PORPRES QUE « Sur les rapports entre les SARL COFRAPEX INTERNATIONAL et TEC ; que le caractère fautif de la résiliation du contrat du 27 octobre 1997 a déjà été établi ; que sur les demandes en paiement, ce protocole a prévu que " tout contrat commercial avec une entité irakienne donne droit à une commission égale au 1/ 3 de la marge bénéficiaire nette pour TEC " et précise que " la marge bénéficiaire est définie comme étant le prix de vente diminué du prix d'acquisition des marchandises, des frais financiers, des coûts du transport et d'assurance " ; que le rémunération des intermédiaires a été organisée comme devant intervenir après paiement intégral du contrat et sur toutes les transactions avec l'IRAK pendant une durée de cinq ans ; que l'expert retient qu'ainsi si 24 contrats avec les autorités irakiennes ont été recensés, 15 seulement ont été entièrement réalisés selon les éléments produits puisqu'il n'a pas pu obtenir la preuve de l'exécution complète des autres ; que la SARL TEC qui se prétend créancière de l'intégralité des redevances à retenir pour 24 contrats prétend en établir l'exécution totale ce qu'elle n'a pas pu faire complètement lors des opérations d'expertise judiciaire confiée à M. X... ; que si devant cette carence partielle, elle entend se prévaloir de la réalisation complète des autres contrats non retenus, elle ne peut valablement invoquer, sur leur examen, l'exécution et les résultats chiffrés d'une expertise amiable confiée à un cabinet de son choix, le cabinet AUBART, puisque M. X... était judiciairement saisi de la même mission et qu'il appartenait à la SARL TEC, sauf à transgresser le principe du contradictoire, de lui fournir les éléments requis pour sa réalisation ; qu'en tout état de cause, cet examen amiable n'a ni la nature juridique ni la force probante attachées à l'expertise judiciaire réalisée ; que sur ces points, c'est à la suite de motifs pertinemment retenus que les premiers juges ont établi le montant des sommes dues en analysant l'exécution des 24 contrats revendiqués avec faculté exercée d'exclusion de ceux qui n'ont pas été entièrement réalisés et sont restés non entièrement réglés mais dans la mesure toutefois où le défaut de règlement restait tel qu'il permettait de caractériser une inexécution effective ; qu'en effet la réalisation de l'intégralité de leurs objets était, et à la connaissance même des parties puisqu'il s'agissait de projets de contrats de fournitures de produits à l'IRAK dont la situation est troublée, empreinte d'un aléa et que certains de ces contrats ont vu ainsi leur objet modifié en cours d'exécution ; qu'ainsi en retenant les informations portées aux pages 133 à 138 du rapport d'expertise comme l'ont fait les premiers juges après une analyse complète des différents contrats négociés et partiellement exécutés, analyse et résultats que la Cour fait siens, le montant de commissions dues à la SARL TEC s'élève à 982. 373 US $, l'intégralité de son argumentation présentée sur les montants exigibles devenant, par l'effet de l'analyse complète des contrats réalisée par les premiers juges et adoptée par la Cour, inopérante ; que de ce montant doivent être déduits les acomptes versés, soit, selon les constatations de l'expert non valablement contredites, la somme de 441. 412 US $ de sorte que la créance résiduelle de la SARL TEC doit être arrêtée à la somme de 540. 961 US $. »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « cette somme comprenant des contrats signés et réalisés après la rupture des relations contractuelles, il s'agit d'un solde de tous comptes, excluant pas là même l'attribution de dommages et intérêts spécifiques qui ne sont justifiés par aucun préjudice certain, les assertions des demandeurs restant hypothétiques »
ALORS QUE 1°) le juge d'appel a le devoir de réexaminer l'ensemble des pièces qui lui ont été soumises et sur lesquelles il se fonde pour prononcer sa décision ; que la Cour d'appel ne peut se retrancher derrière une adoption des motifs des premiers juges pour refuser l'examen de l'ensemble des pièces qui lui ont été soumises ; qu'en disant que le montant des commissions dues à la SARL TEC devait se limiter à la sommes de 982. 373 US dollars moins l'acompte versé de 441. 512 US dollars, soit la somme de 540. 961 US dollars aux seuls motifs que les premiers juges avaient fait « une analyse complète des différents contrats négociés et partiellement exécutés, analyse et résultats que la Cour fait siens », sans procéder elle-même à l'examen de l'ensemble des pièces qui lui étaient soumises et sur lesquelles elle a fondé sa décision, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile ;
ALORS QUE 2°) était demandé par la Société TEC le paiement des commissions dues pour leur contrevaleur en euros au cours du 28 février 2000, jour de l'assignation (v. Conclusions d'appel p. 52 avant-dernier alinéa) ; qu'à aucun moment la Société COFRAPEX INTERNATIONAL et la Société ALDIS SUD EST n'ont contesté que la contrevaleur en euros des sommes dues au titre des commissions devait être fixée à cette date ; qu'en fixant néanmoins, hors de tout débat contradictoire, la somme due à la société TEC à la « contrevaleur en euros au jour du paiement de la somme de 540. 961 US $ », la Cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile
ALORS QUE 3°) la solidarité active ne se présume pas ; qu'il est constant que, aux termes du contrat du 27 octobre 1997, chacune des sociétés BUSCOOP GROUP et TEC avait droit à une commission d'un tiers de la marge bénéficiaire nette pour chaque contrat conclu avec une entité irakienne par les sociétés AGS et COFRAPEX ou l'une quelconque des Sociétés appartenant à leurs groupes ; que seule une somme de US dollars a été versée à titre d'acompte pour les deux sociétés BUSCOOP GROUP et TEC ; qu'en déduisant cependant de la créance de la Société TEC la somme de US dollars en raison de ce cette somme qui aurait été versée par les sociétés AGS et COFRAPEX, sans déterminer à laquelle des deux sociétés BUSCOOP ou TEC elle avait été versée et si la Société TEC en avait effectivement été bénéficiaire, la Cour d'appel a violé l'article 1197 du Code civil
ALORS QUE 4°) dès lors qu'est reconnue la rupture abusive d'un contrat, le créancier de l'obligation a droit non seulement à la perte subie, mais encore au gain manqué, dommages et intérêts intégraux tels que les parties pouvaient les prévoir au moment de la formation du contrat ; qu'il est acquis que le contrat conclu le 27 octobre 1997 avait une durée d'exécution de 5 ans, la rémunération étant due pour toutes les transactions contractées avec l'IRAK pendant une durée de 5 ans et même en l'absence d'intervention directe de TEC et BUSCOOP GROUP et que ce contrat a été résilié de manière abusive au bout de deux ans, soit le 30 août 1999 ; que les Sociétés TEC et BUSCOOP GROUP ont à compter de cette date été dans l'impossibilité de continuer leur mission de prospection pouvant conduire à la conclusion de nouveaux contrats ; qu'il en est nécessairement découlé un gain manqué au regard des commissions qui auraient été dure ; qu'en ne prenant en compte que les transactions effectivement passées pour le calcul des commissions dues, à l'exclusion de tout dommage nécessaire résultant du gain manqué prévisible dû à la rupture anticipée de trois années du contrat, la Cour d'appel a violé les articles 1149 et 1150 du Code civil
ALORS QUE 5°) il est acquis qu'il est résulté pour les sociétés COFRAPEX et AGS aux droits desquels se trouvent les Société ALDIS SUD EST 2 et COFRAPEX INTERNATIONAL, un chiffre d'affaires conséquent résultant de l'action commerciale des sociétés TEC ET BUCOOP GROUP pendant les 20 mois de durée de vie du contrat ; qu'il est évident que le prolongement de cette action commerciale pendant les 60 mois prévus au contrat aurait permis que davantage de transactions puissent être conclues dans les années à venir ; que les Société TEC et BUCOOP GROUP se sont trouvé privées de la possibilité de perdurer leur action commerciale à compter du 30 août 1999 ; que le préjudice nullement hypothétique qui en découle pouvait être fixé au prorata de ce qui avait été acquis pendant la durée de réalisation effective du contrat ; que c'est bien en ce sens qu'avait statué le Tribunal de commerce de Paris dans son jugement définitif du 7 juin 2000 aux termes duquel il était dit que « (le pontant des dommages et intérêts) pourra être fixé par rapport aux commissions que le tribunal déterminera pour les 10 mois de fonctionnement contractuel. » ; qu'en rejetant la demande de dommages et intérêts aux motifs adoptés du jugement du Tribunal de commerce de Paris du 2 novembre 2005 que « cette somme comprenant des contrats signés et réalisés après la rupture des relations contractuelles, il s'agit d'un solde de tous comptes, excluant pas là même l'attribution de dommages et intérêts spécifiques qui ne sont justifiés par aucun préjudice certain, les assertions des demandeurs restant hypothétiques », la Cour d'appel a manqué de base légale au regard des articles 1149 et 1150 du Code civil.
ALORS QUE 6°), il ressort du jugement entrepris (p. 2, in fine) que lors de l'audience du juge rapporteur du 27 septembre 2005, la Société TEC avait demandé la capitalisation des intérêts au taux légal qui seraient alloués à compter de l'assignation ; que, dans le dispositif de ses conclusions (pp. 51 et s.), la Société TEC avait demandé la confirmation du jugement entrepris, du chef de la condamnation des Sociétés COFRAPEX INTERNATIONAL et ALDIS SUD-EST avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et capitalisation ; que lesdites sociétés ne l'avaient pas contesté ; que dès lors, en fixant d'office la capitalisation « à compter du 9 mai 2007 », la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige et, par suite, violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile, 1154 du Code civil.
