LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société MMA que sur le pourvoi incident relevé par la société ATM et M. X... ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 septembre 2008), rendu sur renvoi après cassation (1re Civ, 2 novembre 2005, Bull. Civ. I, n° 400), que la société Gaillard, aux droits de laquelle vient la société ATM, a recruté, par l'intermédiaire de la société Eggo conseils (la société Eggo), un comptable, M. Y..., qui a détourné à son préjudice un certain nombre de chèques ; que la société Gaillard et M. X..., son dirigeant, ont assigné en responsabilité la société Eggo et la Banque San Paolo, devenue la Banque Palatine, qui tenait le compte de ce comptable ; que la société Mutuelle du Mans assurance IARD (la société MMA), assureur de la société Gaillard, après l'avoir partiellement indemnisée, a assigné la société Eggo en remboursement de l'indemnité versée ;
Sur le second moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, rédigés en termes similaires, réunis :
Attendu que la société MMA fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande visant à ce que la Banque Palatine, anciennement Banque San Paolo, soit condamnée à lui payer la somme de 92 993,90 euros outre les intérêts à compter du 8 octobre 1992 et capitalisation des intérêts, et la société ATM et M. X... d'avoir rejeté leur demande tendant à voir déclarer la banque responsable des préjudices qu'ils ont subis et, en conséquence, d'avoir rejeté leurs demandes tendant à voir condamner la banque au paiement de la somme en principal de 142 955,60 euros ou subsidiairement 96 458 euros à la société ATM et de celle de 3 811,22 euros à M. X... et d'avoir rejeté leur demande tendant à voir dire que ces sommes porteraient intérêts à compter de l'acte introductif d'instance et que ces intérêts seraient capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil, alors, selon le moyen :
1°/ que le banquier, tenu d'un devoir de vigilance particulier lorsqu'il n'a pas suffisamment vérifié les renseignements fournis lors de l'ouverture d'un compte, doit exercer une surveillance accrue du fonctionnement du compte lui permettant de détecter les mouvements anormaux ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément retenu que la banque devait faire preuve d'une vigilance particulière relativement au fonctionnement du compte de M. Y... compte tenu des négligences qu'elle avait commises lors de l'ouverture du compte en août 1990 ; que la cour d'appel a ensuite relevé qu'entre juillet 1991 et juillet 1992 M. Y..., dont la Banque Palatine savait qu'il n'était qu'un simple salarié "chef comptable", avait encaissé sur son compte plus d'une centaine de chèques pour un montant total de 1 346 116,71 francs, et portant sur des montants variant entre 1 000 et 100 000 francs, dont soixante-huit chèques d'un montant moyen de 20 000 francs, soit plus de cinq chèques par mois d'un montant mensuel total de l'ordre de 112 000 francs ; que la cour d'appel a encore constaté qu'il ressortait des propres déclarations de M. Y... lors de l'enquête de police qu'il avait retiré sur la même période les espèces correspondants aux chèques, outre qu'il avait également émis plus de cent chèques en "chiffres ronds" au cours de la même période, la plupart d'un montant très important ; que ces constatations caractérisaient des mouvements anormaux que la banque, tenue d'une obligation de vigilance particulière en raison des conditions d'ouverture du compte, aurait dû remarquer ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°/ que le banquier, tenu d'un devoir de vigilance particulier lorsqu'il n'a pas suffisamment vérifié les renseignements fournis lors de l'ouverture d'un compte, doit exercer une surveillance accrue du fonctionnement du compte lui permettant de détecter les mouvements anormaux ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la Banque San Paolo, devenue Banque Palatine, était tenue d'une obligation de vigilance particulière relativement au fonctionnement du compte litigieux puisque, pour son ouverture, M. Y... avait présenté une carte d'identité périmée portant une adresse différente de celle qu'il déclarait être la sienne et que la banque ne justifiait pas avoir vérifié l'exactitude de cette indication ; qu'en écartant néanmoins la faute de la banque, bien qu'elle ait elle-même relevé l'existence de "flux soutenus" sur ce compte, constitués de dépôts de chèques sur le compte d'un simple "chef comptable" pour un montant total, sur une période d'un an, de 1 346 116,71 francs, soit une moyenne mensuelle de 112 000 francs, suivis, selon les déclarations de M. Y..., de retraits d'espèces ainsi que de l'émission de chèques pour des valeurs importantes, comprises pour certaines entre 10 000 et 100 000 francs, ce qui constituait des mouvements anormaux qui auraient dû alerter le banquier, ce dont il se déduisait qu'en restant passif il n'avait pas satisfait son obligation de vigilance particulière relativement au fonctionnement du compte litigieux, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu qu'après avoir relevé que M. Y... a déposé tous les chèques détournés sur son compte, qui a été crédité entre le 20 juillet 1991 et le 23 juillet 1992 de la somme de 1 346 116,71 francs, aucun des versements ne dépassant 30 000 francs, soit une moyenne de l'ordre de 20 000 francs et un montant mensuel de crédits de l'ordre de 112 000 francs et que le relevé des écritures comptables du 20 juillet 1991 au 23 juillet 1992 du compte de M. Y... comportait environ quatre vingts chèques émis pour des valeurs en chiffre rond entre 1 000 francs et 10 000 francs, vingt-cinq chèques entre 10 000 francs et 60 000 francs, un chèque étant de 100 000 francs, l'arrêt retient que la Banque Palatine ne connaissait pas le nom de l'employeur de M. Y... ni le montant de son salaire, que la fiche d'ouverture mentionnait une profession de chef comptable sans autre précision, que les mouvements du compte n'ont pas connu de variation importante tant en débit qu'en crédit, susceptibles d'appeler l'attention de la banque, mais des flux soutenus au cours de l'année examinée ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, desquelles elle a déduit que ces faits ne constituaient pas des anomalies de fonctionnement que la banque aurait dû relever, la cour d'appel a pu décider que la banque, tenue d'une obligation générale de non-ingérence, n'avait pas commis de faute ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu que le premier moyen du pourvoi principal ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Condamne la société MMA IARD et la société ATM aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société MMA IARD, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société MUTUELLE DU MANS ASSURANCES IARD à verser à la société ATM la somme de 46.496,95 € avec intérêts au taux légal à compter du 4 août 2006 et capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du Code civil,
AUX MOTIFS QUE, sur la recevabilité de la demande de reversement par la MMA à la société ATM de la somme de 46.496 ,95 €, la société mutuelle du Mans assurances IARD invoque les dispositions de l'article 564 du Code de procédure civile et soutient que la demande de la société ATM est irrecevable comme nouvelle devant la Cour ; qu'elle expose avoir versé, en sa qualité d'assureur, la somme de 610.000 francs (soit 92.993,90 €) à la société Gaillard ; qu'étant titulaire d'une quittance subrogative, elle a obtenu en première instance la condamnation de M. Y... à lui payer cette somme avec intérêts au taux légal à compter du jugement puis que la société Eggo Conseils a été reconnue responsable pour moitié du préjudice subi par la Sarl ATM et M. X... et qu'elle a été condamnée à lui payer la somme de 46.496,95 € outre intérêts ; mais qu'après la cassation de l'arrêt de la Cour d'appel quant à la condamnation à payer la somme litigieuse à l'assureur, la société ATM est amenée à reprendre sa demande en réparation de l'intégralité de son préjudice dont elle poursuit le paiement depuis les assignations initiales délivrées en octobre et novembre 1992 ; qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle, au sens des dispositions de l'article 565 du Code de procédure civile ; que, sur le bien fondé de la demande de reversement par la MMA à la société ATM de la somme de 46.496 ,95 €, la société mutuelle du Mans assurances IARD s'estime fondée à obtenir du ou des responsables le versement des sommes versées, à titre de dommages et intérêts ; mais qu'il ressort de l'adage L.121-12 du Code des assurances, de l'article 1252 du Code civil et de l'adage « nul n'est censé subroger contre soi » que dans le concours de l'assureur subrogé et de l'assuré subrogeant, ce dernier prime le premier jusqu'à concurrence du préjudice garanti ; qu'il n'est pas discuté que le préjudice de la société ATM est de 285.911,21 €, déduction faite de la somme de 46.496,95 € versée par l'assureur (soit 332.408,16 €) ; que la société ATM n'a pas été intégralement indemnisée, puisqu'il n'est pas démontré qu'elle ait perçu plus que la somme de 142.955,61 € réglée par la société Eggo Conseils, sur celle de 285.911,21 € ; qu'ainsi, sa demande de condamnation de la société mutuelle du Mans assurances IARD à lui verser la somme de 46.496,95 €, reçue de la société Eggo Conseils à la suite de l'arrêt, est fondée ; que les intérêts au taux légal sont demandés à compter de l'arrêt du 13 décembre 2002 ; mais que les dispositions de l'article 1153 alinéa 3 conduisent à retenir la date de la première demande justifiée, par conclusions déposées le 4 août 2006 ; que la capitalisation des intérêts est de droit dans les conditions de l'article 1154 du Code civil,
1- ALORS QUE la demande formée en cause d'appel contre une partie à l'égard de laquelle le demandeur n'a pas conclu en première instance est nouvelle et comme telle irrecevable ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la première demande formée par la société ATM et Monsieur X... contre la compagnie MUTUELLE DU MANS ASSURANCES avait été formée devant elle par conclusions déposées le 4 août 2006, les demandeurs n'ayant conclu en première instance qu'à l'encontre de la société EGGO CONSEILS, des banques BNP, SAN PAOLO, CREDIT LYONNAIS, CREDIT DU NORD, de Monsieur Z... et de la société SME, représentée par Maître LE DOSEUR ; qu'en déclarant néanmoins recevable la demande formée en appel par la société ATM et Monsieur X... contre la compagnie MUTUELLE DU MANS ASSURANCES, la Cour d'appel a violé l'article 564 du Code de procédure civile.
2- ALORS, en tout état de cause, QU'il appartient à l'assuré subrogeant agissant en remboursement d'une somme perçue par l'assureur subrogé d'établir qu'il n'a été payé qu'en partie ; qu'en jugeant pourtant, pour condamner l'assureur subrogeant à reverser les sommes perçues, qu'il n'était pas démontré que l'assuré avait perçu plus qu'un paiement partiel, la Cour d'appel a violé les articles 1252 et 1315 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la compagnie MUTUELLE DU MANS ASSURANCES IARD visant à ce que la BANQUE PALATINE, anciennement BANQUE SAN PAOLO, soit condamnée à lui payer la somme de 92.993,90 € outre les intérêts à compter du 8 octobre 1992 et capitalisation des intérêts,
AUX MOTIFS PROPRES QUE la responsabilité de la banque est recherchée lors de l'ouverture du compte et lors du fonctionnement de ce compte ; que la société ATM, M. X... et la société mutuelle du Mans assurances IARD font grief à la banque de s'être abstenue de toute vérification sérieuse, d'avoir accepté une carte d'identité périmée depuis 3 ans, faisant état d'une adresse ne correspondant pas à celle déclarée par le postulant ; de ne pas justifier lui avoir adressé une lettre d'accueil en recommandé avec accusé de réception afin de vérifier son adresse ; qu'ils relèvent que la signature de M. Y... est différente sur la carte d'identité présentée et sur la fiche émanant de la banque ; que la banque Palatine soutient n'avoir commis aucune négligence lors de l'ouverture du compte à l'origine du préjudice subi ; que la banque a ouvert un compte au nom de M. Y... le 10 août 1990, soit quelques mois avant qu'il devienne comptable de la société Gaillard ; que le décret du 3 octobre 1975, applicable en l'espèce, prévoyait l'obligation pour le banquier de vérifier : « le domicile et l'identité du postulant qui est tenu de présenter un document officiel », préalablement à l'ouverture du compte ; qu'il ressort des documents produits que M. Y... a déclaré à la banque résider ... 75003 ; qu'il a présenté une carte nationale d'identité mentionnant comme adresse ... les Gonesse, ce document administratif « valable dix années » étant daté du 29 avril 1977 ; que la signature présentait des différences sur les deux documents, notamment en ce que la signature plus récente était plus ramassée que l'autre, mais sans qu'il puisse être conclu à une anomalie devant conduire à ne pas ouvrir le compte ; qu'au demeurant, M. Y... n'a pas fait usage d'une fausse identité ; mais qu'ayant présenté une carte d'identité périmée portant une adresse différente de celle qu'il déclarait être la sienne, la banque devait vérifier l'exactitude de cette indication ; que la banque lui a adressé une « lettre d'accueil » dont elle ne démontre pas, en l'absence de production d'accusé de réception, qu'elle ait été reçue par M. Y..., ce dont il résultait qu'il lui incombait de faire preuve de vigilance particulière relativement au fonctionnement du compte litigieux ; que l'adresse déclarée par M. Y... était exacte ; qu'elle fut déclarée lors du renouvellement de la carte d'identité intervenu en 1991 et durant la procédure pénale ; qu'aucun incident quant à cette adresse ne s'est produit au cours de la période de fonctionnement du compte ; que la société ATM, M. X... et l'assureur soutiennent qu'en cours d'utilisation du compte, la banque aurait dû être alertée par les mouvements anormaux en raison de leur montant s'agissant d'un simple salarié dont les retraits d'espèces devaient attirer l'attention de la banque ; que la banque oppose son devoir de non ingérence ; qu'il est acquis depuis l'enquête pénale que M. Y... a déposé tous les chèques détournés sur son compte et qu'il ressort des extraits du rapport de Mme A... produits par la société ATM et M. X... que ce compte a été crédité entre le 20 juillet 1991 et le 23 juillet 1992 de la somme de 1.346.116,71 F en chèques tirés soit sur le compte de la Sarl ATM, soit sur celui des syndicats de copropriétaires, entre le 10 janvier 1991 et le l8 juin 1992 ; que ces relevés comprennent les salaires versés par la société ATM sans que les versements de ces salaires soient explicitement désignés dans les pièces produites et sans que leur montant mensuel soit précisé par les parties ; qu'environ 68 sommes ont été créditées en un an, aucune ne dépassant 30.000F, soit une moyenne de l'ordre de 20.000F et un montant mensuel de crédits de l'ordre de 112.000F ; que la part des salaires versés par l'employeur n'est pas indiquée par les parties ; que les appelants affirment dans leurs écritures que l'expert a indiqué dans son rapport que les retraits avaient tous été faits en espèces ; que la banque Palatine avait laissé par sa négligence sortir les sommes en espèces ; que les extraits produits du rapport de l'expert ne mentionnent pas de retraits effectués en espèces par M. Y... à partir de chèques tirés sur lui-même ; qu'aucune copie de chèque de retrait n'est produite ; mais que M. Y... a déclaré à la police avoir retiré les espèces correspondant aux chèques provenant de la société Gaillard ; que le relevé des écritures comptables du 20 juillet 1991 au 23 juillet 1992 du compte de M. Y... comporte environ 80 chèques émis pour des valeurs « en chiffre rond » entre 1.000 F et 10.000F, 25 chèques entre 10.000 F et 60.000F dont 15 « en chiffre rond », un chèque étant de 100.000F, émis le 30 mars 1992 ; mais que la banque Palatine ne connaissait pas le nom de l'employeur de M. Y... ni le montant de son salaire ; que la fiche d'ouverture mentionnait une profession de chef comptable sans autre précision ; que les mouvements du compte n'ont pas connu de variation importante tant en débit qu'en crédit, susceptibles d'appeler l'attention de la banque, mais des flux soutenus au cours de l'année examinée ; qu'il ne ressort pas de ces faits d'anomalie de fonctionnement que la banque, tenue d'une vigilance particulière quant au fonctionnement du compte, mais aussi d'une obligation générale de non ingérence, aurait dû repérer ; que la société ATM, M. X... et l'assureur sont déboutés de leurs demandes à l'encontre de la banque,
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT PARTIELLEMENT ADOPTES QUE lors de l'ouverture d'un compte le banquier est tenu à une obligation de prudence et de diligence ; qu'il doit procéder à la vérification du domicile et de l'identité du postulant, à peine d'engager sa responsabilité envers les tiers ; que la fiche d'ouverture de compte mentionne que Monsieur Y... réside ... ; que cette adresse était manifestement exacte puisqu'elle figure sur sa carte d'identité renouvelée en 1991 et qu'elle a été vérifiée en cours d'instruction ; que certes, l'intéressé a présenté à cette banque une carte d'identité périmée ce qui explique manifestement pourquoi une autre adresse y figurait ; mais que ce fait est sans conséquence puisqu'en tout état de cause il n'a jamais été contesté que le ... constituait la véritable adresse ; que la différence de signature sur la fiche d'ouverture de compte et la carte d'identité et l'envoi d'une lettre d'accueil dont l'accusé de réception n'est pas produit aux débats ne démontre pas que la banque aurait commis des négligences dans l'ouverture du compte ayant un lien de causalité direct avec les prélèvements effectués ; que le défaut de surveillance quant aux mouvements anormaux du compte n'est pas davantage établi compte tenu du principe de non ingérence auquel a banque était tenue alors que contrairement au banquier tiré, elle ne pouvait savoir que les fonds provenaient des comptes de l'employeur de Monsieur Y... ; que les fautes de la Banque SAN PAOLO n'étant pas démontrées, il y a lieu de rejeter toutes les demandes faites à l'encontre de cette dernière,
ALORS QUE le banquier, tenu d'un devoir de vigilance particulier lorsqu'il n'a pas suffisamment vérifié les renseignements fournis lors de l'ouverture d'un compte, doit exercer une surveillance accrue du fonctionnement du compte lui permettant de détecter les mouvements anormaux ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément retenu que la banque devait faire preuve d'une vigilance particulière relativement au fonctionnement du compte de Monsieur Y... compte tenu des négligences qu'elle avait commises lors de l'ouverture dudit compte en août 1990 ; que la Cour d'appel a ensuite relevé qu'entre juillet 1991 et juillet 1992 Monsieur Y..., dont la BANQUE PALATINE savait qu'il n'était qu'un simple salarié « chef comptable », avait encaissé sur son compte plus d'une centaine de chèques pour un montant total de 1.346.116,71 FF, et portant sur des montants variant entre 1.000 et 100.000 FF, dont 68 chèques d'un montant moyen de 20.000 FF, soit plus de chèques par mois d'un montant mensuel total de l'ordre de 112.000 FF ; que la Cour d'appel a encore constaté qu'il ressortait des propres déclarations de Monsieur Y... lors de l'enquête de police qu'il avait retiré sur la même période les espèces correspondants aux chèques, outre qu'il avait également émis plus de 100 chèques en « chiffres ronds » au cours de la même période, la plupart d'un montant très important ; que ces constatations caractérisaient des mouvements anormaux que la banque, tenue d'une obligation de vigilance particulière en raison des conditions d'ouverture du compte, aurait dû remarquer ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article 1382 du Code civil.
Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société ATM et M. X..., demandeurs au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la société ATM et de Monsieur X... tendant à voir déclarer la Banque PALATINE responsable des préjudices qu'ils ont subis et, en conséquence, d'AVOIR rejeté leurs demandes tendant à voir condamner la Banque PALATINE au paiement de la somme en principal de 142.955,60 € ou subsidiairement 96.458 € à la société ATM et de celle de 3.811,22 € à Monsieur X... et d'AVOIR rejeté leur demande tendant à voir dire que ces sommes porteraient intérêts à compter de l'acte introductif d'instance (3 mai 1993) et à voir dire que ces intérêts seraient capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil ;
AUX MOTIFS QUE la responsabilité de la banque est recherchée lors de l'ouverture du compte et lors du fonctionnement de ce compte ; que la société ATM, M. X... et la société mutuelle du Mans assurances IARD font grief à la banque de s'être abstenue de toute vérification sérieuse, d'avoir accepté une carte d'identité périmée depuis 3 ans, faisant état d'une adresse ne correspondant pas à celle déclarée par le postulant ; de ne pas justifier lui avoir adressé une lettre d'accueil en recommandé avec accusé de réception afin de vérifier son adresse ; qu'ils relèvent que la signature de M. Y... est différente sur la carte d'identité présentée et sur la fiche émanant de la banque ; que la banque Palatine soutient n'avoir commis aucune négligence lors de l'ouverture du compte à l'origine du préjudice subi ; que la banque a ouvert un compte au nom de M. Y... le 10 août 1990, soit quelques mois avant qu'il devienne comptable de la société Gaillard ; que le décret du 3 octobre 1975, applicable en l'espèce, prévoyait l'obligation, pour le banquier de vérifier : « le domicile et l'identité du postulant qui est tenu de présenter un document officiel », préalablement à l'ouverture du compte ; qu'il ressort des documents produits que M. Y... a déclaré à la banque résider ... 75003 ; qu'il a présenté une carte nationale d'identité mentionnant comme adresse ... les Gonesse, ce document administratif « valable dix années » étant daté du 29 avril 1977 ; que la signature présentait des différences sur les deux documents, notamment en ce que la signature plus récente était plus ramassée que l'autre, mais sans qu'il puisse être conclu à une anomalie devant conduire à ne pas ouvrir le compte ; qu' au demeurant, M. Y... n' a pas fait usage d'une fausse identité ; mais qu'ayant présenté une carte d'identité périmée portant une adresse différente de celle qu'il déclarait être la sienne, la banque devait vérifier l'exactitude de cette indication ; que la banque lui a adressé une « lettre d'accueil » dont elle ne démontre pas, en l'absence de production d'accusé de réception, qu'elle ait été reçue par M. Y..., ce dont il résultait qu'il lui incombait de faire preuve de vigilance particulière relativement au fonctionnement du compte litigieux ; que l'adresse déclarée par M. Y... était exacte ; qu'elle fut déclarée lors du renouvellement de la carte d'identité intervenu en 1991 et durant la procédure pénale ; qu'aucun incident quant à cette adresse ne s'est produit au cours de la période de fonctionnement du compte ; que la société ATM, M, X... et 1'assureur soutiennent qu' en cours d'utilisation du compte, la banque aurait dû être alertée par les mouvements anormaux en raison de leur montant s'agissant d'un simple salarié dont les retraits d'espèces devaient attirer l'attention de la banque ; que la banque oppose son devoir de non ingérence ; qu'il est acquis depuis l'enquête pénale que M. Y... a déposé tous les chèques détournés sur son compte et qu'il ressort des extraits du rapport de Mme A... produits par la société ATM et M. X... que ce compte a été crédité entre le 20 juillet 1991 et le 23 juillet 1992 de la somme de F en chèques tirés soit sur le compte de la Sarl ATM, soit sur celui des syndicats de copropriétaires, entre le 10 janvier 1991 et le 18 juin 1992 ; que ces relevés comprennent les salaires versés par la société ATM sans que les versements de ces salaires soient explicitement désignés dans les pièces produites et sans que leur montant mensuel soit précisé par les parties ; qu'environ 68 sommes ont été créditées en un an, aucune ne dépassant 30.000 F, soit une moyenne de l'ordre de 20.000 F et un montant mensuel de crédits de l'ordre de 112.000 F ; que la part des salaires versés par l'employeur n'est pas indiquée par les parties ; que les appelants affirment dans leurs écritures que l'expert a indiqué dans son rapport que les retraits avaient tous été faits en espèces ; que la banque Palatine avait laissé par sa négligence sortir les sommes en espèces ; que les extraits produits du rapport de l'expert ne mentionnent pas de retraits effectués en espèces par M. Y... à partir de chèques tirés sur lui-même ; qu'aucune copie de chèque de retrait n'est produite ; mais que M. Y... a déclaré à la police avoir retiré les espèces correspondant aux chèques provenant de la société Gaillard ; que le relevé des écritures comptables du 20 juillet 1991 au 23 juillet 1992 du compte de M. Y... comporte environ 80 chèques émis pour des valeurs « en chiffre rond » entre 1.000 F et 10.000 F, 25 chèques entre 10.000 F et 60.000 F dont 15 « en chiffre rond », un chèque étant de 100.000 F, émis le 30 mars 1992 ; mais que la banque Palatine ne connaissait pas le nom de l'employeur de M. Y... ni le montant de son salaire ; que la fiche d'ouverture mentionnait une profession de chef comptable sans autre précision ; que les mouvements du compte n'ont pas connu de variation importante tant en débit qu'en crédit, susceptibles d'appeler l'attention de la banque, mais des flux soutenus au cours de l'année examinée ; qu'il ne ressort pas de ces faits d'anomalie de fonctionnement que la banque, tenue d'une vigilance particulière quant au fonctionnement du compte, mais aussi d'une obligation générale de non ingérence, aurait dû repérer ; que la société ATM, M. X... et l'assureur sont déboutés de leurs demandes à rencontre de la banque ;
ALORS QUE le banquier, tenu d'un devoir de vigilance particulier lorsqu'il n'a pas suffisamment vérifié les renseignements fournis lors de l'ouverture d'un compte, doit exercer une surveillance accrue du fonctionnement du compte lui permettant de détecter les mouvements anormaux ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la Banque SAN PAOLO, devenue Banque PALATINE, était tenue d'une obligation de vigilance particulière relativement au fonctionnement du compte litigieux puisque, pour son ouverture, M. Y... avait présenté une carte d'identité périmée portant une adresse différente de celle qu'il déclarait être la sienne et que la banque ne justifiait pas avoir vérifié l'exactitude de cette indication (arrêt p. 6, §8 et 9) ; qu'en écartant néanmoins la faute de la banque, bien qu'elle ait elle-même relevé l'existence de « flux soutenus » sur ce compte, constitués de dépôts de chèques sur le compte d'un simple « chef comptable » pour un montant total, sur une période d'un an, de 1.346.116,71 F (soit une moyenne mensuelle de 112.000 F), suivis, selon les déclarations de Monsieur Y..., de retraits d'espèces ainsi que de l'émission de chèques pour des valeurs importantes, comprises pour certaines entre 10.000 et 100.000 F, ce qui constituaient des mouvements anormaux qui auraient dû alerter le banquier, ce dont il se déduisait qu'en restant passif il n'avait pas satisfait son obligation de vigilance particulière relativement au fonctionnement du compte litigieux, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.
