LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Agen, 9 février 2009), que le 16 mai 2003, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société Norifumi Goddarh (la société), Mme X... étant désignée liquidateur ; que celle-ci a assigné le dirigeant de la société, M. Y..., en paiement des dettes sociales ;
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société à concurrence d'une certaine somme, alors, selon le moyen, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats ; que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir susceptible d'être invoquées pour la première fois devant la Cour de cassation ; qu'en l'espèce, en condamnant M. Y... à supporter l'insuffisance d'actif de la société, cependant qu'il ne résulte ni des mentions du jugement ou de l'arrêt ni d'aucun acte de la procédure que M. Y... ait été régulièrement convoqué et entendu en chambre du conseil préalablement à l'audience devant le tribunal, la cour d'appel a méconnu l'article 164 du décret du 27 septembre 1985 ;
Mais attendu que M. Y..., qui n'a pas invoqué devant les juges du fond son absence de convocation en chambre du conseil, est irrecevable à présenter cette fin de non-recevoir mélangée de fait et de droit, fût-elle d'ordre public, pour la première fois, devant la Cour de cassation ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X..., ès qualités ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille dix.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Y... à supporter l'insuffisance d'actif de la SARL NORIFUMI GODDARH pour un montant total de 156.551,75 euros,
ALORS QUE la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats ; que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir susceptible d'être invoquées pour la première fois devant la Cour de cassation ; qu'en l'espèce, en condamnant Monsieur Y... à supporter l'insuffisance d'actif de la société NORIFUMI GODDARH, cependant qu'il ne résulte ni des mentions du jugement ou de l'arrêt ni d'aucun acte de la procédure que Monsieur Y... ait été régulièrement convoqué et entendu en chambre du conseil préalablement à l'audience devant le tribunal, la Cour d'appel a méconnu l'article 164 du décret du 27 septembre 1985,
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Y... à supporter l'insuffisance d'actif de la SARL NORIFUMI GODDARH pour un montant total de 156.551,75 euros,
AUX MOTIFS QUE « le protocole d'accord conclu avec la société CLEAR CHANNEL FRANCE le 31 mars 2003 était soumis à des conditions suspensives qui devaient être levées en à peine une semaine ; de son côté, les cédants, c'est-à-dire tous les associés, devaient faire en sorte que la société n'ait plus aucun salarié ; que même si rien ne permettait d'avoir la certitude de ce que ce protocole allait déboucher sur un accord définitif puisqu'il fallait encore obtenir l'agrément de la société CLEAR CHANNEL INTERNATIONAL LTD – que cette dernière refusera de donner – il n'apparaît pas que les licenciements opérés le jour même de la signature du protocole précité ont été prématurés ou même injustifiés ; il était en effet expressément précisé dans ledit protocole que la société ne devrait plus avoir aucun salarié le jour de la cession des parts ; d'autre part, la date de cette cession était fixée au plus tard le 07 avril 2003 ; s'il peut être retenu que les licenciements trouvent leur cause dans le projet de cession de toutes les parts sociales de la SARL NORIFUMI GODDARH, l'indemnisation des salariés qui en est résulté ne peut-elle, être regardée comme un acte de gestion exempt de faute ;
Les salariés ont chacun bénéficié d'une indemnisation de 31.200 euros correspondant à deux années de rémunérations pour des contrats de travail d'à peine neuf mois, ce qui paraît sinon démesuré, du moins tout à fait contraire à l'intérêt de la personne morale qui se trouvait dans une situation particulièrement obérée ; qu'au surplus, on ne voit pas quel était l'intérêt pour cette dernière d'exiger le respect de la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail – et donc de se trouver dans l'obligation d'indemniser de ce chef les salariés licenciés – alors qu'elle savait parfaitement qu'une semaine plus tard, soit elle serait entièrement rachetée par une repreneur n'exigeant pas la mise en oeuvre de cette clause de non concurrence pour le personnel licencié (cf. le protocole d'accord avec la société CLEAR CHANNEL France), soit serait dans l'obligation de requérir l'ouverture d'une procédure de liquidation compte tenu de l'importance de son passif et de l'absence de toute perspective de redressement ; la simple lecture du contrat de prestations de services conclu entre la société VAN WAGNER UK LIMITED et Jean-Marc Y..., ès qualités, confirme l'existence d'une faute imputable à l'appelant, voire une fraude ; en effet, aux termes de cet acte, ce dernier offre à son cocontractant très exactement les prestations visées dans la clause de non-concurrence de son contrat de travail avec la SARL NORIFUMI GODDARH ; or, ces prestations lui sont interdites, directement ou sous couvert d'une firme pendant deux années, puisqu'il a été indemnisé pour s'en abstenir ; qu'il s'agit de la part de Jean-Marc Y..., véritable dirigeant de la SARL NORIFUMI GODDARH, d'une faute de gestion ayant ici encore contribué à l'insuffisance d'actif constaté ; il convient de considérer que cette contribution est de deux fois 20.000 euros car sont en jeux deux licenciements, le sien et celui de sa soeur, étant encore une fois rappelé qu'en sa qualité de seul et véritable maître d'oeuvre de l'affaire, il s'est retrouvé une fois encore des deux côtés pour s'avantager au détriment de la personne morale, étant ici à la fois l'employeur qui licencie et le salarié licencié ; qu'il doit en conséquence et de ce chef être condamné à combler l'insuffisance d'actif à hauteur de 40.000 euros »,
ALORS QUE D'UNE PART les juges du fond ne doivent pas dénaturer les termes des documents soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, pour nier la légitimé de l'indemnité de licenciement, calculée en considération de la clause de non concurrence, la Cour d'appel a dénaturé par addition le protocole de cession en affirmant qu'il ressortait de ce document que le repreneur n'exigeait pas la mise en oeuvre de cette clause, ce qui ne résulte d'aucune mention de ce protocole ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil,
ALORS QUE D'AUTRE PART ET EN TOUT ETAT DE CAUSE que les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation sans préciser les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en l'espèce, à supposer que la Cour d'appel n'ait pas entendu déduire la renonciation à la clause de non concurrence des termes du protocole de cession, elle devait préciser sur quel document elle se fondait pour affirmer que le repreneur renoncerait à la mise en oeuvre de cette clause de non-concurrence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par voie de simple affirmation, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.
