LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Joint les pourvois n° Z 09-66. 689 et n° T 09-66. 706, qui attaquent la même ordonnance ;
Sur la question prioritaire de constitutionnalité :
Vu l'article 7 du décret n 2010-148 du 16 février 2010 ;
Attendu que lorsque la question prioritaire de constitutionnalité est soulevée à l'occasion d'un pourvoi, le mémoire qui la présente doit être déposé dans le délai d'instruction de ce pourvoi ;
Attendu que la société Holco disposait d'un délai pour le dépôt de son mémoire ampliatif qui expirait le 25 septembre 2009 ; que, le 19 avril 2010, elle a déposé un mémoire distinct et motivé présentant une question prioritaire dans les termes suivants : L'article L. 16 B dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 est-il contraire à la Constitution au regard du droit au respect de la vie privée, du principe de l'inviolabilité du domicile, du principe du respect des droits de la défense et de l'article 66 de la Constitution, en ce qu'il ne prévoit pas que la personne au domicile de laquelle une visite domiciliaire est réalisée soit informée des moyens concrets par lesquels elle peut saisir directement, au cours des opérations de visite, le juge qui a autorisé cette mesure et de son droit à l'assistance d'un avocat ? L'article L. 16 B dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 est-il contraire à la Constitution au regard du principe du respect des droits de la défense et de l'article 66 de la Constitution, en ce qu'il n'exclut pas que les visites domiciliaires puissent être autorisées dans un cabinet d'avocat pour la seule raison que l'avocat dispose, en sa qualité de conseil du contribuable, de documents intéressant la fraude présumée de celui-ci, qu'il n'exige pas que cette visite ait lieu en présence d'un magistrat et d'un représentant du bâtonnier, ne réserve pas à ces derniers le soin de consulter les documents couverts par le secret professionnel de l'avocat et n'impose pas l'intervention du juge ayant autorisé la visite en cas d'opposition de l'avocat à la saisie de documents qu'il estime relever de son secret professionnel ?
Que ce mémoire a été déposé après l'expiration du délai d'instruction ;
Que toutefois, l'instruction étant close au 1er mars 2010, il convient de se prononcer, en application de l'article 7 du décret précité, sur le point de savoir si la réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité est nécessaire ;
Attendu que la Cour n'estime pas nécessaire d'ordonner la réouverture de l'instruction pour qu'il soit procédé à l'examen de cette question ;
Sur le pourvoi :
Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Paris, 7 mai 2009) et les productions, que, le 27 mai 2003, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer, en vertu de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances sis : *... 16°, susceptibles d'être occupés par la Selarl cabinet X... devenue société d'avocats Longchamp (la Selarl) et (ou) M. X..., *... 12°, susceptibles d'être occupés par M. Y... et (ou) son épouse, * ... à Paris 4°, susceptibles d'être occupés par M. Z... et (ou) son épouse et (ou) les sociétés Holco Lux SA, cooperatie Mermoz UA et Mermoz Aviation Ireland limited, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société Holco SAS (la société Holco), ainsi que des sociétés Holco Lux SA, cooperatie Mermoz UA et Mermoz Aviation Ireland limited, au titre de l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée ;
Sur le premier moyen du pourvoi n° Z 09-66. 689 :
Attendu que la société Holco fait grief à l'ordonnance d'avoir déclaré régulière en la forme la décision du premier juge autorisant la visite des locaux occupés par la Selarl ou par M. X... et d'avoir confirmé celle-ci, alors, selon le moyen, qu'en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, le premier président de la cour d'appel saisi de l'appel d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire doit, par des motifs propres, indiquer et analyser les pièces figurant au dossier et indiquer l'origine apparemment licite desdites pièces ; que l'ordonnance attaquée ne comportant pas ces mentions, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 561 du code de procédure et l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
Mais attendu que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne déroge pas aux dispositions de l'article 955 du code de procédure civile en vertu desquelles, lorsqu'elle confirme une décision, la juridiction d'appel est réputée en adopter les motifs non contraires aux siens ; que, par motifs adoptés, l'ordonnance indique et analyse les pièces figurant au dossier et énonce que celles-ci ont une origine apparemment licite ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi n° Z 09-66. 689 et le premier moyen du pourvoi n° T 09-66. 706, réunis :
Attendu que la société Holco, M. X... et la Selarl font le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen :
1° / que le premier président de la cour d'appel statuant sur l'appel d'une ordonnance du juge des libertés autorisant l'administration à pratiquer une visite domiciliaire doit être en mesure de contrôler que le juge des libertés avait effectivement à sa disposition chacune des pièces produites par l'administration ; que l'absence, au dossier de la procédure, des pièces visées par l'administration dans sa requête empêche le premier président de la cour d'appel d'exercer ce contrôle ; qu'en retenant que la présence au dossier de la procédure des pièces visées dans la requête de l'administration fiscale n'était pas impérative et n'emportait aucune conséquence dès lors que ces pièces avaient été mises à disposition des parties devant lui, le premier président a méconnu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
2° / que le dossier de l'affaire doit être transmis à la cour d'appel pour être mis à la disposition des parties ; que la méconnaissance de cette formalité porte nécessairement atteinte aux droits de la défense et ne peut être couverte par la mise à disposition, par l'administration fiscale, au cours de l'instance d'appel seulement, des pièces du dossier ; qu'en retenant que le dossier n'avait pas à comporter les pièces communiquées par l'administration au juge des libertés, la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
3° / que le droit d'accès à un tribunal implique en matière de visites domiciliaires que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme, en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite ; qu'un tel contrôle implique un débat contradictoire au fond, ce qui suppose que la partie qui l'exerce soit en possession de l'ensemble des pièces qui avaient été présentées au juge des libertés et de la détention ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu qu'ayant constaté que l'appel a été formé dans le cadre de l'article 164 IV 1 de la loi 2008-776 du 4 août 2008 et que le dossier transmis par le greffe du tribunal ne comportait pas les pièces produites devant le juge des libertés et de la détention, l'ordonnance retient que l'administration a tenu à la disposition des parties et du président de l'audience, des doubles ou photocopies de ces pièces ; qu'ayant relevé que les énonciations de la décision entreprise incluaient la liste des pièces fournies au juge des libertés et de la détention et permettaient de vérifier que celui-ci avait disposé des documents communiqués aux appelants, le premier président a pu en déduire qu'il n'avait pas été porté atteinte aux droits de la défense ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen du pourvoi n° Z 09-66. 689 :
Attendu que la société Holco fait le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen :
1° / que l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire n'est régulière que si elle garantit l'effectivité du contrôle qu'exercera le juge des libertés et de la détention au cours de la réalisation de l'opération ; que cette garantie suppose que l'ordonnance informe ou oblige les agents de l'administration fiscale ou l'officier de police judiciaire à informer la personne au domicile de laquelle la visite a lieu soit des moyens par lesquels elle peut saisir, elle-même, le juge au cours de la visite soit de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'en retenant que l'exigence d'un contrôle effectif n'emporte pas obligation pour l'ordonnance de comporter ces précisions, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2° / que l'effectivité du contrôle du juge suppose l'information effective de la personne concernée des modalités concrètes par lesquelles elle peut saisir ce juge ou de son droit d'être assistée d'un avocat ; qu'elle commande que la loi et, à défaut, l'ordonnance autorisant la mesure notifiée au début de la visite mentionnent ces informations ou obligent les agents de l'administration fiscale ou l'officier de police judiciaire à délivrer ces informations ; que seule l'ordonnance autorisant la mesure peut donc assurer l'effectivité de la garantie judiciaire ; qu'en retenant que cette exigence n'est requise qu'au cours de l'exécution de la visite domiciliaire, et non lors de l'autorisation de cette mesure, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Mais attendu que le juge des libertés et de la détention n'était pas tenu de mentionner dans sa décision que tout intéressé avait le droit de solliciter auprès de lui la suspension ou l'arrêt des opérations autorisées en cas de contestation de leur régularité et avait la possibilité de faire appel à un conseil ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le cinquième moyen du pourvoi n° Z 09-66. 689, le deuxième moyen, pris en ses première et troisième branches et le troisième moyen du pourvoi n° T 09-66. 706, réunis :
Attendu que la société Holco, M. X... et la Selarl font encore le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen :
1° / que l'autorité judiciaire ne peut autoriser les agents de l'administration des impôts à effectuer des visites dans des lieux privés pour rechercher la preuve d'une soustraction à l'établissement de l'impôt par passation d'écritures inexactes ou fictives que si ces visites sont nécessaires pour établir l'existence de ce manquement ; qu'en matière d'inscription de provisions pour risques et charges, la preuve de la régularité de cette inscription et du montant de la provision appartient au contribuable (CE, 20 juin 2003, n° 232832, publié au rec. Lebon) ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance attaquée que l'objet de la fraude présumée était, uniquement, l'inscription d'une provision prétendument fictive ; que, dès lors, en retenant qu'il était nécessaire pour l'administration de rechercher des preuves afin d'établir le caractère inexact ou fictif de l'inscription d'une provision, là où la preuve de l'exactitude de cette écriture ou de la réalité de l'opération reposait sur le contribuable, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations quant au caractère inutile et disproportionné de la visite domiciliaire autorisée par le juge des libertés et de la détention, et a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
2° / que les visites domiciliaires ne peuvent être autorisées au sein d'un cabinet d'un avocat ou au domicile de ce dernier pour la seule raison que l'intéressé est susceptible détenir en sa qualité d'avocat de la personne soupçonnée des pièces ou documents se rapportant à la fraude ; qu'en se fondant sur seule la circonstance que M. X... avait participé activement à la réalisation d'une cession d'entreprise par la société Holco et que, ayant domicilié cette société en son cabinet au moment de sa création, il aurait pu archiver des pièces relatives au fonctionnement ancien de cette société, le premier président a fondé l'utilité de la visite domiciliaire sur le seul fait que M. X... aurait pu détenir, en sa qualité d'avocat de la société Holco, les pièces ou documents recherchés par l'administration fiscale et a violé l ‘ article L. 16 B du livre des procédures fiscales et les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
3° / qu'ayant constaté que les locaux de la société Holco ne font pas partie des locaux visités et que la visite dans le cabinet de M.
X...
était motivée par le seul fait que l'intéressé aurait pu archiver, " par simple commodité " pour sa cliente, des pièces relatives " au fonctionnement ancien de la société ", le premier président, en retenant que cette visite est nécessaire, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
4° / que les visites domiciliaires ne peuvent être autorisées au sein d'un cabinet d'avocat ou au domicile de ce dernier que si elles sont assorties de garanties particulières excluant, notamment, que les agents de l'administration fiscale consultent et prennent connaissance des documents couverts par le secret professionnel de l'avocat préalablement à leur saisie ou, le cas échéant, à leur placement sous scellé ; que la seule circonstance que, dans l'ordonnance autorisant une telle visite, le juge des libertés et de la détention ait désigné un commissaire de police chargé de le représenter et de veiller au respect du secret professionnel et aux droits de la défense et qu'il s'annonçait prêt à se déplacer en cas de difficultés, exigences que les articles L. 16 B (du livre des procédures fiscales) et 56 du code de procédure pénale prévoient pour toute visite ayant lieu dans des locaux où s'exerce une activité couverte par un secret professionnel quelconque, ne présente aucune garantie particulière pour la protection du secret professionnel de l'avocat et n'offre, notamment, aucune garantie que les agents de l'administration fiscale ou les officiers de police judiciaire ne consulteront pas les documents couverts par le secret ; qu'ayant constaté ces seuls éléments, le premier président de la cour d'appel, en confirmant l'ordonnance déférée, a violé l ‘ article L. 16 B du livre des procédures fiscales et les articles 6 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme ;
5° / que les présomptions de fraude retenues par l'ordonnance du juge des libertés et de la détention déterminant le périmètre des saisies susceptibles d'être pratiquées au cours de la visite domiciliaire, il appartient au premier président de la cour d'appel de s'assurer que chacune de ces présomptions justifie l'exercice du droit de visite ; qu'en ne se prononçant que sur la présomption résultant de l'inscription d'une provision prétendument fictive sans s'assurer que les autres présomptions retenues par le juge des libertés et de la détention dans son ordonnance-déduction par la société Holco d'honoraires versés à la banque CIBC et activité commerciale sur le territoire français sans déclaration d'autres sociétés du groupe Holco-correspondaient aux exigences légales, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
6° / que le juge des libertés ne pouvait en tout état de cause, autoriser les visites et les saisies que dans la mesure où l'administration fait état de soupçons précis ; que dès lors, en omettant de contrôler sur quels soupçons la requête de l'administration était fondée, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
7° / qu'en énonçant qu'en se fondant, pour considérer que la mesure sollicitée était juste et proportionnée, sur la seule constatation de ce que la société Holco avait passé une provision de 30 000 000 euros, en énonçant qu'une provision d'une telle importance ne pouvait résulter d'une inadvertance ou d'une erreur, et que l'écriture litigieuse tendait nécessairement à la recherche d'un avantage fiscal injustifié, " puisqu'il fallait bien qu'elle eût un but ", la cour d'appel s'est déterminée par des motifs d'ordre général, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédure fiscales ;
8° / que les perquisitions dans le cabinet d'un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un magistrat ; qu'en jugeant le contraire, pour considérer qu'étaient licites les perquisitions effectuées au cabinet de M.
X...
par deux officiers de police judiciaire, la cour d'appel a violé les articles 6-1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 56-1 du code de procédure pénale ;
Mais attendu, en premier lieu, que la violation du secret professionnel de l'avocat ne peut s'apprécier qu'à l'occasion du déroulement des opérations de visite et de saisies ; que le premier président ne peut être saisi de la contestation des conditions dans lesquelles celles-ci ont été effectuées que dans le cadre du recours introduit dans l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales par la loi du 4 août 2008 ; que, dès lors, la société Holco, M. X... et la Selarl qui ont déclaré relever appel de l'ordonnance du 27 mai 2003 et non former un recours contre le déroulement desdites opérations, ne sont pas recevables à le critiquer ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'ordonnance se réfère, par motifs propres et adoptés, en les analysant, aux éléments fournis par l'administration qu'elle retient ; que le premier président relève les faits en résultant à partir desquels il a souverainement apprécié l'existence de présomptions de fraude de la société Holco et des sociétés de son groupe ;
Et attendu, enfin, que l'ordonnance constate, par motifs propres et adoptés, que la société Holco avait été créée en juillet 2001, que le cabinet de M.
X...
avait abrité son siège social avant son transfert à une adresse de domiciliation et qu'il était susceptible de détenir des archives de celle-ci, relatives à son fonctionnement ; qu'elle relève que cet avocat avait exercé une part prépondérante dans le plan de reprise du groupe AOM Air Liberté par cette société, le 27 juillet 2001, puis qu'il avait activement participé à la cession à l'une de ses filiales, le 19 décembre suivant, de l'ensemble des éléments d'actifs et des contrats ainsi repris, et qu'il avait également réalisé des travaux pour la société Holco Lux SA ; qu'elle constate encore que le siège social de cette dernière, créée en décembre 2001 par la société Holco qui en détenait 100 % des titres au 31 mars 2002, était établi au Luxembourg où elle ne disposait pas de ligne téléphonique et à une adresse où étaient domiciliées 60 sociétés et que l'intervention de sociétés tierces paraissait recéler une situation frauduleuse de nature à obscurcir les pratiques de la société Holco ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations qui impliquaient la possibilité de liens contractuels entre la société Holco et M. X... ou la Selarl, étrangers à la mission d'un avocat, ainsi que d'une participation de ce dernier, en sa qualité d'avocat, à la fraude fiscale présumée de ses clientes et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième et troisième branches du moyen, le premier président a pu retenir, sans contrevenir aux dispositions des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que l'autorisation de visite des locaux occupés par M. X... et sa Selarl était justifiée ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses quatrième et huitième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Attendu que le sixième moyen du pourvoi n° Z 09-66. 689, qui a été produit après l'expiration du délai du dépôt du mémoire ampliatif, n'est pas recevable ;
Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
DIT n'y avoir lieu à réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Holco, M. X... et la société d'avocats Longchamp aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits n° Z 09-66. 689 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux conseils pour la société Holco
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 12) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire des locaux susceptibles d'être occupés par la Selarl Cabinet X... ou par Maître X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ;
ALORS QU'en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, le premier président de la cour d'appel saisi de l'appel d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire doit, par des motifs propres, indiquer et analyser les pièces figurant au dossier et indiquer l'origine apparemment licite desdites pièces ; que l'ordonnance attaquée ne comportant pas ces mentions, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 561 du code de procédure civile et l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 12) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire des locaux susceptibles d'être occupés par la Selarl Cabinet X... ou par Maître X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ;
AUX MOTIFS QUE les parties déplorent que le dossier ne soit pas plus complet et ne comporte notamment pas les pièces qu'a examinées le juge des libertés avant de rendre l'ordonnance précisément entreprise ; mais en premier lieu, et en droit, les pièces produites au juge des libertés peuvent être soient restituées aux parties, soit versées au dossier de la procédure pénale, ou au dossier de la procédure fiscale, dans le respect des règles applicables à ces poursuites, soit encore transmises à la Cour de cassation sur le pourvoi que pouvaient interjeter les parties sous l'empire du droit ancien ; qu'en aucune de ces circonstances, le législateur n'a prévu, notamment dans le régime transitoire de l'ordonnance du 4 août 2008, que l'une des parties, la Cour de cassation, le juge pénal ou le juge fiscal soit tenu d'envoyer des documents quels qu'ils soient au premier président, comme la loi l'a prévu à la charge du tribunal de grande instance ; qu'il n'est pas davantage exigé du greffe du tribunal de grande instance ni par les articles 495 à 498 du code de procédure civile relatifs aux ordonnances sur requête, ni par le livre des procédures fiscales, qu'il conserve un double des pièces produites à l'appui des requêtes ; que le greffe est seulement tenu de constituer, comme en toute matière, un « dossier de l'affaire » lequel, conformément à l'article 727 du code de procédure civile qui régit la matière, ne comporte que les actes de procédure et autres notes et documents émanant de la juridiction elle-même ; qu'en second lieu, et en fait, l'administration intimée ayant conservé des doubles et photocopies des pièces qu'elle avait fournies au juge des libertés, ces pièces ont été aimablement tenues à disposition des parties puis du président de l'audience, qui en avait exprimé le souhait lors de deux renvois successifs puis par courrier de mise en état ; que les énonciations de l'ordonnance entreprise incluent la liste des pièces en question et permettent au délégué du premier président, sans avoir à s'arrêter au caractère régulier ou pas de la communication de ce dossier de copies aux appelants, de vérifier que le juge de première instance a bien disposé des documents numérotés 1 à 33 ; que, dès lors, il n'a pas été porté atteinte aux droits de la défense devant le délégué du premier président ;
ALORS D'UNE PART QUE le premier président de la cour d'appel statuant sur l'appel d'une ordonnance du juge des libertés autorisant l'administration à pratiquer une visite domiciliaire doit être en mesure de contrôler que le juge des libertés avait effectivement à sa disposition chacune des pièces produites par l'administration ; que l'absence, au dossier de la procédure, des pièces visées par l'administration dans sa requête empêche le premier président de la cour d'appel d'exercer ce contrôle ; qu'en retenant que la présence au dossier de la procédure des pièces visées dans la requête de l'administration fiscale n'était pas impérative et n'emportait aucune conséquence dès lors que ces pièces avaient été mises à disposition des parties devant lui, le premier président a méconnu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le dossier de l'affaire doit être transmis à la cour d'appel pour être mis à la disposition des parties ; que la méconnaissance de cette formalité porte nécessairement atteinte aux droits de la défense et ne peut être couverte par la mise à disposition, par l'administration fiscale, au cours de l'instance d'appel seulement, des pièces du dossier ; qu'en retenant que le dossier n'avait pas à comporter les pièces communiquées par l'administration au juge des libertés, la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 12) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire des locaux susceptibles d'être occupés par la Selarl Cabinet X... ou par Maître X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ;
AUX MOTIFS QUE l'adoption de motifs, à la supposer avérée par la seule considération tenant à l'identité typographique entre la requête et la décision de justice, ne permet pas aux appelants de présumer que le juge a fait l'économie de l'examen de la cause et des pièces qui étaient fournies ; qu'il n'est pas davantage permis aux appelants de soupçonner que le juge ait tenu une audience dont il n'aurait pas tenu compte dans son ordonnance ; que les parties ne savent rien des conditions de temps et de lieu dans lesquelles le juge des libertés a délibéré avant de délivrer l'ordonnance qui lui était demandée ; qu'en somme les griefs avancés sans prudence par les appelants manquent en fait et seront écartés ;
ALORS QUE le juge des libertés et de la détention doit motiver la décision par laquelle il autorise une visite domiciliaire par l'indication des éléments de fait ou de droit qu'il retient et qui laissent présumer, en l'espèce, l'existence d'agissements frauduleux dont la preuve est recherchée ; qu'une telle motivation doit être propre au juge et ne peut avoir lieu par adoption des motifs de la requête ; qu'en retenant que l'adoption de motifs de la requête serait sans incidence, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'il appartient au premier président de la cour d'appel, saisi à cette fin par les conclusions des parties, de s'assurer que le juge des libertés et de la détention a apprécié, de façon concrète et effective, la portée des pièces et éléments d'information détenus et produits par l'administration requérante ; qu'en se bornant à constater qu'aucun élément ne permet aux parties de présumer que le juge des libertés et de la détention a fait l'économie de l'examen de la cause et des pièces sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la circonstance que le juge a reçu la requête et a rendu sa décision dans la même journée et dans des termes exactement similaires à des ordonnances rendues le même jour par d'autres juges des libertés et de la détention ne faisait pas présumer que le juge des libertés avait, non pas adopté les motifs de la requête, mais paraphé un projet d'ordonnance présenté par l'administration sans avoir eu le temps d'exercer un contrôle effectif des pièces du dossier-dont il n'est au demeurant pas établi, puisqu'elles ne figurent pas au dossier de la procédure, qu'il en avait eu effectivement connaissance-le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 12) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire des locaux susceptibles d'être occupés par la Selarl Cabinet X... ou par Maître X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ;
AUX MOTIFS QUE les appelants semblent par surcroît déplorer que l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'ait pas contenu les indications légales relatives au droit d'appel et relatives aux droits de la défense ; que ces exigences contenues dans l'article L. 16 B II en ses alinéa 3- d et 13 n'étaient pas applicables à la date de l'ordonnance ; que la convention européenne des droits de l'homme, invoquée sur ce point par les requérants, n'emporte d'ailleurs pas l'exigence formelle de l'indication de ces droits, mais impose que ces droits soient effectifs ; qu'autrement dit la convention européenne dans l'esprit sinon dans la lettre invite le plaideur à susciter un examen des conditions concrètes de la visite domiciliaire, lequel examen ne concerne pas le présent appel mais des recours engagés par ailleurs et jugés dans d'autres arrêts que le présent, de sorte que c'est en cette occasion seulement que le juge ou le délégué du premier président peuvent s'assurer du respect des droits de la défense ;
ALORS D'UNE PART QUE l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire n'est régulière que si elle garantit l'effectivité du contrôle qu'exercera le juge des libertés et de la détention au cours de la réalisation de l'opération ; que cette garantie suppose que l'ordonnance informe ou oblige les agents de l'administration fiscale ou l'officier de police judiciaire à informer la personne au domicile de laquelle la visite a lieu soit des moyens par lesquels elle peut saisir, elle-même, le juge au cours de la visite soit de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'en retenant que l'exigence d'un contrôle effectif n'emporte pas obligation pour l'ordonnance de comporter ces précisions, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'effectivité du contrôle du juge suppose l'information effective de la personne concernée des modalités concrètes par lesquelles elle peut saisir ce juge ou de son droit d'être assistée d'un avocat ; qu'elle commande que la loi et, à défaut, l'ordonnance autorisant la mesure notifiée au début de la visite mentionnent ces informations ou obligent les agents de l'administration fiscale ou l'officier de police judiciaire à délivrer ces informations ; que seule l'ordonnance autorisant la mesure peut donc assurer l'effectivité de la garantie judiciaire ; qu'en retenant que cette exigence n'est requise qu'au cours de l'exécution de la visite domiciliaire, et non lors de l'autorisation de cette mesure, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 12) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire des locaux susceptibles d'être occupés par la Selarl Cabinet X... ou par Maître X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 16 – 1 du livre des procédures fiscale demande au juge de vérifier qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement de l'impôt ou au paiement de certains impôts énumérés par la loi ; que la présomption doit être vérifiée au regard des modalités les plus habituelles de la fraude, à savoir l'achat ou la vente sans facture, la facture fictive, l'omission d'écritures comptable, qu'autrement dit la visite domiciliaire doit être une mesure juste ; que le II du même article invite le juge à procéder à un examen concret, autrement dit de vérifier l'utilité réelle de la visite au regard des buts poursuivis par l'administration, et la proportionnalité de la visite domiciliaire, atteinte incontestable aux libertés individuelles avec les intérêts en jeu ; que cette même disposition impose à l'administration requérante de fournir la totalité des éléments en sa possession, mais seulement les éléments « justificatifs » de sa demande, donc à l'exclusion des documents que l'un des appelants dénomme « à décharge » ; qu'en effet la requête est un dispositif qui, fondamentalement et comme l'implique la lettre de l'article 493 du code de procédure civile, ne fait pas appel aux arguments adverses, moyennant un renforcement des précautions procédurales, en général dans le code procédure civile et aussi en l'occurrence dans le livre des procédures fiscales ; qu'enfin, la loi prévoit expressément que la visite domiciliaire puisse se dérouler « en tous lieux, même privés » ; que cette formulation implique que des tiers, non visés par les présomptions, puissent se trouver de bonne ou de mauvaise foi, possesseurs de véritables preuves de la fraude ; que, réciproquement, la présomption de fraude n'a pas à être établie du chef de toutes les personnes visitées ; qu'enfin une visite n'est pas toujours nécessaire dans les lieux qu'occupe telle ou telle personne visée par la fraude ; qu'inversement aucune disposition légale n'interdit aux services fiscaux de requérir une visite domiciliaire tandis qu'une enquête pénale est en cours ; qu'en l'espèce, en premier et relativement à la justice et l'utilité de la visite domiciliaire, la société Holco semblait, selon ses comptes déposés et les déclarations fiscales (pièces n° 2, 3, 30 et 31 présentées au juge des libertés) avoir passé une écriture (provision de plus de 30 millions d'euros) qui était sans rapport avec ses actifs et globalement disproportionnée à son capital social ; qu'une cession était intervenue entre la société Holco et sa filiale AOM-Air Liberté, selon acte du 19 décembre 2001, en sorte qu'il n'apparaissait pas plausible que la société Holco ait besoin de provisionner, par exemple pour la maintenance d'avions qu'elle ne possédait ni n'exploitait ; qu'une poursuite pénale était envisagée par le parquet de Paris (pièce n° 4 produite au juge des libertés) ; que le juge des libertés qui n'était pas juge de l'impôt et qui n'avait pas à s'interroger sur les raisons – peut être simples et légitimes d'ailleurs – pour lesquelles la société Holco avait pratiqué de la sorte, disposait des éléments nécessaires pour présumer : que l'écriture litigieuse était volontaire, le passage d'une provision de cette importance ne pouvant résulter d'une inadvertance ou d'une erreur de droit ; que l'écriture litigieuse était fictive et à tout le moins inexacte, vu la cession intervenue (pièce n° 27 produite au juge des libertés) ; que l'écriture litigieuse recherchait un avantage fiscal injustifiable, puisqu'il fallait bien qu'elle ait un but ; que l'intervention de sociétés tierces (pièces n° 6 à 12, 16 et 17) paraissait receler une situation fiscalement frauduleuse, elle-même de nature à obscurcir les pratiques de la société Holco ; mais en même temps l'administration ne disposait pas d'éléments suffisants pour engager une poursuite fiscale et fixer précisément le chiffre de sa créance de redressement, pénalité et majorations ; que le juge des libertés n'avait pas davantage à refuser la visite domiciliaire au motif que le procureur de la République faisait procéder à une enquête pénale car les pièces qui y auraient été recueillies n'auraient pas permis de déterminer le montant d'un éventuel redressement ; qu'il n'avait pas non plus à demander la production par le requérant d'éléments qui auraient permis d'insinuer le doute sur les documents réunis par ce dernier, conformément à l'économie générale de toute requête, exposée plus haut ; que, dès lors, et sans avoir à s'interroger particulièrement sur la situation des personnes physiques étrangères à la cession du 19 décembre 2001 (pièces n° 23, 24 et 25, 29) et d'ailleurs non visées dans les lieux à visiter, ni sur les honoraires versés à une banque ou à un avocat (pièces n° 14 et 15), ni sur l'utilisation d'un téléphone portable (pièce n° 18), le premier juge pouvait statuer comme il l'a fait ; qu'en second lieu et relativement à la proportionnalité de la visite domiciliaire, elle a été analysée par le premier juge de manière pertinente, du seul fait que l'ordre public économique était intéressé par la cession du 19 décembre 2001 mentionnée plus haut ; qu'en témoignaient l'existence d'une poursuite pénale engagée par voie d'enquête préliminaire et l'existence d'une commission parlementaire, mentionnées dans la requête soumise au juge ; que, dès lors, il paraissait légitime et proportionné de visiter les domiciles et sièges sociaux du dirigeant de la société Holco, de l'expert comptable de la société Holco, du secrétaire général du groupe Holco et des filiales de la société Holco ; que la proportionnalité s'analyse de manière particulière lorsque l'atteinte à l'inviolabilité du domicile que constitue en elle-même la visite domiciliaire se double d'une atteinte à une autre liberté individuelle, notamment les droits de la défense, la liberté de la presse ou le secret médical ; qu'en l'espèce, le juge a visé les pièces qui permettaient de penser que Me X..., avocat au barreau de Paris, avait activement participé à la cession du 19 décembre 2001, qui fondait la présomption de fraude fiscale ; que comme énoncé précédemment, il n'importait pas que cette présomption s'étende à Me X..., mais seulement que celui-ci pût détenir des pièces probantes ; qu'en outre, le cabinet de Me X... avait abrité momentanément le siège social de la société Holco et pouvait y avoir archivé, par simple commodité pour Holco et sans aucune présomption mauvaise foi, des pièces relatives au fonctionnement ancien de cette société ; que ces considérations purement factuelles et incontestables suffisaient à prévoir une visite au cabinet de Maître
X...
et de sa Sarl ; que cependant, au-delà même d'une motivation spécifique, le juge se devait de mettre en place des précautions particulières, conformément à l'article L. 16 B III du livre des procédures fiscales, qui renvoie à l'article 56-1 sur les visites et les saisies dans un cabinet d'avocat, sauf disposition spéciale et contraire du livre des procédures fiscales ; qu'en l'espèce le juge des libertés et de la détention a spécialement et nommément désigné un commissaire de police, haut fonctionnaire, pour le représenter – comme le permet non l'article 56 du code de procédure pénale mais l'article L. 16 B II-, a expressément visé l'article 56 du code de procédure pénale et a prescrit qu'on le tienne informé du déroulement de la visite ; qu'il s'annonçait donc prêt à se déplacer, comme l'a montré la suite, à régler tous incidents pendant la visite au cabinet de Maître
X...
et de la Selarl X... ; qu'ainsi la garantie des droits était acquise au stade de la décision prescrivant la visite ; que Maître X... et la Selarl X..., devenue Longchamp société d'avocats, n'énoncent d'ailleurs pas dans leurs écritures quelles précautions supplémentaires le juge de première instance aurait dû prescrire dans son ordonnance ; que jamais la Cour européenne des droits de l'homme n'a entendu que l'avocat soit personnellement soupçonné de fraude fiscale pour que la visite domiciliaire puisse être ordonnée, mais seulement que le juge qui l'ordonne ait effectué un examen particulièrement renforcé de la proportionnalité de la mesure attentatoire à la fois à la liberté individuelle et aux droits de la défense ; que réciproquement, et au rebours de ce que prétendent les appelants, la Cour européenne des droits de l'homme n'a pas posé d'exigences concrètes au déroulement des opérations elles-mêmes de visite et de saisie, dès lors que l'ordonnance d'autorisation est suffisamment protectrice et précise et qu'elle est respectée sur place ; qu'ainsi les arrêts Keslassy et Maschino, cités par l'intimée, ne prescrivent nullement la présence d'un juge de bout en bout de toute visite domiciliaire, ce qui ne correspondrait pas à l'approche concrète qui caractérise sa jurisprudence ni à l'attachement qu'elle manifeste en la matière pour l'autorisation originelle, soumise aux exigences susdites, considérées comme absolument nécessaires, donc normalement suffisantes ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'ensemble des éléments permet de présumer que la passation de l'écriture de provision pour la quote-part de maintenance des avions antérieure au 1er août 2001grevant le résultat d'exploitation n'a pas de justification comptable et ne peut faire l'objet d'une déduction sur le résultat fiscal (ordonnance du juge des libertés et de la détention, p. 6) ; que le versement de la somme de 8. 335. 000 euros à la banque CIBC, venu greffer le résultat fiscal, est présumé avoir été réalisé sans contrepartie réelle ou suffisante (p. 7) ; qu''il existe des présomptions selon lesquelles la société Holco passerait des écritures inexactes ou fictives et que les sociétés Holco Lux SA, Coopérative Mermoz UA et Mermoz Aviation Ireland Limited exerceraient des activités commerciales sur le territoire national sans y souscrire de déclarations fiscales (p. 11) ;
ALORS D'UNE PART QUE l'autorité judiciaire ne peut autoriser les agents de l'administration des impôts à effectuer des visites dans des lieux privés pour rechercher la preuve d'une soustraction à l'établissement de l'impôt par passation d'écritures inexactes ou fictives que si ces visites sont nécessaires pour établir l'existence de ce manquement ; qu'en matière d'inscription de provisions pour risques et charges, la preuve de la régularité de cette inscription et du montant de la provision appartient au contribuable (CE, 20 juin 2003, n° 232832, publié au rec. Lebon) ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance attaquée que l'objet de la fraude présumée était, uniquement, l'inscription d'une provision prétendument fictive ; que, dès lors, en retenant qu'il était nécessaire pour l'administration de rechercher des preuves afin d'établir le caractère inexact ou fictif de l'inscription d'une provision, là où la preuve de l'exactitude de cette écriture ou de la réalité de l'opération reposait sur le contribuable, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations quant au caractère inutile et disproportionné de la visite domiciliaire autorisée par le juge des libertés et de la détention, et a violé l'article L. 16 B du libre des procédures fiscales et les articles 6 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS D'AUTRE PART QUE les visites domiciliaires ne peuvent être autorisées au sein d'un cabinet d'un avocat ou au domicile de ce dernier pour la seule raison que l'intéressé est susceptible détenir en sa qualité d'avocat de la personne soupçonnée des pièces ou documents se rapportant à la fraude ; qu'en se fondant sur seule la circonstance que Maître X... avait participé activement à la réalisation d'une cession d'entreprise par la société Holco et que, ayant domicilié cette société en son cabinet au moment de sa création, il aurait pu archiver des pièces relatives au fonctionnement ancien de cette société, le premier président a fondé l'utilité de la visite domiciliaire sur le seul fait que Maître X... aurait pu détenir, en sa qualité d'avocat de la société Holco, les pièces ou documents recherchés par l'administration fiscale et a violé l ‘ article L. 16 B du libre des procédures fiscales et les articles 6 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS EN OUTRE QU'ayant constaté que les locaux de la société Holco ne font pas partie des locaux visités et que la visite dans le cabinet de Maître
X...
était motivée par le seul fait que l'intéressé aurait pu archiver, « par simple commodité » pour sa cliente, des pièces relatives « au fonctionnement ancien de la société », le premier président, en retenant que cette visite est nécessaire, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l ‘ article L. 16 B du libre des procédures fiscales et les articles 6 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS ENCORE QUE les visites domiciliaires ne peuvent être autorisées au sein d'un cabinet d'avocat ou au domicile de ce dernier que si elles sont assorties de garanties particulières excluant, notamment, que les agents de l'administration fiscale consultent et prennent connaissance des documents couverts par le secret professionnel de l'avocat préalablement à leur saisie ou, le cas échéant, à leur placement sous scellé ; que la seule circonstance que, dans l'ordonnance autorisant une telle visite, le juge des libertés et de la détention ait désigné un commissaire de police chargé de le représenter et de veiller au respect du secret professionnel et aux droits de la défense et qu'il s'annonçait prêt à se déplacer en cas de difficultés, exigences que les articles L. 16 B et 56 du code de procédure pénale prévoient pour toute visite ayant lieu dans des locaux où s'exerce une activité couverte par un secret professionnel quelconque, ne présente aucune garantie particulière pour la protection du secret professionnel de l'avocat et n'offre, notamment, aucune garantie que les agents de l'administration fiscale ou les officiers de police judiciaire ne consulteront pas les documents couverts par le secret ; qu'ayant constaté ces seuls éléments, le premier président de la cour d'appel, en confirmant l'ordonnance déférée, a violé l ‘ article L. 16 B du libre des procédures fiscales et les articles 6 et 8 de la convention européenne des droits de l'homme ;
ALORS ENFIN QUE les présomptions de fraude retenues par l'ordonnance du juge des libertés et de la détention déterminant le périmètre des saisies susceptibles d'être pratiquées au cours de la visite domiciliaire, il appartient au premier président de la cour d'appel de s'assurer que chacune de ces présomptions justifie l'exercice du droit de visite ; qu'en ne se prononçant que sur la présomption résultant de l'inscription d'une provision prétendument fictive sans s'assurer que les autres présomptions retenues par le juge des libertés et de la détention dans son ordonnance – déduction par la société Holco d'honoraires versés à la banque CIBC et activité commerciale sur le territoire français sans déclaration d'autres sociétés du groupe Holco-correspondaient aux exigences légales, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n012) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire des locaux susceptibles d'être occupés par la Selarl Cabinet X... ou par Maître X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ;
ALORS D'UNE PART QUE l'article L. 16 B dans sa version antérieure à la loi du 4 août 2008 est contraire à la Constitution au regard du droit au respect de la vie privée, du principe de l'inviolabilité du domicile, du principe du respect des droits de la défense et de l'article 66 de la Constitution, en ce qu'il ne prévoit pas que la personne au domicile de laquelle une visite domiciliaire est réalisée soit informée des moyens concrets par lesquels elle peut saisir directement, au cours des opérations de visite, le juge qui a autorisé cette mesure et de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'en conséquence, la déclaration d'inconstitutionnalité de cette disposition qui sera prononcée après renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, privera l'arrêt attaqué de tout fondement juridique ;
ALORS D'AUTRE PART QUE l'article L. 16 B dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 est contraire à la Constitution au regard du principe du respect des droits de la défense et de l'article 66 de la Constitution, en ce qu'il n'exclut pas que les visites domiciliaires puissent être autorisées dans un cabinet d'avocat pour la seule raison que l'avocat dispose, en sa qualité de conseil du contribuable, de documents intéressant la fraude présumée de celui-ci, qu'il n'exige pas que cette visite ait lieu en présence d'un magistrat et d'un représentant du Bâtonnier, ne réserve pas à ces derniers le soin de consulter les documents couverts par le secret professionnel de l'avocat et n'impose pas l'intervention du juge ayant autorisé la visite en cas d'opposition de l'avocat à la saisie de documents qu'il estime relever de son secret professionnel ; qu'en conséquence, la déclaration d'inconstitutionnalité de cette disposition qui sera prononcée après renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, privera l'arrêt attaqué de tout fondement juridique.
Moyens produits n° T 09-66. 706 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux conseils pour M. X... et la société Longchamp,
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir jugé régulière l'autorisation de pratiquer des visites et des saisies au domicile de Me X..., délivrée le 23 mai 2003 par le juge des libertés du tribunal de grande instance de Paris ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 16 B II, avant dernier alinéa, du Livre des procédures fiscales, le greffe du tribunal de grande instance transmet sans délai le dossier de l'affaire au greffe de la cour d'appel (lire : " du premier président "), où les parties peuvent le consulter ; QU'en l'espèce, le dossier n° 2003-39 du T. G. I. de Paris a été transmis au greffe du délégué du Premier président sur la demande expresse que ce greffe en a faite selon courrier du 23 janvier 2009 ; QUE la transmission du T. G. I. était accompagnée d'un inventaire ; QU'entre cette date et l'audience, le dossier était à disposition des parties, qui ont pu en prendre connaissance ; qu'il ne résulte d'aucun constat, ni même d'un quelconque courrier de protestations et réserves adressé au président de l'audience à venir, que cette consultation ait été refusée ou rendue impossible ou même simplement incommode ; QUE dès lors, le moyen apparaît infondé ; QU'implicitement, les parties déplorent que ce dossier ne soit pas plus complet et ne comporte notamment pas les pièces qu'a examinées le juge des libertés avant de rendre l'ordonnance présentement entreprise ; Mais QU'en premier lieu, et en droit, que les pièces produites au J. L. D. peuvent être soit restituées aux parties ; soit versées au dossier de la poursuite pénale, ou au dossier de la poursuite fiscale, dans le respect des règles applicables à ces poursuites ; soit encore transmises à la Cour de cassation sur le pourvoi que pouvaient interjeter les parties sous l'empire du droit ancien ; QU'en aucune de ces circonstances le législateur n'a prévu, notamment dans le régime transitoire de l'ordonnance du 4 août 2008, que l'une des parties, la cour de cassation, le juge pénal ou le juge fiscal soient tenus d'envoyer des documents quels qu'ils soient au Premier président, comme la loi l'a prévu à la charge du T. G. I. ; QU'il n'est pas davantage exigé du greffe du T. G. I., ni par les articles 495 à 498 CPC relatif aux ordonnances sur requêtes, ni par le L. P. F., qu'il conserve un double des pièces produites à l'appui des requêtes ; QUE le greffe est seulement tenu de constituer, en cette matière comme en toutes autres, un " dossier de l'affaire ", lequel ne comporte conformément à l'article 727 du CPC que les actes de la procédure et les notes ou documents émanés de la juridiction elle-même ; QU'en second lieu. et en fait, l'administration intimée ayant conservé des doubles ou photocopies des pièces qu'elle avait fournies au J. L. D., ces pièces ont été aimablement tenues à disposition des parties puis du président de l'audience, qui en avait exprimé le souhait lors de deux renvois successifs puis par courrier de mise en état ; QUE les énonciations de l'ordonnance entreprise incluent la liste des pièces en question et permettent au délégué du Premier président, sans avoir à s'arrêter au caractère régulier ou pas de la communication de ce dossier de copies aux appelants, de vérifier que le juge de première instance a bien disposé des documents numérotés 1 à 33 ; QUE dès lors. il n'a pas été porté atteinte aux droits de la défense devant le délégué du Premier président et que le moyen avancé par les appelants à ce titre sera rejeté ;
ALORS QUE le droit d'accès à un tribunal implique en matière de visites domiciliaires que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme, en droit de la régularité de la décision prescrivant la visite ; qu'un tel contrôle implique un débat contradictoire au fond, ce qui suppose que la partie qui l'exerce soit en possession de l'ensemble des pièces qui avaient été présentées au juge des libertés et de la détention ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir jugé régulière l'autorisation de pratiquer des visites et des saisies au domicile de Me X..., délivrée le 23 mai 2003 par le juge des libertés du tribunal de grande instance de Paris ;
AUX MOTIFS QUE l'article L. 16- l du L. P. F. demande au juge de vérifier qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement de certains impôts énumérés par la loi ; QUE la présomption doit être vérifiée au regard des modalités les plus habituelles de la fraude, à savoir l'achat ou la vente sans facture, la facture fictive, l'omission d'écriture comptable ; QU'autrement dit, la visite domiciliaire doit être une mesure juste ; QUE le II du même article invite le juge à procéder à un examen concret, autrement dit à vérifier l'utilité réelle de la visite au regard des buts poursuivis par l'administration, et la proportionnalité de la visite domiciliaire, atteinte incontestable aux libertés individuelles, avec les intérêts en jeu ; QUE cette même disposition impose à l'administration requérante de fournir la totalité des éléments en sa possession, mais seulement les éléments''justificatifs''de sa demande, donc à l'exclusion des documents que l'un des appelants dénomme " à décharge " ; QU'en effet, la requête est un dispositif qui, fondamentalement, et comme l'implique la lettre de l'article 493 CPC, ne fait pas appel aux arguments adverses moyennant un renforcement des précautions procédurales, en général dans le CPC et aussi en l'occurrence dans le L. P. F. ; QU'enfin, la loi prévoit expressément que la visite domiciliaire puisse se dérouler " en tous lieux, même privés " ; QUE cette (annulation implique que des tiers, non visés par les présomptions, puissent se trouver de bonne ou de mauvaise foi, possesseurs de véritables preuves de la fraude ; QUE réciproquement, la présomption de fraude n'a pas à être établie du chef de toutes les personnes visitées ; QU'enfin, une visite n'est pas toujours nécessaire dans les lieux qu'occupe telle ou telle personne visée par la présomption de fraude ; QU'inversement, aucune disposition légale n'interdit aux services fiscaux de requérir une visite domiciliaire tandis qu'une enquête pénale est en cours ; QU'en l'espèce, en cet état des textes et de leur interprétation littérale ici proposée, l'ordonnance entreprise n'apparaît pas encourir les reproches qui lui sont faits ; QU'en effet, en premier lieu et relativement à la justice et l'utilité de la visite domiciliaire, que la SAS Holco semblait, selon ses comptes déposés et les déclarations fiscales (pièces n° 2, 3, 30 et 31 présentées au J. L. D.), av oir passé une écriture (provision de plus de trente millions d'euros) qui était sans rapport avec ses actifs, et globalement disproportionnée à son capital social ; QU'une cession était intervenue entre la SAS Halee et sa filiale, AOM Air-Liberté, selon acte du 19 décembre 2001, en sorte qu'il n'apparaissait pas plausible qu'Holco ait besoin de provisionner, par exemple pour la maintenance d'avions qu'elle ne possédait ni n'exploitait ; QU'une poursuite pénale était envisagée par le parquet de Paris (pièce n° 4 produite au J. L. D.) ; QUE le J. L. D., qui n'était pas juge de l'impôt, et qui n'avait pas à s'interroger sur les raisons-peut-être simples et légitimes d'ailleurs-pour lesquelles la SAS Holco avait pratiqué de la sorte, disposait des éléments nécessaires pour présumer que l'écriture litigieuse était volontaire, le passage d'une provision de cette importance ne pouvant résulter d'une inadvertance ou d'une erreur de droit, que l'écriture litigieuse était fictive et à tout le moins inexacte, vu la cession intervenue (pièce n° 27 pro duite au J. L. D.), que l'écriture litigieuse recherchait un avantage fiscal injustifiable, puisqu'il fallait bien qu'elle ait un but, que l'intervention de sociétés tierces (pièce n° 6 à 12, 16 et 17) paraissait receler une situation fiscalement frauduleuse, elle-même de nature à obscurcir les pratiques de la SAS Holco, mais en même temps, que l'administration ne disposait pas d'éléments suffisants pour engager une poursuite fiscale et fixer précisément le chiffre de sa créance de redressement, pénalités et majorations ; QUE le J. L. D. n'avait pas davantage à refuser la visite domiciliaire au motif que le procureur de la République à Paris faisait procéder à une enquête pénale, car les pièces qui y auraient été recueillies n'auraient pas permis de déterminer le montant d'un éventuel redressement ; QU'il n'avait pas non plus à demander la production par le requérant d'éléments qui auraient permis d'insinuer le doute sur les documents réunis par ce dernier, conformément à l'économie générale de toute requête, exposée plus haut ; QUE dès lors, et sans avoir à s'interroger particulièrement sur la situation de personnes physiques étrangères à la cession du 19 décembre 2001 (pièces n° 23, 24 et 25, 29) et d'ailleurs non visé es dans les lieux à visiter, ni sur les honoraires versés à une banque ou à un avocat (pièces n° 14 et 15), ni sur l'utilisation d'un téléphone portable (pièce n° 18), le premier juge pouvait statuer comme il l'a fait ;
1- ALORS QUE le juge des libertés ne pouvait en tout état de cause, autoriser les visites et les saisies que dans la mesure où l'administration fait état de soupçons précis ; que dès lors, en omettant de contrôler sur quels soupçons la requête de l'administration était fondée, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
2- ALORS QUE le juge des libertés et de la détention, saisi dans le cadre de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales, ne peut autoriser les visites et saisies domiciliaires qu'à l'effet de rechercher la preuve d'agissement présumés contraires aux dispositions du code général des impôts ; qu'il ne peut autoriser des visites et saisies dans le cadre d'une enquête préliminaire ouverte afin de déterminer si les dirigeants d'une société mise en liquidation judiciaire ont procédé à des détournements d'actifs ; qu'une telle enquête ayant été ouverte, le 26 février 2003, à l'encontre des sociétés du groupe Air Lib et de leurs dirigeants, et aucune information judiciaire n'ayant été encore ouverte, le juge des libertés et de la détention ne pouvait ordonner des perquisitions et saisies dans les locaux susceptibles d'être occupés par les dirigeants de la société Air Lib, dont monsieur Jean-Charles Z... et l'avocat de cette société, sous couvert de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales sans vérifier que celles-ci ne constituaient pas un détournement de procédure destiné à contourner l'interdiction faite aux services de police, dans le cadre d'une simple enquête préliminaire, de procéder à des perquisitions ; que la cour d'appel, qui n'a pas recherché si un pareil détournement de procédure n'avait pas été commis, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédure fiscales ;
3- ALORS QU'en énonçant qu'en se fondant, pour considérer que la mesure sollicitée était juste et proportionnée, sur la seule constatation de ce que la société Holco avait passé une provision de 30 000 000 €, en énonçant qu'une provision d'une telle importance ne pouvait résulter d'une inadvertance ou d'une erreur, et que l'écriture litigieuse tendait nécessairement à la recherche d'un avantage fiscal injustifié, « puisqu'il fallait bien qu'elle eût un but », la cour d'appel s'est déterminée par des motifs d'ordre général, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédure fiscales ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir jugé régulière l'autorisation de pratiquer des visites et des saisies au domicile de Me X..., délivrée le 23 mai 2003 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris ;
AUX MOTIFS QU'en second lieu et relativement à la proportionnalité de la visite domiciliaire, qu'elle a été analysée par le premier juge de manière pertinente, du seul fait que l'ordre public économique était intéressé par la cession du 19 décembre 2001, mentionnée plus haut ; QU'en témoignaient l'existence d'une poursuite pénale engagée par voie d'enquête préliminaire et l'existence d'une commission d'enquête parlementaire, mentionnées dans la requête soumise au juge ; QUE dès lors, il paraissait légitime et proportionné de visiter les domiciles et sièges sociaux du dirigeant de la SAS Holco, de l'expert-comptable de la SAS Holco, du secrétaire général du groupe Holco et des filiales de la SAS Holco ; QUE la proportionnalité s'analyse de manière particulière lorsque l'atteinte à l'inviolabilité du domicile que constitue en elle-même la visite domiciliaire se double d'une atteinte à une autre liberté individuelle, notamment les droits de la défense, la liberté de la presse ou le secret médical ; QU'en l'espèce, le juge a visé les pièces qui permettaient de penser que Me X..., avocat au barreau de Paris, avait activement participé à la cession du 19 décembre 2001, qui fondait la présomption de fraude fiscale ; QUE comme énoncé précédemment, il n'importait pas que cette présomption s'étende à Me X..., mais seulement que celui-ci pût détenir des pièces probantes ; QU'en outre, le cabinet de Me X... avait abrité momentanément le siège social de la société Holco et pouvait y avoir archivé, par simple commodité pour Holco et sans aucune présomption de mauvaise foi, des pièces relatives au fonctionnement ancien de cette société ; QUE ces considérations purement factuelles et incontestables suffisaient à prévoir une visite au siège du cabinet de Me X... et de sa Selarl ; QUE cependant, au-delà même d'une motivation spécifique, le juge se devait de mettre en place des précautions particulières, conformément à l'article L. 16 B-III du L. P. F., qui renvoie aux articles 56 et 58 du code de procédure pénale, le premier des deux renvoyant implicitement à l'article 56-1 sur les visites et saisies dans un cabinet d'avocat, sauf dispositions spéciales et contraires du L. P. F. ; QU'en l'espèce, le J. L. D. a spécialement et nommément désigné un commissaire de police, haut fonctionnaire. pour le représenter-comme le permet, non l'article 56-1 C. P. P. mais l'article 16 B II du L. P. F., a expressément visé l'article 56 C. P. P., et a prescrit qu'on le tienne informé du déroulement de la visite ; QU'il s'annonçait donc prêt à se déplacer comme la suite l'a montré, à régler tous incidents pendant la visite au cabinet de Me X... et de la Selarl X... ; QU'ainsi, la garantie des droits était acquise au stade de la décision prescrivant la visite ; QUE Me X... et la Selarl X..., devenue Longchamp société d'Avocats, n'énoncent d'ailleurs pas dans leurs écritures quelles précautions supplémentaires le juge de première instance aurait dû prescrire dans son ordonnance ; QUE les appelants, mentionnent seulement, sans les développer, les arguments tirés pour un autre dossier (relatif au déroulement même des visites domiciliaires) de la jurisprudence de la Cour E. D. H. ; QUE sur ce point, et pour répondre complètement aux écritures de Me X... et autres appelants. il sera reproduit ce que l'arrêt de ce jour relatif au déroulement des visites énonce : QU'au rebours de ce que prétendent les appelants, la Cour E. D. H. n'a pas posé d'exigences concrètes au déroulement des opérations elles-mêmes de visite et de saisie, dès lors que l'ordonnance d'autorisation est suffisamment protectrice et précise et qu'elle est respectée sur place ; QU'ainsi, les arrêts Keslassy et Maschino, cités par l'intimée, ne prescrivent nullement la présence d'un juge de bout-en-bout de toute visite domiciliaire, ce qui ne correspondrait d'ailleurs ni à l'approche concrète qui caractérise sa jurisprudence, ni à l'attachement qu'elle manifeste en la matière pour l'autorisation originelle, soumise aux exigences susdites, considérées comme absolument nécessaires, donc normalement suffisantes ; QU'il résulte de ce qui précède que la décision déférée doit être confirmée au fond ;
ALORS QUE les perquisitions dans le cabinet d'un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un magistrat ; qu'en jugeant le contraire, pour considérer qu'étaient licites les perquisitions effectuées au cabinet de Me X... par deux officiers de police judiciaire, la cour d'appel a violé les articles 6-1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article 56-1 du code de procédure pénale.
