| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 12 janvier 2010, 08-45494

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le premier moyen du pourvoi principal :

Vu les articles 456, 458 du code de procédure civile, ensemble les articles R 123-13, R 123-14 du code de l'organisation judiciaire ;

Attendu que le jugement contient l'énonciation du nom du secrétaire ou de la personne faisant fonction et ayant prêté le serment prévu à l'article 26 du décret n° 2003-466 du 30 mai 2003 ;

Attendu que l'arrêt attaqué mentionne que la décision a été signée par le président et par Mme X..., fonctionnaire chargé de la mise à disposition ;

Attendu qu'il n'est établi ni par l'arrêt ni par aucune des pièces soumises à la Cour de cassation que Mme X... faisait fonction de greffier ou qu'elle avait prêté le serment précité ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens et sur le pourvoi incident :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Laisse les dépens à la charge du Trésor public ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille dix.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi principal par Me Hémery, avocat aux Conseils pour la société Steria

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société STERIA à payer à M. Jérémie Z... la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice de carrière et pour préjudice moral confondus avec intérêt légal à compter de l'arrêt, les sommes de 13.297,55 € et 1.329,75 € à titre de prime et congés payés sur prime de décembre 2000 à décembre 2005, la somme de 2.776,30 € au titre des congés payés de juin 2005 à mai 2006, avec intérêts du jour de la réception par l'employeur de la convocation devant la bureau de conciliation, d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts, enfin d'avoir ordonné le rétablissement de M. Z... dans ses fonctions de responsable assistant technique et expert RAE ou équivalent avec un plan de carrière,

ALORS QU'à peine de nullité, tout jugement doit être signé par le président et par le secrétaire ; qu'en mentionnant que l'arrêt était signé par Mme Nathalie X... en qualité de « fonctionnaire chargé de la mise à disposition » sans qu'il résulte de cette mention que la signataire ait prêté le serment prévu à l'article 26 du Décret n°2003-466 du 30 mai 2003 portant statut particulier des greffiers des services judiciaires, la Cour d'appel a violé les articles 456 et 458 du Code de Procédure Civile, ensemble les articles R 123-5, R 123-7 et R 123-14 du Code de l'Organisation Judiciaire.

DEUXIÈME MOYEN, SUBSIDIAIRE, DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société STERIA à payer à M. Jérémie Z... la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice de carrière et pour préjudice moral confondus avec intérêt légal à compter de l'arrêt,

AUX MOTIFS QUE « sur la discrimination syndicale Selon l'article L2145-5 du Code du Travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter sa décision en matière de répartition du travail et l'ancien article L 122-45 devenu L 1132-1 du Code du Travail aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire en matière de rémunération ou de promotion professionnelle en raison de ses activités syndicales, enfin il est interdit de prendre en considération l'exercice d'une activité syndicale dans l'évaluation du salarié ; pour établir cette discrimination, selon l'article L 1134-1 du Code du Travail, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; M. Jérémie Z... a été élu en mai 2003 membre du comité d'entreprise, puis désigné délégué syndical central en juin 2004 et il exerce depuis des activités syndicales ; il était jusque là consultant senior mais a été repositionné dans une mission « Project office » chez EDF en tant que consultant junior à compter du 9 juillet 2004 et placé sous la hiérarchie d'un consultant junior qu'il avait précédemment encadré ; entre juin 2005 et juin 2006 la société STERIA ne lui a confié aucune mission ce qui ressort également d'un entretien d'évaluation de 2006 ; cet entretien reporté sur un EPDI (entretien de performance et de développement individuel) en 2006 mentionne Fonction : "1-délégué du personnel depuis nov 2005, 2- project office ) EDF…à temps partiel", "manque de disponibilité,…Jérémie (M. Jérémie Z...) n'a pas eu les moyens matériels (PC, cartes de visite et MS project) pour exercer sa mission avec efficacité. Les contacts avec le client direct n'ont pas été permis"."Compte tenu des fonctions d'IRP, pas d'éléments nouveaux". Evaluation globale : "sans signification compte tenu des fonctions d'IRP".
Niveau de performance : non renseigné. Evolution de carrière "ne pas être confiné à un rôle de délégué du personnel."Lui-même a ajouté à la main : "ma situation professionnelle actuelle est insupportable – je ne comprends pas pourquoi la direction de projet est réservée désormais aux personnes à temps plein.. ;"l'attention de la direction sur le cas de M. Jérémie Z... a été attirée dès juin 2006 par un délégué du personnel sur le fondement du droit d'alerte de l'article L 422-1-1 du Code du Travail alors applicable devenu L2313-2 en rapportant que "la direction a indiqué l'impossibilité d'affecter à M. Z... une mission comparable à un salarié, non représentant du personnel" ; la société STERIA répondait dans une lettre du 8 septembre 2006 à M. Jérémie Z... par suite de cette alerte "…le responsable hiérarchique de M. Jérémie Z... … a aussi mis en avant les difficultés de planification des disponibilités de M. Jérémie Z... du fait de ses nombreuses "absences " liées à l'exécution de ses mandats…conclusion : il est incontestable que l'activité de représentation du personnel de M. Jérémie Z... entraîne un manque de disponibilité en terme de temps. Or, un poste à responsabilité sous-entend un engagement total, le client doit être une priorité absolue et cela exige donc un temps plein (peu compatible avec un temps partiel)" ; l'EPDI de 2003 mentionnait "souhaite continuer d'exercer le rôle de CP/DP" ; celui de 200 mentionne à la rubrique Évaluation globale : "sans signification compte tenu des fonctions d'IRP" ; alors que le supérieur hiérarchique de M. Jérémie Z... indiquait dans l'EPDI de 2006 qu'il pouvait être "repositionné sur un poste productif à définir : directeur de projet (temps plein) Responsable AetE" la société STERIA lui écrivait le 18 septembre 2006 en lui proposant un poste de chargé de mission AetE ou d'auditeur qualité opération pour finalement l'affecter le 27 octobre 2006 à un poste de chargé de suivi de mission d'assistance et expertise bien qu'il postulait à un poste de RAE, Assistant manager, le 3 novembre 2006, que la direction lui refusait au motif, développé dans les conclusions de la société que "ce poste n'est pas compatible avec ses attributions de représentant du personnel puisqu'il s'agit d'un emploi investi des prérogatives de l'employeur" ; il acceptait le poste de chargé de suivi de mission d'assistance et expertise, poste unique sur les plusieurs centaines d'ingénieurs de la société et placé sous la hiérarchie d'un RAE, la société STERIA refusait de lui proposer un poste de directeur de projet, poste qu'il avait occupé à la satisfaction de la société STERIA jusqu'en 2004 comme l'attestent les EPDI de ces années antérieures ; l'EPDI ne porte aucune mention ni réponse dans les diverses rubriques, il en fait l'observation écrite ; la Cour déduit de ces constatations que M. Jérémie Z... établit des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination nature ; la société STERIA indique que ce n'est qu'en 1998 qu'il est chef de projet, mais elle souligne l'échec de la mission Welcome et soutient que face à cet échec il a renoncé pour s'investir dans la représentation du personnel ; en 2004 le projet EDF échoue par manque d'investissement que la société STERIA attribue à M. Jérémie Z... sans qu'il y ait de document pertinent démontrant la responsabilité personnelle de M. Jérémie Z... et sans indiquer si cela ne résulte pas du fait que la société n'a pas mis les effectifs nécessaires pour tenir compte du temps que M. Jérémie Z... pouvait disposer effectivement ; la société STERIA ne fait aucune analyse sur la nécessité de tenir compte que M. Jérémie Z... n'est pas à temps plein sur cette mission mais lui en fait le reproche dans l'EPDI de 2004 omettant volontairement de tenir compte du temps de délégation alors qu'elle reconnaît que M. Jérémie Z... a passé 38% de son temps à l'exercice de ses mandats ; dès lors le non respect des plannings reproché par le client EDF trouve bien sa cause dans cette absence partielle que la société STERIA lui reprochant ainsi un motif lié à l'exercice de ses mandats ; la société STERIA développe également que pour l'année 2005 les 85% du temps de M. Jérémie Z... passé à ses mandats explique le sens de son évaluation ; elle démontre ainsi le lien entre les mandats et l'évaluation défavorable ; de la même manière elle tire des 71% de temps de mandat en 2006 pour justifier l'absence de proposition d'évolution, omettant de dire qu'elle n'a proposé à M. Jérémie Z... que des missions multiples de courte durée sur le résultat desquelles elle ne fournit aucun élément ; enfin en soutenant à l'audience et dans ses écritures que M. Jérémie Z... a connu un développement de carrière hors norme jusqu'en 2002 puis une stagnation consécutive au développement exponentiel de ses activités syndicales la société met en évidence le lien entre cette stagnation et les mandats représentatifs de M. Jérémie Z... ; la concomitance de dates (du 25 octobre au 4 novembre 200)entre la date à laquelle le poste d'assistant manager a été pourvu et sa demande par M. Jérémie Z... et alors que depuis longtemps le souhait de M. Jérémie Z... d'occuper ce poste était connu de la société STERIA par le contenu des EPDI, les interventions des représentants du personnel et les interrogations de l'inspection du travail du 24 octobre 2006, démontre encore qu'elle a procédé à l'attribution de ce poste à un autre pour faire échec au souhait de M. Jérémie Z... ; la Cour déduit de l'ensemble des éléments que la société STERIA a tenu compte dans l'évaluation de M. Jérémie Z... de ses activités syndicales de représentant du personnel pour lui refuser des emplois prétendant sans le démontrer qu'ils n'étaient pas compatibles avec une activité effective à temps partiel et incompatibles avec ses attributions de représentant du personnel, puisqu'il s'agit d'un emploi investi des prérogatives de l'employeur ; la discrimination syndicale de la société STERIA envers M. Jérémie Z... est démontrée ; pour évaluer le préjudice subi par M. Jérémie Z... la Cour retient la durée de cette discrimination, la persévérance de la société à la maintenir en dépit d'alerte et de demandes répétées manifestant ainsi la volonté délibérée de nuire à M. Jérémie Z... ainsi que le retentissement sur son état de santé démontré par des avis médicaux de la médecine du travail, pour fixer ces dommages intérêts pour préjudice de carrière et moral réunis à la somme totale de 50.000 € » (arrêt p.5 et 6).

ALORS QUE ne constitue pas une discrimination syndicale le fait, pour un employeur, de prendre en compte la réalité objective constituée par la disponibilité réduite d'un salarié investi de plusieurs mandats représentatifs dans le choix des missions auxquelles il l'affecte, dans l'exercice de son pouvoir de direction et en considération de l'intérêt de l'entreprise ; qu'en retenant que la société STERIA avait commis une discrimination syndicale envers M. Z... en prenant en compte sa faible disponibilité eu égard au fait qu'il consacrait les trois quarts de son temps à l'exercice de ses mandats représentatifs, pour ne pas l'affecter au poste d'assistant manager qu'il souhaitait occuper et qui requérait une disponibilité à plein temps, la Cour d'appel a violé les articles L 1132-1 et L 2141-5 du Code du travail, ensemble le principe constitutionnel de la liberté d'entreprendre et l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

TROISIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné à la société STERIA de rétablir M. Z... dans les fonctions de responsable assistant technique et expert RAE ou équivalent avec un plan de carrière,

AUX MOTIFS QUE « sur la demande tendant à rétablir M. Jérémie Z... dans ses fonctions de directeur de projet

Cet intitulé est un intitulé opérationnel et non contractuel ou conventionnel toutefois la classification de responsable assistant technique et expert RAE correspond à une définition professionnelle qui doit lui être reconnu à titre de reconstitution de carrière ; » (arrêt p.7)

1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt à intervenir sur le deuxième moyen entraînera, par voie de conséquence nécessaire, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a ordonné à la société STERIA de rétablir M. Z... dans les fonctions de responsable assistant technique et expert RAE ou équivalent à titre de reconstitution de carrière, dans la mesure où ce chef de condamnation constitue l'une des modalités de réparation du préjudice consécutif à la discrimination syndicale dont la Cour a reconnu M. Z... victime, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ;

2°) ALORS QUE, en tout état de cause, les prétentions respectives des parties sont déterminées dans leurs conclusions ; que M. Z... demandait à être rétabli dans des fonctions de directeur de projet ou équivalent ; qu'ayant constaté qu'il s'agissait d'un intitulé opérationnel ne correspondant à aucune classification contractuelle ou conventionnelle, la Cour, qui a néanmoins ordonné à la société STERIA de rétablir le salarié dans des fonctions de responsable assistant technique et expert RAE ou équivalent, ce qui n'était pas demandé par M. Z..., a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de Procédure Civile ;

3°) ALORS QUE l'intitulé de responsable assistant technique et expert RAE ne correspond à aucune classification conventionnelle et ne figure pas davantage dans le contrat de travail de M. Z... ou ses avenants ; qu'en indiquant que cet intitulé correspondait à une "définition professionnelle" qui devait "être reconnu" au salarié "à titre de reconstitution de carrière" pour ordonner le rétablissement de M. Z... dans les fonctions de responsable assistant technique et expert RAE, sans qu'il résulte de tels motifs que ces fonctions correspondraient à un emploi conventionnellement défini ou contractuellement garanti auquel, par conséquent, le salarié aurait pu prétendre, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987 et de l'article 1134 du Code Civil

QUATRIÈ

ME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société STERIA à payer à M. Jérémie Z... les sommes de 13.297,55 € brut et de 1.329,75 € brut à titre de rappel de prime et congés payés afférents de décembre 2000 à décembre 2005,

AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail écrit de M. Jérémie Z... stipule une prime de fin d'année d'un demi mois, la société STERIA ne peut unilatéralement remettre en cause cette prime sous quelques motifs notamment lors d'une réorganisation unilatérale des éléments du salaire ; en substituant à la prime de fin d'année une prime variable la société STERIA a modifié le contrat de travail sans que M. Jérémie Z... ne l'accepte ni par écrit ni même implicitement, le seul fait de subir une modification du contrat ne vaut pas acceptation, M. Jérémie Z... a protesté le 3 décembre 1999 à la notification de ce changement du 29 novembre 1999 ; la société STERIA ne pouvait procéder à cette modification, l'acceptation des objectifs annuels ne vaut pas acceptation de la modification du contrat ; la société STERIA dit verser à M. Jérémie Z... l'équivalent de cette prime dont il a été privé de décembre 2000 à décembre 2005 ; sa demande en paiement de 13.297,55 € majorée des congés payés est fondée ; » (arrêt p.7)

ALORS QUE la société STERIA faisait valoir que les lettres avenants fixant les objectifs de M. Z... pour les années 2002 et 2001, qu'il avait signées, précisaient que la rémunération variable pour les années considérées incluait l'éventuel demi mois garanti ; qu'en se bornant à énoncer que l'acceptation des objectifs annuels ne valait pas acceptation de la modification du contrat, sans rechercher si l'acceptation de l'inclusion du demi mois garanti dans la rémunération variable des années 2001 et 2002 ne valait pas acceptation de la modification de la rémunération contractuellement prévue pour les deux années considérées, la Cour d'appel a omis de répondre à un moyen déterminant des conclusions de la société STERIA, en violation de l'article 455 du Code de Procédure Civile.

Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. Z....

Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Z... de sa demande de prime variable sur objectif pour les années 2001 à 2007 d'un montant de 35.503,20 euros, outre les congés payés y afférents

AUX MOTIFS QUE, sur le variable sur objectif de juin 2005 à mai 2006, cette disposition de rémunération était proposée en novembre 2000 dans le cadre du projet de modification du contrat de travail refusé par Monsieur Jérémie Z..., toutefois la société STERIA a versé à Monsieur Jérémie Z... un variable sur objectif en tenant compte des objectifs annuels, il s'agit là d'un engagement unilatéral de l'employeur qu'il ne peut supprimer sans forme ni délai de prévenance ; que pour la période visée, la société STERIA a payé les variables en en déduisant le demi mois vu ci dessus, toutefois ce demi mois faisant l'objet de la condamnation au présent arrêt Monsieur Jérémie Z... se trouve rempli de ses droits à variable pour la période ci-dessus ; que, sur le variable sur objectif de juin 2005 à mai 2006, la société STERIA a dénoncé le 6 mars 2006 le variable pour Monsieur Jérémie Z..., s'agissant d'un engagement unilatéral, qui n'a pas été expressément contractualisé, la société est en droit de le supprimer après avis, dénonciation et délai de prévenance, mais elle ne peut le supprimer pour la période de référence en cours soit pour la période de juin 2005 à mai 2006 ; que la demande de Monsieur Jérémie Z... de ce chef est fondée.

ALORS QUE, s'agissant des primes d'objectifs pour les années 2001 à 2005, lorsqu'une prime est payée en exécution d'un engagement unilatéral de l'employeur, elle constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées par cet engagement ; qu'en estimant que la société STERIA avait versé à Monsieur Z... un variable sur objectif, en tenant compte des objectifs annuels, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la société STERIA avait respecté les termes des lettres d'objectifs qu'elle avait adressées au salarié chaque année de 2001 à 2005, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil.

ALORS QUE, pour l'année 2006, la Cour d'appel a estimé que la demande de Monsieur Z... était fondée, la dénonciation de l'engagement unilatéral intervenue le 6 mars 2006 n'ayant pas d'effet sur la période de référence en cours, soit pour la période de juin 2005 à mai 2006 ; qu'en s'abstenant pourtant de prononcer la condamnation de la société de ce chef, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article 1134 du Code civil.

ALORS encore à cet égard QUE lorsque l'employeur s'est engagé unilatéralement à verser une prime subordonnée à la réalisation d'objectifs, les salariés concernés doivent pouvoir vérifier que le calcul de leur rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues ; que seule une clause précise définissant objectivement l'étendue et les limites de l'obligation souscrite peut constituer une condition d'application d'un tel engagement, de sorte que si l'employeur a subordonné le bénéfice de la partie variable de la rémunération à la réalisation d'objectifs dont il n'a jamais été prétendu qu'ils avaient été portés à un moment ou à un autre à la connaissance des salariés et vérifiables par ceux-ci, cette condition n'est pas opposable aux salariés ; que Monsieur Z... avait fait valoir que, contrairement aux années antérieures, ses objectifs n'avaient pas été définis, ce que la société n'avait pas démenti ; qu'en déboutant Monsieur Z... de sa demande au titre de l'année 2006, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la société STERIA avait communiqué à Monsieur Z... les éléments permettant de déterminer le calcul de sa prime d'objectifs, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil.