LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 14 mai 2009) que la SCI Hôtel des anges (la SCI), propriétaire de locaux donnés à bail commercial à la société Niçoise de ventes maison de la presse (la société), a notifié à celle-ci, le 3 mars 2006, qu'elle exerçait son droit d'option et mettait fin au bail, offrant de lui verser une indemnité d'éviction ; qu'accueillant la demande présentée par la SCI, le président d'un tribunal de grande instance, statuant en référé, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, a, le 27 mars 2008, désigné un expert avec mission de fournir tous éléments de nature à déterminer le montant de l'indemnité d'éviction susceptible de revenir à la société, notamment à compter du 3 mars 2006 ; que la SCI a ultérieurement saisi le même juge en rectification d'erreur matérielle et omission de statuer, en indiquant que c'était par erreur que l'assignation avait mentionné une indemnité d'éviction pour la période postérieure au 3 mars 2006, alors qu'il s'agissait en fait d'une indemnité d'occupation et en sollicitant que la mission d'expertise soit rectifiée en conséquence ; que la SCI a fait appel de l'ordonnance l'ayant déboutée de cette demande ainsi que de l'ordonnance de référé du 27 mars 2008 ;
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'infirmer les deux ordonnances, alors, selon le moyen :
1°/ que vaut acquiescement la participation sans réserve aux opérations d'expertise de la partie qui l'a sollicitée et qui a obtenu exactement la mesure qu'elle réclamait, même du juge des référés ; qu'en refusant de considérer comme un acquiescement la consignation des frais et la participation sans réserve de la société Hôtel des anges aux mesures d'expertise qu'elle avait elle-même réclamées sur le montant d'une indemnité d'éviction devant revenir à sa locataire, la cour d'appel a violé l'article 410 du code de procédure civile ;
2°/ que la juridiction saisie d'une demande en rectification ne peut admettre aucun moyen qui n'ait été débattu contradictoirement avant le prononcé de la décision complétée ; qu'en ayant accueilli la demande tendant à la détermination du montant de l'indemnité d'occupation dont les moyens aptes à la justifier n'avaient pas fait l'objet d'un débat contradictoire entre les parties avant la décision à compléter, la cour d'appel a violé l'article 462 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel a exactement retenu que la participation à une expertise ordonnée par une décision exécutoire par provision ne constituait pas un acquiescement à cette décision, au sens de l'article 410 du code de procédure civile ;
Et attendu que c'est après un débat contradictoire que la cour d'appel, après avoir considéré que seule l'indemnité d'occupation pouvait être due à compter de la date à laquelle le bailleur a exercé son droit d'option, a retenu que l'ordonnance était affectée d'une erreur matérielle faisant suite à celle contenue dans l'assignation ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Niçoise de ventes maison de la presse aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives de la société Niçoise de ventes maison de la presse et de la SCI Hôtel des anges ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par Me Blanc, avocat aux Conseils pour la société Niçoise de ventes maison de la presse
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé les ordonnances de référé des 27 mars et 28 août 2008,
Aux motifs que s'agissant d'une ordonnance de référé exécutoire de droit, la présomption d'acquiescement n'était pas applicable à la partie qui assistait à la mesure d'expertise ; qu'en s'opposant au renouvellement du bail et en sollicitant une mesure d'expertise pour déterminer l'indemnité d'éviction et en demandant simultanément de calculer une deuxième indemnité qualifiée à tort d'indemnité d'éviction à compter du 3 mars 2006, la société bailleresse avait commis une erreur matérielle ; que cette deuxième indemnité qualifiée à tort d'indemnité d'éviction n'était que la conséquence du refus de renouvellement et du maintien dans les lieux de la société locataire ; que le premier juge ne pouvait ordonner une mesure d'expertise pour déterminer l'indemnité d'éviction « notamment à compter du 3 mars 2006 » alors que cette indemnité devait être calculée à la date effective du départ de la locataire qui se maintenait dans les lieux et que l'indemnité d'occupation devait être calculée à compter de la date à laquelle le bailleur avait exercé son droit d'option ; que la mesure d'expertise sollicitée répondait ainsi à ces deux objets, le second n'étant que la conséquence du premier et la qualification d'indemnité d'éviction donnée dans l'assignation aux deux demandes d'indemnités procédait manifestement d'une erreur matérielle ; que même imputable à la SCI Hôtel des Anges, cette erreur ne faisait pas obstacle à la demande de rectification de l'ordonnance du 27 mars 2008 dès lors qu'elle ne consistait pas en l'omission d'un acte de procédure et qu'en outre la mission donnée n'était pas de nature à répondre aux exigences légales spécifiques du contentieux des baux commerciaux ;
Alors que 1°) vaut acquiescement la participation sans réserve aux opérations d'expertise de la partie qui l'a sollicitée et qui a obtenu exactement la mesure qu'elle réclamait, même du juge des référés ; qu'en refusant de considérer comme un acquiescement la consignation des frais et la participation sans réserve de la Société Hôtel des Anges aux mesures d'expertise qu'elle avait ellemême réclamées sur le montant d'une indemnité d'éviction devant revenir à sa locataire, la cour d'appel a violé l'article 410 du code de procédure civile ;
Alors que 2°) la juridiction saisie d'une demande en rectification ne peut admettre aucun moyen qui n'ait été débattu contradictoirement avant le prononcé de la décision complétée ; qu'en ayant accueilli la demande tendant à la détermination du montant de l'indemnité d'occupation dont les moyens aptes à la justifier n'avaient pas fait l'objet d'un débat contradictoire entre les parties avant la décision à compléter, la cour d'appel a violé l'article 462 du code de procédure civile.
