| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 19 octobre 2010, 09-40834

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 17 décembre 2008), que la société Intell'sécurité privée (ISP) était chargée par la société Baude de la surveillance de plusieurs supermarchés situés dans la région lyonnaise et exploités sous l'enseigne Leader Price ; que M. X..., engagé en mai 2005 par la société ISP et affecté à la surveillance du magasin de Saint-Genis-Laval, était en congé maladie depuis le 1er février 2006, lorsque la société Baude a décidé de ne pas renouveler le contrat se rapportant à ce magasin, à son terme du 31 août 2006 ; qu'après avoir été informée le 18 avril 2006, par la société Audit sécurité, de l'attribution à celle-ci de l'ensemble des marchés de surveillance qui lui étaient jusqu'alors confiés, la société ISP lui a communiqué la liste et les "dossiers" des salariés "transférables" ; que la société Audit sécurité a par la suite refusé de prendre M. X... à son service ; que la société ISP a alors remis à ce dernier un certificat de travail mentionnant comme date de départ de l'entreprise le 31 août 2006 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale de demandes dirigées contre les deux sociétés et tendant à l'annulation de son licenciement et au paiement de salaires, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la société Audit sécurité :
Attendu que la société Audit sécurité fait grief à l'arrêt de la condamner, in solidum avec la société ISP, au paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts, alors, selon le moyen :
1°/ que l'entreprise sortante peut conserver tout ou partie de son personnel en vue de l'affecter à d'autres marchés ; que si elle décide de mettre en oeuvre la procédure de transfert de tout ou partie de son personnel à l'entreprise entrante, elle doit communiquer à celle-ci la liste du personnel transférable qui, selon les critères visés à l'article 2.4, doit répondre à des conditions cumulatives tenant, d'une part, à une ancienneté de six mois sur le site concerné dont quatre mois de présence au minimum, acquise à la date effective du transfert du contrat de prestations, d'autre part, à ce que les salariés qui travaillent sur plusieurs sites soient occupés à plus de 50 % de leur temps de travail sur le site objet du transfert ; que c'est au vu de ces éléments nécessaires à la vérification du caractère transférable des salariés, que l'entreprise entrante doit ensuite convoquer les salariés transférables à un entretien individuel, avant de communiquer à l'entreprise sortante la liste du personnel qu'elle se propose de reprendre ; que c'est ainsi seulement lorsque l'entreprise entrante a reçu la liste du personnel transférable et les éléments lui permettant de contrôler ce caractère transférable qu'elle a l'obligation de convoquer chaque salarié à un entretien individuel, lequel n'a nullement pour objet de vérifier si le salarié est transférable ; qu'en décidant qu'il appartenait à la société Audit sécurité de convoquer M. X... à un entretien individuel, après avoir constaté qu'elle "aurait obtenu du salarié convoqué toutes les informations nécessaires" non visées par l'article 2.5, alinéa 3, de l'accord du 5 mars 2002 "et notamment celles relatives à l'ancienneté et à la durée du travail sur le site", ce dont il résultait que la société Audit sécurité n'avait pas reçu les informations lui permettant de savoir si M. X... faisait partie du personnel transférable, et n'avait donc commis aucune faute en ne poursuivant pas la procédure conventionnelle de transfert et en ne le convoquant pas à un entretien individuel, la cour d'appel a violé les articles 2.4.1, 2.4.2 et 3 de l'accord du 5 mars 2002 applicable aux personnels rattachés à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, étendu par arrêté du 10 décembre 2002, 1134 du code civil, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-5 du code du travail ;
2°/ que pour considérer que la société Audit sécurité ne pouvait reprocher à la société Intell' sécurité de ne pas avoir produit une liste avec l'affectation de chacun des salariés par "site", la cour d'appel s'est bornée à relever que l'accord du 5 mars 2002 ne définissait pas le site comme le lieu d'exécution du contrat de travail mais comme "l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un client dans le cadre d'un périmètre défini par un marché" ; qu'en se déterminant par un tel motif, inopérant, sans prendre en considération, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, le fait que les prestations de gardiennage fournies par la société Intell' sécurité aux différents magasin Leader Price relevaient de contrats de prestation distincts, expirant à des dates différentes, et qui avaient subséquemment été confiés à la société Audit sécurité à des dates échelonnées, d'où s'évinçait que les missions afférentes à chaque magasin étaient bien effectuées dans le cadre d'un périmètre défini par un marché, et que chaque ensemble de prestations relatif à une magasin donné constituait donc un site au sens de l'accord précité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2.4.1, 2.4.2 et 3 de l'accord du 5 mars 2002 applicable aux personnels rattachés à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, étendu par arrêté du 10 décembre 2002, 1134 du code civil, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-5 du code du travail ;
3°/ qu'en ayant, après avoir énoncé que l'accord définissait le site comme "l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un client dans le cadre d'un périmètre défini par un marché", retenu que cela correspondait en l'espèce à six magasins, cependant qu'il était admis tant par la société Intell' sécurité que par M. X... que chaque magasin constituait un site au sens de l'accord du 5 mars 2002, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ qu'à défaut de proposition de reprise par la société entrante, quelles que soient les responsabilités respectives éventuelles des deux entreprises dans la mise en oeuvre de la procédure conventionnelle, le contrat de travail du salarié se poursuit avec la société sortante ; qu'ainsi, même lorsque les conditions de fond de l'accord du 5 mars 2002 sont remplies et que la société entrante n'a pas poursuivi la procédure de transfert du contrat de travail, le licenciement, et ses conséquences, sont exclusivement imputables à l'entreprise sortante lorsqu'elle en est l'auteur ; qu'a fortiori la société entrante ne saurait se voir imputer les conséquences pécuniaires de la rupture imputable à la société sortante au titre d'une simple irrégularité dans la procédure de convocation ; qu'après avoir constaté que le contrat de travail s'était poursuivi avec la société Intell' sécurité privée qui n'était pas fondée, du fait de l'absence de poursuite de la procédure conventionnelle, à imposer à M. X... la rupture du contrat de travail le 31 août 2006 qui produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à ses torts, la cour d'appel, qui a néanmoins décidé que la société Audit service, pour avoir simplement manqué à son obligation de convoquer le salarié à un entretien individuel, devait être tenue in solidum des sommes revenant au salarié du fait du caractère abusif de la rupture du 31 août 2006 exclusivement imputable à la société Intell' sécurité privée, a violé les articles 2-1, 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, 1134 du code civil, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-5 du code du travail ;
5°/ que l'engagement de la responsabilité civile d'une personne suppose que soient établis non seulement sa faute, mais encore le lien de causalité direct et certain entre cette faute et le préjudice allégué ; qu'en l'espèce, en mettant à la charge de la société Audit sécurité, in solidum avec la société Intell-sécurité privée, les conséquences de la rupture du contrat de travail liant M. X... à cette dernière et lui étant imputable, sans caractériser le lien causal entre la faute reprochée à l'exposante, tenant uniquement à l'absence de convocation du salarié à un entretien individuel, et le préjudice subi par le salarié du fait de la rupture imputable à la société Intell-sécurité privée produisant les effets d'licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sans en particulier expliquer en quoi une convocation de M. X... aurait nécessairement conduit à une proposition de reprise, et à plus forte raison à sa reprise effective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2-1, 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par arrêté du 10 décembre 2002, 1134 du code civil, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-5 du code du travail ;
Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que l'accord étendu du 5 mars 2002, relatif à la reprise du personnel, n'imposait à l'entreprise sortante de communiquer à l'entreprise entrante, dans les huit jours ouvrables suivant la date où celle-ci s'est fait connaître, qu'une liste du personnel "transférable", accompagnée d'une copie du contrat de travail de chaque salarié, ainsi que des justificatifs de formations et des demandes de congés en cours, la cour d'appel, qui a constaté que la société ISP avait exécuté cette obligation, que la société Audit sécurité n'avait ensuite pas convoqué M. X... à un entretien individuel, ainsi qu'elle y était tenue, puis qu'elle avait refusé de conserver ce salarié à l'issue de son arrêt de travail pour cause de maladie, a pu en déduire, abstraction faite du motif surabondant critiqué par les deuxième et troisième branches du moyen, qu'elle avait ainsi empêché, sans raison légitime, la mise en oeuvre de la garantie d'emploi prévue par cet accord, en sorte qu'elle devait contribuer à l'indemnisation du préjudice subi par le salarié, à la suite de la rupture de son contrat de travail ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident de la société ISP :
Attendu que la société ISP fait grief à l'arrêt de la condamner, in solidum avec la société Audit sécurité, au paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en application de l'accord du 5 mars 2002 applicable aux personnels rattachés la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité lorsque, sans raison valable, la société entrante n'a pas rempli son obligation conventionnelle de convocation du salarié en vue de la reprise de son contrat de travail, refusant ainsi de poursuivre la procédure conventionnelle de transfert du contrat de travail, la rupture du contrat de travail l'origine de laquelle elle se trouve, lui est seule imputable ; qu'ayant constaté que la société Intell'sécurité privée avait communiqué. la liste du personnel transférable à la société Audit sécurité et que celle-ci avait refusé de convoquer à un entretien individuel en vue de sa reprise M. X..., salarié affecté au marché transféré, empêchant ainsi la procédure conventionnelle de reprise de se poursuivre, la cour d'appel ne pouvait juger que le contrat de travail s'était poursuivi avec la société sortante et que cette dernière devait payer in solidum des indemnités au salarié, pour lui avoir imposé de recevoir son solde de tout compte et son certificat de travail, sans violer ensemble les articles 2-1, 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002 et l'article 1134 du code civil et par fausse application l'article L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
2°/ que, lorsque la société entrante n'a pas valablement poursuivi la procédure de transfert du contrat de travail et a rendu de ce fait impossible le transfert conventionnel du contrat de travail, la rupture du contrat de travail lui est seule imputable ; que pour dire que la société Intell' sécurité était responsable de la rupture pour avoir imposé au salarié de recevoir son solde de tout compte et son certificat de travail, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, en refusant, par lettre du 4 juillet 2006 sans raison valable, de reprendre M. X..., absent pour cause de maladie, quand celui-ci lui en avait fait la demande, elle n'avait pas nécessairement clos la procédure de transfert, dès cette date là, fait définitivement obstacle à la reprise conventionnelle de sorte qu'elle était bien à l'origine de la rupture du contrat de travail de M. X..., et devait seule assurer les conséquences de la rupture du contrat de travail ; que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2-1, 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002, de l'article 1134 du code civil et des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
Mais attendu que le transfert des contrats de travail prévu par l'accord du 5 mars 2002 ne s'opérant pas de plein droit et étant subordonné à l'accomplissement des diligences prescrites par cet accord, lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas remplies, le manquement de l'entrepreneur entrant aux diligences que l'accord met à sa charge fait obstacle au changement d'employeur ; que l'action indemnitaire dont dispose le salarié contre l'entrepreneur entrant qui a empêché sans raison légitime le changement d'employeur n'est pas exclusive de celle qu'il peut exercer contre l'entrepreneur sortant qui a pris l'initiative de la rupture du contrat de travail, alors que celui-ci se poursuivait avec lui, sans préjudice de son recours éventuel contre le nouveau titulaire du marché, si sa carence a fait obstacle au changement d'employeur ;
Et attendu que la cour d'appel, qui n'était saisie d'aucun recours en garantie de la société ISP contre la société Audit sécurité et qui a constaté que la première avait pris l'initiative de rompre le contrat de travail de son salarié, sans procédure de licenciement, en a exactement déduit que le changement d'employeur organisé par l'accord ne s'opérant pas de plein droit, la société ISP était tenue au paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à l'annulation du licenciement et au paiement de salaires et d'une indemnité de licenciement, alors, selon le moyen :
1°/ que l'accord du 5 mars 2002 relatif aux conditions de transfert en cas de reprise du personnel rattaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité prévoit le transfert des contrats de travail en cas de passation de marché entre deux entreprises du secteur ; que le licenciement prononcé par l'entreprise sortante à l'occasion de la passation de marché en méconnaissance de cet accord est nul, ce qui autorise le salarié à obtenir le versement des salaires qui auraient dû lui être versés entre le jour de ce licenciement nul et le jour du jugement ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que la rupture du contrat de travail de M. X... a été irrégulièrement prononcée par la société Intell' sécurité privée à l'occasion de la passation du marché à la société Audit sécurité ; qu'en s'abstenant de prononcer la nullité du licenciement et en écartant la demande de rappels de salaire pour la période du 1er septembre 2006 à la date de prononcé du jugement, la cour d'appel a violé les articles 1 à 3 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002 ;
2°/ qu'en cas de licenciement prononcé par l'entreprise sortante à l'occasion d'une passation de marché en méconnaissance de l'accord du 5 mars 2002, le licenciement est nul ; que la rupture du contrat de travail de M. X... le 31 août 2006 étant nulle le contrat a perduré après cette date ; qu'en retenant au contraire que le contrat de travail avait été rompu le 31 août 2006 pour décider que M. X... avait une ancienneté de moins de deux ans à la date de la rupture du contrat de travail et pour le débouter de sa demande d'indemnité de licenciement, la cour d'appel a violé les articles 1 à 3 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002, ensemble l'article L. 1234-9 du code du travail ;
Mais attendu que la méconnaissance des obligations que l'accord du 5 mars 2002 met à la charge des prestataires successifs n'entraîne pas la nullité du licenciement prononcé par l'entrepreneur sortant, à la suite du refus du nouveau titulaire du marché de poursuivre l'exécution du contrat de travail ;
Que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois, tant principal qu'incidents ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

«On entend par site l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un client dans le cadre d'un périmètre défini par un marché » ; les conditions dans lesquelles la reprise du personnel s'impose à l'entreprise entrante, à l'entreprise sortante, au maître de l'ouvrage (client) et au personnel, sont les suivantes : La situation de l'entreprise entrante : l'entreprise entrante, dès qu'elle est informée du changement, doit se faire connaître à l'entreprise sortante dans un délai de deux jours ouvrables ; l'inexécution de cette obligation n'a pas pour effet, en l'absence de disposition conventionnelle réglant les conséquences d'un tel manquement, d'entraîner de plein droit un changement d'employeur lequel est subordonné au respect des conditions de fond et de procédure prévues par les articles 2 et 3 de l'accord du 5 mars 2002 ;

La situation de l'entreprise sortante : le principe est que l'entreprise sortante peut conserver tout ou partie de son personnel en vue de l'affecter à d'autres marchés ; elle peut aussi décider de mettre en oeuvre la procédure de transfert de tout ou partie de son personnel à l'entreprise entrante ; dans cette hypothèse, elle doit communiquer à l'entreprise entrante la liste du personnel transférable selon les critères visés à l'article 2 .4, dans les huit jours ouvrables à compter de la date où l'entreprise entrante s'est fait connaître, et joindre une copie du contrat de travail ainsi que des justificatifs de formation et les demandes de congés déposées ; le personnel transférable doit répondre à deux conditions : 1° une ancienneté de six mois sur le site concerné dont quatre mois de présence au minimum, acquise à la date effective du transfert du contrat de prestations ; 2° les salariés qui travaillent sur plusieurs sites doivent être occupés à plus de 50 % de leur temps de travail sur le site de transfert : l'entreprise entrante doit alors proposer un volume horaire équivalent à la globalité de l'horaire précédent ; en tout état de cause, elle doit informer le personnel de la perte du marché dans les cinq jours ouvrables ainsi que de la situation à venir du salarié ;
La situation de l'entreprise entrante à réception de la liste du personnel transférable : l'entreprise entrante doit, dès réception de la liste, convoquer les salariés à un entretien individuel et à l'issue du dernier des entretiens individuels, communiquer à l'entreprise sortante la liste du personnel qu'elle se propose de reprendre : la proposition de reprise doit correspondre au minimum à 85 % de la liste du personnel transférable dans la limite du nombre de personnes nécessaires à l'exécution du marché, y compris dans sa nouvelle configuration éventuelle en terme de nombre de personnes ; toutefois l'accord dispose que : "aucune obligation en terme de proposition de reprise ne sera à la charge de l'entreprise entrante lorsque le nombre de salariés transférables sera limité à une seule personne" ; la proposition de reprise est notifiée à chacun des salariés retenus avec l'avenant au contrat de travail, les salariés ont un délai maximal de réponse fixé à quatre jours ouvrables , l'absence de réponse étant considérée comme un refus ; les salariés peuvent accepter ou refuser ; Les modalités de transfert du contrat de travail des salariés qui ont accepté la proposition de reprise ; l'entreprise sortante établit un arrêté de compte, délivre un certificat de travail et transmet au nouveau prestataire les 6 derniers bulletins de paie, la dernière fiche d'aptitude médicale et les documents indiqués dans l'annexe 1 ; l'entreprise entrante établit l'avenant au contrat de travail qui sera signé avec le salarié ; la situation du salarié qui a refusé son transfert : il demeure salarié de l'entreprise sortante et "dans cette" hypothèse, l'entreprise sortante prendra une mesure de licenciement pour cause réelle et sérieuse fondée sur le refus d'une modification non substantielle du contrat de travail ; la situation du salarié à défaut de toute proposition de reprise ; à défaut de proposition de reprise par la société entrante, quel que soit les responsabilités respectives éventuelles des deux entreprises dans la mise en oeuvre de la procédure conventionnelle, le contrat de travail du salarié se poursuit avec la société sortante ;
EN FAIT, que la société LEADER PRICE a dénoncé le marché du magasin de SAINT GENIS LAVAL à effet au 31 août 2006 par un courrier du 21 mars 2006 et a communiqué le nom de la société entrante par un courrier du 5 avril 2006 ; les dispositions de l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel sont applicables à l'exclusion de l'article L 1224-1 du Code du travail ; le fait que la société AUDIT SECURITE se soit fait connaître à la société INTELL'SECURITE PRIVEE au-delà du délai de deux jours ouvrables, en l'espèce par un courrier du 18 avril 2006 n'entraîne aucun effet particulier sur la reprise éventuelle des contrats de travail ; par courrier du 2 mai 2006, la société INTELL'SECURITE PRIVEE a transmis la liste du personnel transférable ainsi que "les dossiers"; dont celui de monsieur X... avec l'indication de deux numéros de téléphone ; la société AUDIT SECURITE a accusé réception de ces dossiers par un courrier du 9 mai 2006 et a réclamé les pièces complémentaires suivantes : - pièce d'identité, - solde de tout compte incluant les congés payés acquis et en cours,- DUE,- certificat de travail, - attestation de stage ou de qualification, - copie des 6 derniers bulletins de paie, - Fiche d'aptitude ; que l'accord du 5 mars 2002 vise les pièces suivantes : "copie du contrat de travail pour chacun des salariés concernés ainsi que des justificatifs de formations, et les demandes de congés déposées dans les conditions prévues par le Code du travail" ; que la société AUDIT SECURITE était donc mal fondée à réclamer l'arrêté de compte, le certificat de travail, l'attestation de stage ou de qualification qui sont visés dans l'article 3 .1, soit à l'issue de la procédure de transfert, après notification de la proposition de reprise des salariés retenus, tout comme les six derniers bulletins de paie, la dernière fiche d'aptitude médicale ou les documents indiqués dans l'annexe 1 (modèle de fiche) ; que la société AUDIT SECURITE produit un courrier du 9 mai 2006 qu'elle aurait adressé à monsieur X... le 9 mai 2006, qui est rédigé en ces termes :
"Suite à la reprise effective du contrat de prestation de gardiennage des magasins Leader Price du groupe Baud par notre société, l'article 2-4 de l'accord du 5 mars 2002 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité, permet un transfert des salariés travaillant sur ces sites. A cet effet, nous vous prions de nous contacter dans les plus brefs délais, la société INTELL 'SECURITE PRIVEE nous ayant déjà communiqué votre dossier " ;
cette lettre dont la société AUDIT SECURITE rapporte la preuve du dépôt à la poste le 9 mai 2006 a été adressée à l'adresse portée sur le contrat de travail et la carte de séjour de monsieur X... et n'a pas été réceptionnée par l'intéressé ; le fait que dans son courrier du 9 mai 2006 à la société INTELL' SECURITE PRIVEE, la société AUDIT SECURITE formule une demande qui ne se conçoit qu'au stade de l'accord sur le transfert de personnel et non au stade de l'engagement de la procédure de transfert, ou que dans son courrier du même jour à monsieur X..., elle évoque que le fait que l'accord permet un transfert, ne caractérise pas une acceptation tacite non équivoque du transfert des salariés visés dans la liste des salariés transférables ; cette interprétation est confortée par le fait que la société INTELL' SECURITE PRIVEE a répondu le 18 mai 2006, à la demande de transmission des documents, tout en informant des refus de certains des salariés visés dans la liste ; Monsieur X... a pris contact avec la société AUDIT SECURITE pour demander que le transfert de son contrat de travail lui soit confirmé ; il demandait à reprendre son travail au 1er septembre 2006 et exprimait son souhait d'être "recontacté pour faire un point avec vous" ; par un courrier en date du 4 juillet 2006, la société AUDIT SECURITE a répondu à monsieur X... d'une part qu'il ne remplissait pas les conditions du transfert, d'autre part qu'il n'avait pas répondu au courrier du 9 mai 2006 et que le dossier du transfert était clos ; qu'elle ne reprendrait plus aucun contrat ; la société AUDIT SECURITE a maintenu cette position dans les correspondances échangées ultérieurement avec le conseil de monsieur X... ; que cependant, en ce qui concerne la société AUDIT SECURITE, il lui appartenait de convoquer monsieur X... pour un entretien individuel par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en mains propres contre décharge et elle est mal fondée à reprocher à la société INTELL'SECURITE PRIVEE de ne pas lui avoir produit une liste avec l'affectation de chacun des salariés par "site" d'une part, parce que l'accord ne définit pas le site comme étant le lieu d'exécution du contrat de travail, mais comme "l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un client dans le cadre d'un périmètre défini par un marché", ce qui correspond en l'espèce à six magasins, d'autre part parce qu'elle aurait obtenu du salarié convoqué, à supposer qu'elle se reporte aux fiches de paie pour connaître la nouvelle adresse de monsieur X... dont elle avait les deux numéros de téléphone, toutes les informations nécessaires non visées par l'article 2.5 alinéa 3 de l'accord du 5 mars 2002, et notamment celles relatives à l'ancienneté et à la durée du travail sur le site ; elle avait l'obligation de faire une proposition de reprise dès lors que le nombre de salariés transférables étaient de douze personnes, ne pouvant se prévaloir de l'alinéa 11 de l'article 1,5 de l'accord du 5 mars 2002 ; la société AUDIT SECURITE n'a en conséquence pas exécuté son obligation de convocation du salarié, alors que la société INTELL' SECURITE PRIVEE a bien communiqué les documents visés par l'accord du 5 mars 2002 en annexe de la liste du personnel transférable dans l'alinéa 3 de l'article 2.5 ; toutefois, l'inexécution de cette obligation n'a pas pour effet, en l'absence de disposition conventionnelle réglant les conséquences d'un tel manquement, d'entraîner de plein droit un changement d'employeur ; de plus, si l'article 5 de l'accord du 5 mars 2002 dispose que : "en cas de litige entre deux employeurs pour l'application du présent accord, le comité de conciliation créé sous l'égide de l'instance syndicale représentant les employeurs, sera chargé d'établir une recommandation", cette disposition n'est pas impérative pour les employeurs qui peuvent toujours faire trancher le litige par la juridiction compétente ; que la procédure de transfert n'ayant pas été poursuivie par le fait de la société AUDIT SECURITE, le contrat de travail s'est poursuivi avec la société INTELL'SECURITE PRIVEE qui n'était pas fondée, précisément du fait de l'absence de poursuite de la procédure conventionnelle, à imposer à monsieur X... de recevoir son solde de tout compte et son certificat de travail alors que l'accord du 5 mars 2002 ne prévoit cet arrêté de compte que dans le cadre de l'article 3 dudit accord, soit après réception de la "liste du personnel" que la société entrante "se propose de reprendre" ; que le contrat de travail de monsieur X... avec la société INTELL'SECURITE PRIVEE s'est poursuivi ; dans ses relations avec monsieur X..., la société INTELL'SECURITE PRIVEE a rompu le contrat de travail par la remise de l'attestation ASSEDIC du 31 août 2006 et du certificat de travail mentionnant la fin de la relation de travail au 31 août 2006 ; cette rupture au 31 août 2006 produit les effets d'un licenciement aux torts de la société INTELL'SECURITE PRIVEE, sans cause réelle et sérieuse ; qu'il est ainsi établi que la société AUDIT SERVICE a manqué à ses obligations de convocation du salarié, ce qui n'a pas permis que la procédure de transfert soit menée à son terme ; que la société INTELL' SECURITE PRIVEE a, confrontée à la situation ainsi créée, abusivement rompu le contrat de travail ; que les décisions de ces deux sociétés ont ainsi causé les dommages subis par monsieur X... qui s'est retrouvé sans emploi et sans ressources au 1er septembre 2006 : elles seront en conséquence tenues in solidum des sommes revenant à monsieur X... du fait de la rupture de son contrat de travail au 31 août 2006 ;
ALORS 1°) QUE l'entreprise sortante peut conserver tout ou partie de son personnel en vue de l'affecter à d'autres marchés ; que si elle décide de mettre en oeuvre la procédure de transfert de tout ou partie de son personnel à l'entreprise entrante, elle doit communiquer à celle-ci la liste du personnel transférable qui, selon les critères visés à l'article 2 .4, doit répondre à des conditions cumulatives tenant, d'une part, à une ancienneté de six mois sur le site concerné dont quatre mois de présence au minimum, acquise à la date effective du transfert du contrat de prestations, d'autre part, à ce que les salariés qui travaillent sur plusieurs sites soient occupés à plus de 50 % de leur temps de travail sur le site objet du transfert ; que c'est au vu de ces éléments nécessaires à la vérification du caractère transférable des salariés, que l'entreprise entrante doit ensuite convoquer les salariés transférables à un entretien individuel, avant de communiquer à l'entreprise sortante la liste du personnel qu'elle se propose de reprendre ; que c'est ainsi seulement lorsque l'entreprise entrante a reçu la liste du personnel transférable et les éléments lui permettant de contrôler ce caractère transférable qu'elle a l'obligation de convoquer chaque salarié à un entretien individuel, lequel n'a nullement pour objet de vérifier si le salarié est transférable ; qu'en décidant qu'il appartenait à la société AUDIT SECURITE de convoquer monsieur X... à un entretien individuel, après avoir constaté qu'elle « aurait obtenu du salarié convoqué toutes les informations nécessaires» non visées par l'article 2.5 alinéa 3 de l'accord du 5 mars 2002 « et notamment celles relatives à l'ancienneté et à la durée du travail sur le site », ce dont il résultait que la société AUDIT SECURITE n'avait pas reçu les informations lui permettant de savoir si Monsieur X... faisait partie du personnel transférable, et n'avait donc commis aucune faute en ne poursuivant pas la procédure conventionnelle de transfert et en ne le convoquant pas à un entretien individuel, la cour d'appel a violé les articles 2.4.1, 2.4.2 et 3 de l'accord du 5 mars 2002 applicable aux personnels rattachés à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, étendu par arrêté du 10 décembre 2002, 1134 du code civil, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-5 du code du travail ;
ALORS 2°) QUE pour considérer que la société AUDIT SECURITE ne pouvait reprocher à la société INTELL' SECURITE de ne pas avoir produit une liste avec l'affectation de chacun des salariés par « site », la cour d'appel s'est bornée à relever que l'accord du 5 mars 2002 ne définissait pas le site comme le lieu d'exécution du contrat de travail mais comme "l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un client dans le cadre d'un périmètre défini par un marché" ; qu'en se déterminant par un tel motif, inopérant, sans prendre en considération, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, le fait que les prestations de gardiennage fournies par la société INTELL' SECURITE aux différents magasin Leader Price relevaient de contrats de prestation distincts, expirant à des dates différentes, et qui avaient subséquemment été confiés à la société AUDIT SECURITE à des dates échelonnées, d'où s'évinçait que les missions afférentes à chaque magasin étaient bien effectuées dans le cadre d'un périmètre défini par un marché, et que chaque ensemble de prestations relatif à une magasin donné constituait donc un site au sens de l'accord précité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2.4.1, 2.4.2 et 3 de l'accord du 5 mars 2002 applicable aux personnels rattachés à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, étendu par arrêté du 10 décembre 2002, 1134 du code civil, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-5 du code du travail ;
ALORS 3°) QU'en ayant, après avoir énoncé que l'accord définissait le site comme "l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un client dans le cadre d'un périmètre défini par un marché", retenu que cela correspondait en l'espèce à six magasins (arrêt p. 9 dernier §), cependant qu'il était admis tant par la société INTELL' SECURITE que par Monsieur X... que chaque magasin constituait un site au sens de l'accord du 5 mars 2002, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;
ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE 4°) QU'à défaut de proposition de reprise par la société entrante, quelles que soient les responsabilités respectives éventuelles des deux entreprises dans la mise en oeuvre de la procédure conventionnelle, le contrat de travail du salarié se poursuit avec la société sortante ; qu'ainsi, même lorsque les conditions de fond de l'accord du 5 mars 2002 sont remplies et que la société entrante n'a pas poursuivi la procédure de transfert du contrat de travail, le licenciement, et ses conséquences, sont exclusivement imputables à l'entreprise sortante lorsqu'elle en est l'auteur ; qu'a fortiori la société entrante ne saurait se voir imputer les conséquences pécuniaires de la rupture imputable à la société sortante au titre d'une simple irrégularité dans la procédure de convocation ;qu'après avoir constaté que le contrat de travail s'était poursuivi avec la société INTELL' SECURITE PRIVEE qui n'était pas fondée, du fait de l'absence de poursuite de la procédure conventionnelle, à imposer à monsieur X... la rupture du contrat de travail le 31 août 2006 qui produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à ses torts, la cour d'appel, qui a néanmoins décidé que la société AUDIT SERVICE, pour avoir simplement manqué à son obligation de convoquer le salarié à un entretien individuel, devait être tenue in solidum des sommes revenant au salarié du fait du caractère abusif de la rupture du 31 août 2006 exclusivement imputable à la société INTELL' SECURITE PRIVEE, a violé les articles 2-1, 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, 1134 du code civil, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-5 du code du travail ;
ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE 5°) QUE l'engagement de la responsabilité civile d'une personne suppose que soient établis non seulement sa faute, mais encore le lien de causalité direct et certain entre cette faute et le préjudice allégué ; qu'en l'espèce, en mettant à la charge de la société AUDIT SECURITE, in solidum avec la société INTELL-SECURITE PRIVEE, les conséquences de la rupture du contrat de travail liant M. X... à cette dernière et lui étant imputable, sans caractériser le lien causal entre la faute reprochée à l'exposante, tenant uniquement à l'absence de convocation du salarié à un entretien individuel, et le préjudice subi par le salarié du fait de la rupture imputable à la société INTELL-SECURITE PRIVEE produisant les effets d'licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sans en particulier expliquer en quoi une convocation de M. X... aurait nécessairement conduit à une proposition de reprise, et à plus forte raison à sa reprise effective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2-1, 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par arrêté du 10 décembre 2002, 1134 du code civil, L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-5 du code du travail.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire, avocat aux conseils pour la société Intell'sécurité privée.
La société INTELL'SECURITE PRIVEE fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que le contrat de travail de monsieur Mourad X... n'a pas été transféré à la société Audit Sécurité, D'AVOIR dit qu'elle avait rompu son contrat de travail à la date du 31 août 2006 et que cette rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'AVOIR condamnée à payer in solidum avec la société Audit Sécurité à monsieur X... différentes sommes à ce titre et de l'AVOIR déboutée de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE l'accord du 5 mars 2002 s'applique aux personnels rattachés à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, affectés sur un site dont le marché change de prestataire ; La définition conventionnelle du site est la suivante : "On entend par site l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un client dans le cadre d'un périmètre défini par un marché." L'accord définit les conditions de reprise du personnel qui s'imposent à l'entreprise entrante, à l'entreprise sortante, au maître de l'ouvrage (client) et au personnel. La situation de l'entreprise entrante. L'entreprise entrante, dès qu'elle est informée du changement, doit se faire connaître à l'entreprise sortante dans un délai de deux jours ouvrables. L'inexécution de cette obligation n'a pas pour effet, en l'absence de disposition conventionnelle réglant les conséquences d'un tel manquement, d'entraîner de plein droit un changement d'employeur lequel est subordonné au respect des conditions de fond et de procédure prévues par les articles 2 et 3 de l'accord du 5 mars 2002. Le principe est que l'entreprise sortante peut conserver tout ou partie de son personnel en vue de l'affecter à d'autres marchés. Elle peut aussi décider de mettre en oeuvre la procédure de transfert de tout ou partie de son personnel à l'entreprise entrante. Dans cette hypothèse, elle doit communiquer à l'entreprise entrante la liste du personnel transférable selon les critères visés à l'article 2.4, dans les huit jours ouvrables à compter de la date où l'entreprise entrante s'est fait connaître, et joindre une copie du contrat de travail ainsi que des justificatifs de formation et les demandes de congés déposées. Le personnel transférable doit répondre à deux conditions : 1° une ancienneté de six mois sur le site concerné dont quatre mois de présence au minimum, acquise à la date effective du transfert du contrat de prestations ; 2° les salariés qui travaillent sur plusieurs sites doivent être occupés à plus de 50 % de leur temps de travail sur le site de transfert : l'entreprise entrante doit alors proposer un volume horaire équivalent à la globalité de l'horaire précédent. En tout état de cause, elle doit informer le personnel de la perte du marché dans les cinq jours ouvrables ainsi que de la situation à venir du salarié. La situation de l'entreprise entrante à réception de la liste du personnel transférable. L'entreprise entrante doit, dès réception de la liste, convoquer les salariés à un entretien individuel et à l'issue du dernier des entretiens individuels. communiquer à l'entreprise sortante la liste du personnel qu'elle se propose de reprendre : la proposition de reprise doit correspondre au minimum à 85 % de la liste du personnel transférable dans la limite du nombre de personnes nécessaires à l'exécution du marché, y compris dans sa nouvelle configuration éventuelle en terme de nombre de personnes.

Toutefois l'accord dispose que : "aucune obligation en terme de proposition de reprise ne sera à la charge de l'entreprise entrante lorsque le nombre de salariés transférables sera limité à une seule personne". La proposition de reprise est notifiée à chacun des salariés retenus avec l'avenant au contrat de travail, les salariés ont un délai maximal de réponse fixé à quatre jours ouvrables, l'absence de réponse étant considérée comme un refus. Les salariés peuvent accepter ou refuser. Les modalités de transfert du contrat de travail des salariés qui ont accepté la proposition de reprise L'entreprise sortante établit un arrêté de compte, délivre un certificat de travail et transmet au nouveau prestataire les 6 derniers bulletins de paie, la dernière fiche d'aptitude médicale et les documents indiqués dans l'annexe 1. L'entreprise entrante établit l'avenant au contrat de travail qui sera signé avec le salarié.
La situation du salarié qui a refusé son transfert Le salarié qui a refusé son transfert demeure salarié de l'entreprise sortante et "dans cette hypothèse", l'entreprise sortante prendra une mesure de licenciement pour cause réelle et sérieuse fondée sur le refus d'une modification non substantielle du contrat de travail. EN FAIT. La société LEADER PRICE a dénoncé le marché du magasin de SAINT GENIS LAVAL à effet au 31 août 2006 par un courrier du 21 mars 2006 et a communiqué le nom de la société entrante par un courrier du 5 avril 2006. Le fait que la société AUDIT SECURITE se soit fait connaître à la société INTELL' SECURITE PRIVEE au delà du délai de deux jours ouvrables, en l'espèce par un courrier du 18 avril 2006 n'entraîne aucun effet particulier sur la reprise éventuelle des contrats de travail. Par un courrier en date du 2 mai 2006, la société INTELL' SECURITE PRIVEE a transmis la liste du personnel transférable ainsi que "les dossiers", dont celui de monsieur X... avec l'indication de deux numéros de téléphone ; La société AUDIT SECURITE a accusé réception de ces dossiers par un courrier du 9 mai 2006 et a réclamé les pièces complémentaires suivantes : - pièce d'identité, - solde de tout compte incluant les congés payés et en cours, DUE, - certificat de travail, - attestation de stage ou de qualification, - copie des 6 derniers bulletins de paie, - fiche d'aptitude médicale.
Force est de constater que l'accord du 5 mars 2002 vise les pièces suivantes : "copie du contrat de travail pour chacun des salariés concernés ainsi que des justificatifs de formations, et les demandes de congés déposées dans les conditions prévues par le code du travail". La société AUDIT SECURITE est mal fondée à réclamer l'arrêté de compte, le certificat de travail, l'attestation de stage ou de qualification qui sont visés dans l'article 3.1, soit à l'issue de la procédure de transfert après notification de la proposition de reprise des salariés retenus, tout comme les six derniers bulletins de paie, la dernière fiche d'aptitude médicale ou les documents indiqués dans l'annexe 1 (modèle de fiche). La société AUDIT SECURITE produit un courrier du 9 mai 2006 qu'elle aurait adressé à monsieur X... le 9 mai 2006, qui est rédigé en ces termes : " Suite à la reprise effective du contrat de prestation de gardiennage des magasins Leader Price du groupe Baud par notre société, l'article 2-4 de l'accord du 5 mars 2002 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité, permet un transfert des salariés travaillant sur ces sites. A cet effet, nous vous prions de nous contacter dans les plus brefs délais, la société INTELL ' SECURITE PRIVEE nous ayant déjà communiqué votre dossier." Cette lettre recommandée avec accusé de réception, dont la société AUDIT SECURITE rapporte la preuve du dépôt à la poste le 9 mai 2006 a été adressée à l'adresse portée sur le contrat de travail et la carte de séjour de monsieur X... et n'a pas été réceptionnée par l'intéressé.
Le fait que dans son courrier du 9 mai 2006 à la société INTELL' SECURITE PRIVEE. la société AUDIT SECURITE formule une demande qui ne se conçoit qu'au stade de l'accord sur le transfert de personnel et non au stade de l'engagement de la procédure de transfert. ou que dans son courrier du même jour à monsieur X... elle évoque que le fait que l'accord permet un transfert. ne caractérise pas une acceptation tacite non équivoque du transfert des salariés visés dans la liste des salariés transférables. Cette interprétation est confortée par le fait que la société INTELL' SECURITE PRIVEE a répondu le 18 mai 2006, à la demande de transmission des documents, tout en informant des refus de certains des salariés visés dans la liste. Monsieur X... a pris contact avec la société AUDIT SECURITE pour demander que le transfert de son contrat de travail lui soit confirmé ; il demandait à reprendre son travail au 1er septembre 2006 et exprimait son souhait d'être "recontacté pour faire un point avec vous ". Par un courrier en date du 4 juillet 2006, la société AUDIT SECURITE a répondu à monsieur X... d'une part qu'il ne remplissait pas les conditions du transfert, d'autre part qu'il n'avait pas répondu au courrier du 9 mai 2006 et que le dossier du transfert était clos ; qu'elle ne reprendrait plus aucun contrat. La société AUDIT SECURITE a maintenu cette position dans les correspondances échangées ultérieurement avec le conseil de monsieur X... ; cependant, en ce qui concerne la société AUDIT SECURITE, il lui appartenait de convoquer monsieur X... pour un entretien individuel par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en mains propres contre décharge et elle est mal fondée à reprocher à la société INTELL' SECURITE PRIVEE de ne pas lui avoir produit une liste avec l'affectation de chacun des salariés par "site" d'une part, parce que l'accord ne définit pas le site comme étant le lieu d'exécution du contrat de travail, mais comme "l'ensemble des missions de sécurité effectuées pour le compte d'un client dans le cadre d'un périmètre défini par un marché", ce qui correspond en l'espèce à six magasins, d'autre part parce qu'elle aurait obtenu du salarié convoqué, à supposer qu'elle se reporte aux fiches de paie pour connaître la nouvelle adresse de monsieur X... dont elle avait les deux numéros de téléphone, toutes les informations nécessaires non visées par l'article 2.5 alinéa 3 de l'accord du 5 mars 2002, et notamment celles relatives à l'ancienneté et à la durée du travail sur le site ; elle avait l'obligation de faire une proposition de reprise dès lors que le nombre de salariés transférables étaient de douze personnes, ne pouvant se prévaloir de l'alinéa 11 de l'article 1.5 de l'accord du 5 mars 2002 ; la société AUDIT SECURITE n'a en conséquence pas exécuté son obligation de convocation du salarié, alors que la société INTELL' SECURITE PRIVEE a bien communiqué les documents visés par l'accord du 5 mars 2002 en annexe de la liste du personnel transférable dans l'alinéa 3 de l'article 2.5 ; Toutefois, l'inexécution de cette obligation n'a pas pour effet, en l'absence de disposition conventionnelle réglant les conséquences d'un tel manquement, d'entraîner de plein droit un changement d'employeur. De plus, si l'article 5 de l'accord du 5 mars 2002 dispose que "en cas de litige entre deux employeurs pour l'application du présent accord, le comité de conciliation créé sous l'égide de l'instance syndicale représentant les employeurs, sera chargé d'établir une recommandation", cette disposition n'est pas impérative pour les employeurs qui peuvent toujours faire trancher le litige par la juridiction compétente. Force est de constater que la procédure de transfert n'ayant pas été poursuivie par le fait de la société AUDIT SECURITE, le contrat de travail s'est poursuivi avec la société INTELL'SECURITE PRIVEE qui n'était pas fondée, précisément du fait de l'absence de la procédure conventionnelle, à imposer à monsieur X... de recevoir son solde de tout compte et son certificat de travail alors que l'accord du 5 mars 2002 ne prévoit cet arrêté de compte que dans le cadre de l'article 3 dudit accord. soit après réception de la "liste du personnel" que la société entrante "se propose de reprendre".
Le contrat de travail de monsieur X... avec la société INTELL' SECURITE PRIVES s'est poursuivi. Dans ses relations avec monsieur X.... la société INTELL' SECURITE PRIVEE a rompu le contrat de travail. par la remise de l'attestation ASSEDIC du 31 août 2006 et du certificat de travail mentionnant la fin de la relation de travail au 31 août 2006. Cette rupture au 31 août 2006 produit les effets d'un licenciement aux torts de la société INTELL' SECURITE PRIVEE, sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a mis hors de cause la société INTELL' SECURITE PRIVEE. Il est ainsi établi que la société AUDIT SERVICE a manqué à ses obligations de convocation du salarié, ce qui n'a pas permis que la procédure de transfert soit menée à son terme ; que la société INTELL' SECURITE PRIVEE a, confrontée à la situation ainsi créée, abusivement rompu le contrat de travail. Les décisions de ces deux sociétés ont ainsi causé les dommages subis par monsieur X... qui s'est retrouvé sans emploi et sans ressource au 1er septembre 2006 : elles seront en conséquence tenues in solidum des sommes revenant à monsieur X... du fait de la rupture de son contrat de travail au 31 août 2006. La société INTELL' SECURITE PRIVEE ne peut se prévaloir d'une offre d'emploi tardive dont elle ne justifie pas ;
1/ ALORS QU'en application de l'accord du 5 mars 2002 applicable aux personnels rattachés à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité lorsque, sans raison valable, la société entrante n'a pas rempli son obligation conventionnelle de convocation du salarié en vue de la reprise de son contrat de travail, refusant ainsi de poursuivre la procédure conventionnelle de transfert du contrat de travail, la rupture du contrat de travail à l'origine de laquelle elle se trouve, lui est seule imputable ; qu'ayant constaté que la société INTELL'SECURITE PRIVEE avait communiqué la liste du personnel transférable à la société AUDIT SECURITE et que celle-ci avait refusé de convoquer à un entretien individuel en vue de sa reprise monsieur X..., salarié affecté au marché transféré, empêchant ainsi la procédure conventionnelle de reprise de se poursuivre, la cour d'appel ne pouvait juger que le contrat de travail s'était poursuivi avec la société sortante et que cette dernière devait payer in solidum des indemnités au salarié, pour lui avoir imposé de recevoir son solde de tout compte et son certificat de travail, sans violer ensemble les articles 2-1, 2-3, 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002 et l'article 1 134 du code civil et par fausse application l'article L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
2/ ALORS QUE lorsque la société entrante n'a pas valablement poursuivi la procédure de transfert du contrat de travail et a rendu de ce fait impossible le transfert conventionnel du contrat de travail, la rupture du contrat de travail lui est seule imputable ; que pour dire que la société INTELL' SECURITE était responsable de la rupture pour avoir imposé au salarié de recevoir son solde de tout compte et son certificat de travail, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions de la société INTELL'SECURITE, p. 5, 6, 10 à 12, et 17), si, en refusant, par lettre du 4 juillet 2006 sans raison valable, de reprendre monsieur X..., absent pour cause de maladie, quand celui-ci lui en avait fait la demande, elle n'avait pas nécessairement clos la procédure de transfert, dès cette date là, fait définitivement obstacle à la reprise conventionnelle de sorte qu'elle était bien à l'origine de la rupture du contrat de travail de monsieur X..., et devait seule assurer les conséquences de la rupture du contrat de travail ; que la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2-1. 2-3. 2-5, 3-2 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002. de l'article 1 134 du code civil et des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail.Moyen produit au second pourvoi incident par la SCP Didier et Pinet, avocat aux conseils pour M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR refusé de prononcer la nullité du licenciement et débouté monsieur X... de ses demandes de rappels de salaire du 1er septembre 2006 à la date de prononcé du jugement et d'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE monsieur X... a été engagé le 9 mai 2005, il avait en conséquence une ancienneté de moins de deux ans à la date de la rupture du contrat de travail ; que, sur les salaires à compter du 1er septembre 2006, le contrat de travail étant rompu au 31 août 2006, ces salaires ne sont pas dus ; que le jugement sera infirmé sur ce point ; que, l'indemnité de licenciement, n'est pas due, l'ancienneté n'étant pas de deux ans ;
1) ALORS QUE l'accord du 5 mars 2002 relatif aux conditions de transfert en cas de reprise du personnel rattaché à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité prévoit le transfert des contrats de travail en cas de passation de marché entre deux entreprises du secteur ; que le licenciement prononcé par l'entreprise sortante à l'occasion de la passation de marché en méconnaissance de cet accord est nul, ce qui autorise le salarié à obtenir le versement des salaires qui auraient dû lui être versés entre le jour de ce licenciement nul et le jour du jugement ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt que la rupture du contrat de travail de monsieur X... a été irrégulièrement prononcée par la société Intell' Sécurité Privée à l'occasion de la passation du marché à la société Audit Sécurité ; qu'en s'abstenant de prononcer la nullité du licenciement et en écartant la demande de rappels de salaire pour la période du 1er septembre 2006 à la date de prononcé du jugement, la cour d'appel a violé les articles 1 à 3 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002 ;
2) ALORS QU'en cas de licenciement prononcé par l'entreprise sortante à l'occasion d'une passation de marché en méconnaissance de l'accord du 5 mars 2002, le licenciement est nul ; que la rupture du contrat de travail de monsieur X... le 31 août 2006 étant nulle le contrat a perduré après cette date ; qu'en retenant au contraire que le contrat de travail avait été rompu le 31 août 2006 pour décider que monsieur X... avait une ancienneté de moins de deux ans à la date de la rupture du contrat de travail et pour le débouter de sa demande d'indemnité de licenciement, la cour d'appel a violé les articles 1 à 3 de l'accord du 5 mars 2002, étendu par un arrêté du 10 décembre 2002, ensemble l'article L. 1234-9 du code du travail.