LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
- ALI X... Ismaël,
- ALI X...
Y...,
- YOUSSOUF Z...
A...,
- GULED SAID B...,
- GULED SAID C...,
- SAID D... Mohamed,
contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de PARIS, 6e section, en date du 6 avril 2009, qui, dans l'information suivie contre eux des chefs de détournement de navire, arrestation et séquestration de plusieurs personnes comme otages pour obtenir le versement d'une rançon, association de malfaiteurs et vols en bande organisée, a prononcé sur leurs demandes d'annulation de pièces de la procédure ;
- ALI X... Ismaël,
contre l'arrêt de la même chambre de l'instruction, en date du 10 mars 2009, ayant rejeté sa demande de publicité des débats ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 2 septembre 2009 où étaient présents : M. Pelletier président, Mme Koering-Joulin conseiller rapporteur, Mmes Chanet, Ponroy, MM. Arnould, Corneloup, Pometan, Foulquié conseillers de la chambre, Mmes Leprieur, Lazerges conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Mathon ;
Greffier de chambre : Mme Randouin ;
Sur le rapport de Mme le conseiller KOERING-JOULIN, les observations de Me SPINOSI, de la société civile professionnelle BORÉ et SALVE de BRUNETON, de Me RICARD et de la société civile professionnelle THOUIN-PALAT et BOUCARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MATHON ;
Vu les mémoires produits ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
I-Sur le pourvoi contre l'arrêt du 10 mars 2009 :
Sur le moyen unique de cassation proposé par Me Spinosi pour Ismaël Ali X..., pris de la violation des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 199, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que la chambre de l'instruction a rejeté la demande de publicité des débats ;
" aux motifs que la publicité des débats serait de nature à entraver les investigations spécifiques nécessitées par l'instruction et à nuire aux intérêts des tiers ;
" alors qu'il résulte de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue publiquement, toute restriction apportée à ce droit n'étant possible, notamment, que lorsque, dans des circonstances spéciales, la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice ; que cette exigence s'applique à l'instance par laquelle la chambre de l'instruction statue sur des demandes de nullité ; qu'en se bornant à affirmer que « la publicité des débats serait de nature à entraver les investigations spécifiques nécessitées par l'instruction et à nuire aux intérêts des tiers », sans rechercher si la restriction apportée au droit de la publicité des débats était nécessaire dans une société démocratique, justifiée par des circonstances spéciales, et proportionnée au but poursuivi de protection des intérêts de la justice, la chambre de l'instruction a méconnu le principe susvisé " ;
Attendu que, pour rejeter la demande de publicité des débats, l'arrêt attaqué prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en cet état, la chambre de l'instruction, qui n'avait pas à s'en expliquer autrement, et qui a fait l'exacte application de l'article 199, alinéa 1er, du code de procédure pénale, a justifié sa décision ;
Qu'il s'ensuit que le moyen doit être écarté ;
II-Sur les pourvois contre l'arrêt du 6 avril 2009 :
Vu l'ordonnance du président de la chambre criminelle, en date du 18 mai 2009, prescrivant l'examen immédiat des pourvois et les joignant en raison de la connexité ;
Sur le moyen unique de cassation du mémoire proposé par Me Spinosi pour Ismaël Ali X... et C...
G... Saïd, pris de la violation des articles 5 § 1, 5 § 3, 5 § 4 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, des articles 170, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que la chambre de l'instruction a dit n'y avoir lieu à annulation d'un acte ou d'une pièce de la procédure jusqu'à la cote D 255 ;
" aux motifs que les moyens de nullité doivent être examinés à partir des éléments de fait et de droit tirés des pièces de la procédure et des documents versés par les parties et qui ont été contradictoirement discutés devant la cour ; qu'il convient, d'abord, d'analyser les dispositions qui ont été prises par le Gouvernement fédéral transitoire de la République de Somalie et par le Gouvernement de la République française afin de résoudre la crise ouverte entre les deux Etats par le détournement du Ponant et la prise de son équipage en otage pour obtenir le versement d'une rançon, dans un contexte portant atteinte à l'ordre public international, à la sécurité maritime et à la libre circulation dans le golfe d'Aden et le long des côtes de Somalie, puis de rechercher les normes juridiques internes et internationales applicables afin d'en tirer les conséquences nécessaires au regard de la régularité des opérations contestées ;
I-les mesures prises par les deux Etats pour résoudre la crise :
que la coopération qui a existé entre les dirigeants des deux Etats est matérialisée par les deux notes verbales des 5 et 18 avril 2008 dont l'authenticité est contestée pour les raisons déjà exposées ; que le contenu de ces deux notes diplomatiques est strictement conforme, au regard des décisions prises, de leur chronologie et de leur mise en oeuvre concrète " sur zone ", aux déclarations faites par François H..., Premier ministre, en réponse à une question d'actualité à l'Assemblée nationale, le 15 avril 2008 et dont le compte rendu a été versé aux débats par un mis en examen :
" dès que nous avons connu cette prise d'otages, un bateau de la Marine nationale a pris en chasse ce bâtiment et a pénétré dans les eaux territoriales somaliennes, avec l'accord des autorités somaliennes, au nom du droit de suite ; qu'une négociation s'est engagée entre l'armateur et les pirates, négociation dans laquelle l'Etat français n'est pas intervenu ; mais pendant que cette négociation avait lieu, nous avons acheminé sur place des moyens d'intervention et nous avons étudié toutes les options : la libération par la force des otages-elle s'est avérée trop dangereuse-ou l'intervention sitôt les otages libérés pour tenter de récupérer la rançon et les pirates qui avaient perpétré ce forfait ; c'est ce qui a été fait puisque des commandos de la Marine nationale et des membres du GIGN, opérant à partir de navires de la Marine nationale, ont intercepté six pirates, une partie de la rançon ; ces pirates sont actuellement sur un bateau français, et nous attendons la confirmation du président Yousouf des autorités somaliennes, pour les acheminer en France où nous voulons que ces pirates soient jugés ; je pense que la décision qui a été prise par le Président de la République, non seulement est une décision heureuse par son issue, mais c'est une décision qui fera date, parce qu'elle marque le début d'une reconquête du droit international dans cette zone " ; que cette déclaration confirme qu'une négociation politique et diplomatique a été engagée au plus haut niveau des deux Etats afin d'organiser une intervention purement militaire destinée à résoudre la crise pour libérer les otages mais également récupérer une partie de la rançon et mettre les pirates hors d'état de nuire ; que le 15 avril 2008, les discussions étaient toujours en cours, dans l'attente de la décision des autorités somaliennes et afin d'obtenir leur accord, le Président de la République et le Gouvernement français ayant l'intention de faire juger les suspects par une juridiction nationale mais dans le respect de la souveraineté de la République de Somalie ; que cette information apportée par le Premier ministre à la représentation nationale est conforme aux éléments du dossier puisque le 15 avril 2008 à 15 heures, le lieutenant I..., officier de police judiciaire à la section des recherches de Paris, a été informé par le ministère de la défense que des auteurs présumés se trouvaient à bord d'un avion en partance de la Somalie à destination de l'aéroport du Bourget, et, qu'à cet instant, les autorités somaliennes avaient donné leur accord de principe qui sera formalisé ultérieurement par la note verbale du 18 avril 2008 ; qu'une note verbale est la formalisation d'un accord qui précède nécessairement et qui confirme les décisions prises en commun et qui engagent les deux parties même si elle n'émane que d'une seule ; que les décalages qui intriguent certains mis en examen entre la date de la note et celle des décisions dont elle fait état et le temps qu'il a fallu pour que la note parvienne au dossier du juge d'instruction après avoir fait l'ensemble du circuit partant du bureau du Premier ministre du Gouvernement fédéral transitoire de la République de Somalie via l'ambassadeur de France à Nairobi, le ministère des affaires étrangères, celui de la Justice, pour redescendre par le parquet général et le parquet de Paris, ne sont pas anormaux ; que le signataire des notes verbales est parfaitement identifié et que le tampon qui est apposé sur ces documents officiels ne révèle aucune anomalie particulière, de même que doit être écartée la référence invoquée par certains mis en examen à l'absence d'un prétendu " visa diplomatique " ; que la réalité de l'accord et en conséquence l'authenticité des notes verbales sont également confortées par l'absence de protestation de la Somalie au transfert de ses ressortissants en France, étant rappelé que le juge d'instruction a organisé une rencontre confidentielle entre l'ambassadeur de Somalie à Paris et chacun de ses ressortissants et que ce diplomate n'a émis aucune protestation ou réserve sur la légitimité des poursuites pénales engagées en France ; que les moyens portant sur la contestation de l'authenticité des notes verbales étant rejetés, il convient d'en rappeler les principales dispositions ; que, par la note verbale du 5 avril 2008, le Gouvernement fédéral de transition de Somalie, répond de façon positive à la demande d'autorisation du Gouvernement français et, autorise la Marine française à entrer dans les eaux territoriales de Somalie, à prendre toutes les mesures nécessaires y compris l'usage proportionné de la force, dans le contexte de la crise, autorise quelques avions militaires français à survoler le territoire de Somalie dans le cadre de cette opération, que ces autorisations sont accordées pour la période comprise entre le détournement du Ponant (4 avril 2008) et restera en vigueur jusqu'à la résolution de la crise, la Somalie accorde en outre l'immunité aux forces françaises y compris en cas de mort et renonce à tous droits de recours contre la France dans le cas de préjudice causé aux tiers ; que, par la note verbale du 18 avril 2008, le GFT, à la suite d'une décision du conseil des ministres, remercie les autorités françaises, et après avoir discuté des événements, donne son accord afin que les personnes arrêtées quittent le territoire somalien sous la garde des autorités militaires françaises et " se réserve le droit d'avoir une représentation légale aux poursuites judiciaires qui auraient lieu en France " ; qu'il résulte de ces documents que la Somalie et la France, qui n'étaient pas liées par des accords bi-latéraux ou internationaux pré-existants, ont mis en place une coopération ad hoc pour la résolution de la crise et ont fait le choix d'un accord purement militaire sur la base duquel les forces militaires françaises ont été chargées d'arrêter les suspects, de récupérer la rançon, d'assurer la garde et la surveillance des ressortissants somaliens dans l'attente des décisions qui seraient prises par les gouvernements respectifs et ont reçu des instructions, conformes aux décisions politiques qui venaient d'être prises, afin que les ressortissants somaliens quittent leur pays d'origine ; que cet accord ne s'analyse en aucun cas en une convention d'entraide judiciaire en matière pénale même si les autorités françaises avaient l'intention de faire juger en France les personnes arrêtées, dans l'hypothèse où le Gouvernement de Somalie donnait son accord à leur transfert en France et il est, à cet égard, intéressant de relever que le Premier ministre de Somalie, s'appuyant sur une délibération du Conseil des ministres, a indiqué que les autorités somaliennes donnent leur accord afin que les personnes arrêtées quittent le territoire somalien " sous la garde des autorités militaires françaises ", sans conditionner cet accord à l'engagement de poursuites judiciaires en France, le GFT se réservant le droit d'avoir une représentation légale aux poursuites judiciaires qui auraient lieu en France ;
II-les règles de droit applicables :
que les décisions qui viennent d'être rappelées ont été prises d'abord par le gouvernement d'un Etat souverain, la Somalie et ne peuvent en aucun cas être contestées devant les juridictions françaises qui n'ont pas à se prononcer sur les lois applicables sur le territoire d'un état étranger ; que s'agissant des décisions prises par le Gouvernement français, il s'agit d'actes de gouvernement qui se rattachent à l'exercice de la fonction gouvernementale et qui n'entrent pas dans la catégorie des actes administratifs et pour lesquels le juge judiciaire est incompétent pour connaître des litiges concernant ces actes et que les recours ou les moyens concernant de tels actes, doivent être déclarés irrecevables, d'autant que le Chef de l'Etat, chef des armées aux termes de l'article 15 de la Constitution du 4 octobre 1958, est intervenu personnellement et bénéficie pendant son mandat des immunités spécifiées à l'article 67 de la Constitution et que les juridictions françaises n'ont pas à apprécier la conduite des relations internationales de la France par le Chef de l'Etat ; que l'acte détachable de l'acte de gouvernement est celui qu'il est possible d'apprécier en utilisant uniquement le droit interne ou si le litige ne soulève qu'une question de droit interne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce dans la mesure où les moyens invoqués ne se fondent pas sur les modalités d'exécution des décisions prises par les deux gouvernements ou sur les comportements individuels de militaires ou sur des ordres donnés par le commandement qui ne seraient pas conformes à l'intention des autorités gouvernementales ; que les actes qui sont contestés sont bien les décisions d'arrêter les suspects sur le territoire somalien, de les garder dans l'attente de nouvelles instructions puis de leur faire quitter le territoire somalien, après l'accord des autorités somaliennes compétentes, ces actes entrant strictement dans le champ des actes de gouvernement et des décisions prises par les gouvernements respectifs qui en assument la responsabilité ; que les actes de gouvernement en question ne constituent ni des mesures d'extradition ni des actes de police judiciaire dont l'objectif était la répression d'une infraction ; qu'à cet égard, il n'est pas établi ni même prétendu ou suggéré que les six ressortissants somaliens auraient été soumis à des traitements inhumains ou dégradants, à des tortures ou à des privations de soins ou d'aliments, que si certains d'entre eux ont été blessés lors de leur arrestation, aucun n'a évoqué un emploi disproportionné ou illégitime de la force et celui qui a été le plus sérieusement blessé, Ismaël Ali X..., a indiqué au médecin expert avoir été pris en charge dans de bonnes conditions sur le bateau hôpital militaire ; que, si le gouvernement somalien a autorisé la France à intervenir sur son territoire national pour résoudre la crise, dans des conditions d'ailleurs limitées et suffisamment encadrées, la résolution de la crise s'entendait non seulement de la libération des otages et du navire mais également la mise hors d'état de nuire de pirates, le Gouvernement fédéral transitoire de Somalie, n'a pas abdiqué sa souveraineté quant à l'évolution de la crise et à sa solution et a entendu donner son accord express pour que les personnes arrêtées quittent son territoire ; que, si du 11 avril 2008 au 15 avril 2008 à 15 heures, les six requérants ont été arrêtés en territoire somalien puis conduits sur un navire français et gardés par des militaires français, l'action des forces françaises s'exerçait dans le cadre de l'accord militaire ad hoc précité et devait strictement respecter la souveraineté de la Somalie ; qu'avant l'accord de principe donné par la Somalie pour que ses ressortissants quittent le territoire somalien, le GFT aurait pu demander et obtenir que ses nationaux soient remis aux forces de l'ordre somaliennes, ce qui rendait impossible la mise en oeuvre d'une procédure judiciaire française prenant immédiatement en compte les suspects, avant toute décision préalable de la République de Somalie ;
que pendant cette période, les références à la compétence de l'Etat du pavillon, à l'application du code de procédure pénale français, aux règles de l'extradition, à la nécessité d'ouvrir une procédure de flagrance et de notifier immédiatement les droits de la défense accordés aux personnes placées en garde à vue, sont parfaitement inappropriées ; que la présence éventuelle d'officiers de police judiciaire n'est pas établie, le contenu d'un article de presse n'étant pas suffisant, que les membres du GIGN sont des militaires, que les règles d'habilitation et de compétence territoriale des officiers de police judiciaire y compris s'agissant des prévôts militaires, ainsi que le contrôle de leur action par le procureur de la République, ne permettaient pas d'ouvrir une enquête judiciaire et d'appliquer le code de procédure pénale sur le territoire national d'un Etat étranger ou dans une situation qui imposait la décision préalable d'un Etat souverain, rendent totalement inopérants les moyens de nullité invoqués à cet égard et que la demande d'audition du commandant du GIGN doit être rejetée car elle est inutile au règlement des contentieux entrant dans l'unique objet de la saisine de la cour ; qu'à partir du moment où la décision a été prise de transférer en France les six ressortissants somaliens, les requérants sont entrés dans la sphère de la " juridiction française " au sens de l'article 1er de la CEDH qui leur ouvre les droits prévus par cette convention ; que la cour considère, en tenant compte des éléments du dossier, qu'il est objectif de fixer leur changement de statut, au 16 avril 2008 à 15 heures, moment auquel la décision a été portée à la connaissance effective du lieutenant I..., officier de police judiciaire à la section des recherches de Paris ; qu'il convient de préciser que si une enquête préliminaire avait été ouverte dès le 14 avril 2008 à 18 heures par le procureur de la République de Paris lequel avait le devoir de prendre les mesures conservatoires et urgentes nécessaires, pour la recherche des preuves, en particulier pour l'audition des otages libérés dont le rapatriement en France était annoncé, le ministère public ne pouvait pas faire placer les suspects en garde à vue dès leur arrivée à bord de l'aéronef qui allait les conduire sur le territoire national, dans la mesure où ne se trouvaient pas sur place les officiers de police judiciaire habilités pour agir dans le cadre des règles définies par le code de procédure pénale et qui imposent d'avoir de façon impérative l'assistance d'interprètes, première des garanties pour l'exercice des droits de la défense ; que la procédure pénale a commencé pour les six suspects par leur placement en garde à vue dès leur arrivée sur le territoire national ; que les moyens procéduraux qui ont été mis en place ne sont pas critiqués et que la cour a été en mesure de contrôler que les placements en garde à vue et le déroulement de ces mesures ont été accomplis dans le respect des articles 63 et suivants du code de procédure pénale ; que la délivrance d'ordres de comparaître critiquée par certains, n'a pas porté atteinte aux droits des requérants et ne leur a pas fait grief et résulte d'actes du ministère public qui satisfont en la forme aux conditions légales de leur existence ; que s'agissant des fouilles et scellés remis par le détachement militaire aux enquêteurs judiciaires, s'il peut exister une discussion de fond sur la nature des objets et valeurs appartenant à chaque mis en examen ou en leur possession ou qui auraient pu disparaître, dans la mesure où ces objets et valeurs ont été appréhendés lors des opérations militaires qui échappent au contrôle de la cour, la procédure de placement sous scellés est régulière et ne soulève pas de discussion en lien direct avec les formalités judiciaires ; qu'il convient de rechercher si la privation de liberté subie par les six requérants entre le 15 avril 2008 à 15 heures, date du début de leur embarquement dans un avion et leur arrivée à l'aéroport du Bourget, le 16 avril 2008 à 7 h 15, est respectueuse tant de la Constitution française que des engagements européens de la France, au regard en particulier de l'article 5 la Convention européenne des droits de l'homme, étant observé que certaines conventions internationales citées par les parties ne pouvaient manifestement pas s'appliquer dans la situation particulière de l'affaire dite du Ponant ; que le transfert des six ressortissants par voie aérienne répond à l'exigence de promptitude imposée par la Cour européenne puisque la conduite devant un officier de police a été la plus rapide possible compte tenu des délais de route et des mesures de sécurité pour embarquer et débarquer les six personnes concernées et pour arrêter le plan de vols avec le contrôle aérien dans le respect des règles imposées par la sécurité aérienne ; que l'enquête préliminaire a été placée sous le contrôle effectif et constant du procureur de la République, que le placement en garde à vue, avant la conduite devant le procureur de la République puis le juge d'instruction et le juge des libertés et de la détention, intervenus dans le respect de la loi française, ne sont pas contraires au principe du droit à la liberté et à la sûreté et apportent à la personne arrêtée, dans le plus court délai, le droit d'être informé dans une langue qu'elle comprend, l'accès au juge et l'exercice des droits de la défense ; qu'en effet, les auditions réalisées dans le cadre de la garde à vue avaient pour but de vérifier, à charge et à décharge, l'implication réelle de chaque suspect dans les faits sur lesquels l'enquête porte et pouvaient conduire à la mise hors de cause de certains, sur la seule décision du procureur de la République ; que le juge d'instruction a également pris les dispositions nécessaires pour que les mis en examen puissent rencontrer dès le 24 avril 2008, l'ambassadeur de Somalie ; qu'au surplus, les opérations contestées ne sont pas des actes de procédure ou pièces de procédure au sens de l'article 170 du code de procédure pénale ; qu'il en est de même du procès-verbal de synthèse établi par le lieutenant-colonel E... qui se contente de reprendre les éléments et renseignements recueillis par les enquêteurs mais qui n'a aucune valeur probatoire ; qu'en définitive, la procédure est régulière et qu'il n'y a pas lieu à annulation de la procédure examinée jusqu'à la cote D 255 ;
" 1°) alors que les actes de gouvernement, qui échappent au contrôle des juridictions administrative et judiciaire, ne peuvent jamais être constitutifs d'une privation de liberté, sauf à autoriser les détentions arbitraires sans aucune possibilité pour le juge judiciaire, gardien des libertés individuelles, de les contrôler ; qu'en déclarant que la privation de liberté des ressortissants somaliens jusqu'à la décision de leur transfèrement en France le 16 avril 2008 était un acte de gouvernement insusceptible de tout recours, la chambre de l'instruction, qui a privé les demandeurs de la possibilité de contester la détention dont ils ont été l'objet entre le 11 et le 16 avril 2008, a méconnu le sens et la portée des articles 5 § 1, 5 § 3, 5 § 4 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
" 2°) alors que la qualification d'acte de gouvernement n'est pas exclusive de l'application des dispositions conventionnelles lorsque la réalisation de cet acte a pour effet de priver des personnes de leur liberté ; qu'en retardant l'application de la Convention européenne des droits de l'homme au moment où la décision de transférer les six ressortissants somaliens a été prise, soit le 16 avril 2008, lorsque les intéressés étaient détenus depuis le 11 avril 2008, la chambre de l'instruction a de plus fort méconnu les articles 5 § 1 et 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
" 3°) alors que toute privation de liberté est un acte détachable de la conduite des relations diplomatiques et peut faire l'objet d'un recours ; qu'en jugeant que la privation de liberté imposée aux demandeurs n'est pas un acte détachable, la chambre de l'instruction a porté une atteinte disproportionnée au droit, conventionnellement reconnu, de toute personne privée de sa liberté de contester la légalité de sa détention devant un juge ;
" 4°) alors que toute personne privée de sa liberté est sous la juridiction de la France au sens de l'article 1er de la Convention européenne des droits de l'homme dès lors qu'elle est sous le contrôle des forces militaires françaises, bien qu'en dehors du territoire français ; qu'il résulte des pièces de la procédure et des mentions mêmes de l'arrêt attaqué que, du 11 au 15 avril 2008, les demandeurs ont été arrêtés en territoire somalien par les forces françaises puis conduits et gardés par des militaires français jusqu'à la décision, le 15 avril, de leur transfèrement en France, d'où il résulte qu'ils se trouvaient sous la juridiction de la France dès le 11 avril 2008 ; qu'en jugeant que les demandeurs ne sont entrés dans la sphère de la juridiction française que le 15 avril, aux motifs inopérants que l'action des forces française s'exerçait dans le cadre d'un accord militaire ad hoc, la cour d'appel a privé les demandeurs de toute possibilité de contester la légalité de la privation de liberté dont ils ont été l'objet ;
" 5°) alors que toute personne arrêtée doit être aussitôt traduite devant un magistrat habilité à exercer des fonctions judiciaires ; qu'ainsi, la chambre de l'instruction ne pouvait juger régulière la détention des demandeurs pendant sept jours sous la seule garde des forces militaires françaises, du 11 avril 2008 au 18 avril 2008, date de leur comparution devant le juge des libertés et de la détention, sans caractériser de circonstances exceptionnelles justifiant une présentation si tardive à un magistrat habilité à exercer des fonctions judiciaires ;
" 6°) alors qu'eu égard aux exigences de l'article 5 § 3, n'est pas justifiée la garde à vue de 48 heures imposée à des personnes d'ores et déjà privées de leur liberté depuis sept jours en dehors de tout contrôle d'une « autorité judiciaire » au sens que la jurisprudence de la Cour européenne donne à cette notion ; qu'en relevant que ce délai supplémentaire de garde à vue était justifié par les délais de route et des mesures de sécurité pour embarquer les six personnes concernées et pour arrêter le plan de vols avec le contrôle aérien dans le respect des règles imposées par la sécurité aérienne, et que l'enquête préliminaire a été placée sous le contrôle effectif et constant du procureur de la République, qui n'est pas un magistrat au sens de l'article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, la chambre de l'instruction s'est prononcée par des motifs inopérants à retarder la présentation des ressortissants somaliens devant un magistrat habilité à exercer des fonctions judiciaires au sens des dispositions conventionnelles " ;
Sur le moyen unique de cassation du mémoire proposé par la société civile professionnelle Boré et Salve de Bruneton pour Abdurahman Ali X..., pris de la violation des articles 1er, 5, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 113-3 du code pénal, 53 et suivants, 63 et suivants, 70, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a dit qu'il n'y avait lieu à annulation d'un acte ou d'une pièce de la procédure jusqu'à la côte D 255 et a dit qu'il serait fait retour du dossier au juge d'instruction saisi pour poursuite de l'information ;
" aux motifs que s'agissant des décisions prises par le Gouvernement français, il s'agit d'actes de gouvernement qui se rattachent à l'exercice de la fonction gouvernementale et qui n'entrent pas dans la catégorie des actes administratifs et pour lesquels le juge judiciaire est incompétent pour connaître des litiges concernant ces actes et que les recours ou les moyens concernant de tels actes, doivent être déclarés irrecevables, d'autant que le Chef de l'Etat, chef des armées aux termes de l'article 15 de la Constitution du 4 octobre 1958, est intervenu personnellement et bénéficie pendant son mandat des immunités spécifiées à l'article 67 de la Constitution et que les juridictions françaises n'ont pas à apprécier la conduite des relations internationales de la France par le Chef de l'Etat ; que l'acte détachable de l'acte de gouvernement est celui qu'il est possible d'apprécier en utilisant uniquement le droit interne ou si le litige ne soulève qu'une question de droit interne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce dans la mesure où les moyens invoqués ne se fondent pas sur les modalités d'exécution des décisions prises par les deux gouvernements ou sur les comportements individuels de militaires ou sur des ordres donnés par le commandement qui ne seraient pas conformes à l'intention des autorités gouvernementales ; que les actes qui sont contestés sont bien les décisions d'arrêter les suspects sur le territoire somalien, de les garder dans l'attente de nouvelles instructions puis de leur faire quitter le territoire somalien, après l'accord des autorités somaliennes compétentes, ces actes entrant strictement dans le champ des actes de gouvernement et des décisions prises par les gouvernements respectifs qui en assument la responsabilité ; que les actes de gouvernement en question ne constituent ni des mesures d'extradition ni des actes de police judiciaire dont l'objectif était la répression d'une infraction ; qu'à cet égard, il n'est pas établi ni même prétendu ou suggéré que les six ressortissants somaliens auraient été soumis à des traitements inhumains ou dégradants, à des tortures ou à des privations de soins ou d'aliments, que si certains d'entre eux ont été blessés lors de leur arrestation, aucun n'a évoqué un emploi disproportionné ou illégitime de la force et celui qui a été le plus sérieusement blessé, Ismaël Ali X..., a indiqué au médecin expert avoir été pris en charge dans de bonnes conditions sur le bateau hôpital militaire ; que, si le gouvernement somalien a autorisé la France à intervenir sur son territoire national pour résoudre la crise, dans des conditions d'ailleurs limitées et suffisamment encadrées, la résolution de la crise s'entendait non seulement de la libération des otages et du navire mais également la mise hors d'état de nuire de pirates, le Gouvernement fédéral transitoire de Somalie, n'a pas abdiqué sa souveraineté quant à l'évolution de la crise et à sa solution et a entendu donner son accord express pour que les personnes arrêtées quittent son territoire ; que, si du 11 avril 2008 au 15 avril 2008 à 15 heures, les six requérants ont été arrêtés en territoire somalien puis conduits sur un navire français et gardés par des militaires français, l'action des forces françaises s'exerçait dans le cadre de l'accord militaire ad hoc précité et devait strictement respecter la souveraineté de la Somalie ; qu'avant l'accord de principe donné par la Somalie pour que ses ressortissants quittent le territoire somalien, le GFT aurait pu demander et obtenir que ses nationaux soient remis aux forces de l'ordre somaliennes, ce qui rendait impossible la mise en oeuvre d'une procédure judiciaire française prenant immédiatement en compte les suspects, avant toute décision préalable de la République de Somalie ; que pendant cette période, les références à la compétence de l'Etat du pavillon, à l'application du code de procédure pénale français, aux règles de l'extradition, à la nécessité d'ouvrir une procédure de flagrance et de notifier immédiatement les droits de la défense accordés aux personnes placées en garde à vue, sont parfaitement inappropriées ; que la présence éventuelle d'officiers de police judiciaire n'est pas établie, le contenu d'un article de presse n'étant pas suffisant, que les membres du GIGN sont des militaires, que les règles d'habilitation et de compétence territoriale des officiers de police judiciaire y compris s'agissant des prévôts militaires, ainsi que le contrôle de leur action par le procureur de la République, ne permettaient pas d'ouvrir une enquête judiciaire et d'appliquer le code de procédure pénale sur le territoire national d'un Etat étranger ou dans une situation qui imposait la décision préalable d'un Etat souverain, rendent totalement inopérants les moyens de nullité invoqués à cet égard et que la demande d'audition du commandant du GIGN doit être rejetée car elle est inutile au règlement des contentieux entrant dans l'unique objet de la saisine de la cour ; qu'à partir du moment où la décision a été prise de transférer en France les six ressortissants somaliens, les requérants sont entrés dans la sphère de la " juridiction française " au sens de l'article 1er de la CEDH qui leur ouvre les droits prévus par cette convention ; que la Cour considère, en tenant compte des éléments du dossier, qu'il est objectif de fixer leur changement de statut, au 16 avril 2008 à 15 heures, moment auquel la décision a été portée à la connaissance effective du lieutenant I..., officier de police judiciaire à la section des recherches de Paris ; qu'il convient de préciser que si une enquête préliminaire avait été ouverte dès le 14 avril 2008 à 18 heures par le procureur de la République de Paris lequel avait le devoir de prendre les mesures conservatoires et urgentes nécessaires, pour la recherche des preuves, en particulier pour l'audition des otages libérés dont le rapatriement en France était annoncé, le ministère public ne pouvait pas faire placer les suspects en garde à vue dès leur arrivée à bord de l'aéronef qui allait les conduire sur le territoire national, dans la mesure où ne se trouvaient pas sur place les officiers de police judiciaire habilités pour agir dans le cadre des règles définies par le code de procédure pénale et qui imposent d'avoir de façon impérative l'assistance d'interprètes, première des garanties pour l'exercice des droits de la défense ; que la procédure pénale a commencé pour les six suspects par leur placement en garde à vue dès leur arrivée sur le territoire national ; que les moyens procéduraux qui ont été mis en place ne sont pas critiqués et que la cour a été en mesure de contrôler que les placements en garde à vue et le déroulement de ces mesures ont été accomplis dans le respect des articles 63 et suivants du code de procédure pénale ; que la délivrance d'ordres de comparaître critiquée par certains, n'a pas porté atteinte aux droits des requérants et ne leur a pas fait grief et résulte d'actes du ministère public qui satisfont en la forme aux conditions légales de leur existence ; que s'agissant des fouilles et scellés remis par le détachement militaire aux enquêteurs judiciaires, s'il peut exister une discussion de fond sur la nature des objets et valeurs appartenant à chaque mis en examen ou en leur possession ou qui auraient pu disparaître, dans la mesure où ces objets et valeurs ont été appréhendés lors des opérations militaires qui échappent au contrôle de la cour, la procédure de placement sous scellés est régulière et ne soulève pas de discussion en lien direct avec les formalités judiciaires ; qu'il convient de rechercher si la privation de liberté subie par les six requérants entre le 15 avril 2008 à 15 heures, date du début de leur embarquement dans un avion et leur arrivée à l'aéroport du Bourget, le 16 avril 2008 à 7 h 15, est respectueuse tant de la Constitution française que des engagements européens de la France, au regard en particulier de l'article 5 la Convention européenne des droits de l'homme, étant observé que certaines conventions internationales citées par les parties ne pouvaient manifestement pas s'appliquer dans la situation particulière de l'affaire dite du Ponant ; que le transfert des six ressortissants par voie aérienne répond à l'exigence de promptitude imposée par la Cour européenne, puisque la conduite devant un officier de police a été la plus rapide possible compte tenu des délais de route et des mesures de sécurité pour embarquer et débarquer les six personnes concernées et pour arrêter le plan de vols avec le contrôle aérien dans le respect des règles imposées par la sécurité aérienne ; que l'enquête préliminaire a été placée sous le contrôle effectif et constant du procureur de la République, que le placement en garde à vue, avant la conduite devant le procureur de la République puis le juge d'instruction et le juge des libertés et de la détention, intervenus dans le respect de la loi française, ne sont pas contraires au principe du droit à la liberté et à la sûreté et apportent à la personne arrêtée, dans le plus court délai, le droit d'être informé dans une langue qu'elle comprend, l'accès au juge et l'exercice des droits de la défense ; qu'en effet, les auditions réalisées dans le cadre de la garde à vue avaient pour but de vérifier, à charge et à décharge, l'implication réelle de chaque suspect dans les faits sur lesquels l'enquête porte et pouvaient conduire à la mise hors de cause de certains, sur la seule décision du procureur de la République ; que le juge d'instruction a également pris les dispositions nécessaires pour que les mis en examen puissent rencontrer dès le 24 avril 2008, l'ambassadeur de Somalie ; qu'au surplus les opérations contestées ne sont pas des actes de procédure ou pièces de procédure au sens de l'article 170 du code de procédure pénale ; qu'il en est de même du procès-verbal de synthèse établi par le lieutenant-colonel E... qui se contente de reprendre les éléments et renseignements recueillis par les enquêteurs mais qui n'a aucune valeur probatoire ; qu'en définitive la procédure est régulière et qu'il n'y a pas lieu à annulation de la procédure examinée jusqu'à la cote D 255 ;
" 1°) alors que la chambre de l'instruction est compétente, au cours de l'information, pour apprécier la légalité de tous les actes accomplis à l'occasion de la procédure dont elle est saisie ; qu'en se disant néanmoins incompétente pour apprécier la légalité des actes contestés par Abdurahman Ali X..., en l'occurrence son appréhension sur le territoire somalien par les forces militaires françaises, sa détention sur un navire français et son transfert vers le territoire français, aux motifs qu'il s'agit d'actes de gouvernement échappant à tout contrôle judiciaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 2°) alors qu'en toute hypothèse, la chambre de l'instruction est compétente, au cours de l'information, pour apprécier la légalité des actes détachables des actes de gouvernement, qui concernent un individu et qui sont accomplis aux fins de répression ; qu'en se disant incompétente pour apprécier la légalité des actes contestés par Abdurahman Ali X..., en l'occurrence son appréhension sur le territoire somalien par les forces militaires françaises, sa détention sur un navire français et son transfert vers le territoire français, aux motifs qu'il s'agit d'actes de gouvernement échappant à tout contrôle judiciaire et non d'actes détachables constitués de mesures d'extradition ou d'actes de police judiciaire dont l'objectif est la répression d'une infraction, quand ces actes sont des actes détachables individuels ayant pour objet, en privant un individu de sa liberté, de réprimer une infraction, de sorte qu'ils doivent être appréciés par la chambre de l'instruction, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et a violé les textes susvisés ;
" 3°) alors qu'un navire battant pavillon français est une fraction du territoire de la République française, sur laquelle la loi pénale française et les règles du droit international sont applicables ; qu'en jugeant que pendant la période durant laquelle Abdurahman Ali X... a été retenu sur un navire français l'application des règles françaises de procédure pénale n'était pas appropriée et que ce n'était qu'à compter du jour où la décision avait été prise de le transférer en France qu'il était entré dans la sphère de la juridiction française au sens de l'article 1er de la Convention européenne des droits de l'homme, quand Abdurahman Ali X..., dès lors qu'il avait été retenu sur un navire militaire français, c'est-à-dire à compter du 11 avril 2008, était présent sur une fraction du territoire de la République française et que la légalité des actes de la procédure qui avaient alors été accomplis devait donc être appréciée au regard des dispositions du code de procédure pénale ainsi que des règles du droit international, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 4°) alors qu'en toute hypothèse une personne tenue sous la contrainte à la disposition des services de police et privée de sa liberté d'aller et venir doit être aussitôt placée en garde à vue et recevoir notification de ses droits, à peine de nullité ; qu'en jugeant, après avoir relevé qu'à compter du 15 avril 2008, 15h, moment où le lieutenant I... avait été informé du transfert d'Abdurahman Ali X... vers la France, ce dernier avait changé de statut et relevait désormais de la compétence des autorités françaises, que la conduite d'Abdurahman Ali X... devant un officier de police judiciaire le 16 avril 2008 à 7h15 10 répondait à l'exigence de promptitude imposée par la Cour européenne, « puisque la conduite devant un officier de police a été la plus rapide possible compte tenu des délais de route et des mesures de sécurité pour embarquer et débarquer les six personnes concernées et pour arrêter le plan de vols avec le contrôle aérien dans le respect des règles imposées par la sécurité aérienne », quand dès le 15 avril 2008, 15h, Abdurahman Ali X... aurait dû être placé en garde à vue et que l'absence d'un officier de police judiciaire ou d'un interprète ne pouvait être invoquée pour justifier la méconnaissance des règles de procédure pénale puisque, depuis le 11 avril 2008, date de l'arrestation des ressortissants somaliens, des mesures auraient pu être prises afin de garantir la présence de ces personnes afin qu'elles les informent de leurs droits, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
" 5°) alors que tout individu arrêté ou détenu en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente, parce qu'il existerait des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction, doit être aussitôt traduit devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires ; qu'en écartant toute violation des droits de la défense quand Abdurahman Ali X... avait été appréhendé sur le territoire somalien et retenu sur un navire militaire français à compter du 11 avril 2008 parce qu'il aurait existé des raisons plausibles de soupçonner qu'il aurait commis une infraction et qu'il n'avait été présenté devant un magistrat instructeur pour la première fois et mis en examen que sept jours plus tard, soit le 18 avril 2008, ce qui ne répond pas à l'exigence de promptitude consacrée par l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ;
Sur le moyen unique de cassation proposé par la société civile professionnelle Thouin-Palat et Boucard pour A... Youssouf Z..., pris de la violation des articles 113-3 du code pénal, 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la requête d'A... Youssouf Z... tendant à l'annulation de pièces de la procédure ;
" aux motifs que les moyens de nullité doivent être examinés à partir des éléments de fait et de droit tirés des pièces de la procédure et des documents versés par les parties et qui ont été contradictoirement discutés devant la cour ; qu'il convient d'abord d'analyser les dispositions qui ont été prises par le Gouvernement fédéral transitoire de la République de Somalie et par le Gouvernement de la République française afin de résoudre la crise ouverte entre les deux Etats par le détournement du Ponant et la prise de son équipage en otage pour obtenir le versement d'une rançon, dans un contexte portant atteinte à l'ordre public international, à la sécurité maritime et à la libre circulation dans le golfe d'Aden et le long des côtes de Somalie, puis de rechercher les normes juridiques internes et internationales applicables afin d'en tirer les conséquences nécessaires au regard de la régularité des opérations contestées ;
I-les mesures prises par les deux Etats pour résoudre la crise :
que la coopération qui a existé entre les dirigeants des deux Etats est matérialisée par les deux notes verbales des 5 et 18 avril 2008 dont l'authenticité est contestée pour les raisons déjà exposées ; que le contenu ces deux notes diplomatiques est strictement conforme, au regard des décisions prises, de leur chronologie et de leur mise en oeuvre concrète " sur zone ", aux déclarations faites par François H..., Premier ministre, en réponse à une question d'actualité à l'Assemblée nationale, le 15 avril 2008 et dont le compte rendu a été versé aux débats par un mis en examen :
" dès que nous avons connu cette prise d'otages, un bateau de la Marine nationale a pris en chasse ce bâtiment et a pénétré dans les eaux territoriales somaliennes, avec l''accord des autorités somaliennes, au nom du droit de suite ; qu'une négociation s ‘ est engagée entre l'armateur et les pirates, négociation dans laquelle l'Etat français n'est pas intervenu ; mais pendant que cette négociation avait lieu, nous avons acheminé surplace des moyens d'intervention et nous avons étudié toutes les options : la libération par la force des otages-elle s'est avérée trop dangereuse-ou l'intervention sitôt les otages libérés pour tenter de récupérer la rançon et les pirates qui avaient perpétré ce forfait ; c'est ce qui a été fait puisque des commandos de la Marine nationale et des membres du GIGN, opérant à partir de navires de la Marine nationale, ont intercepté six pirates, une partie de la rançon ; ces pirates sont actuellement sur un bateau français, et nous attendons la confirmation du président Yousouf des autorités somaliennes, pour les acheminer en France où nous voulons que ces pirates soient jugés ; je pense que la décision qui a été prise par le Président de la République, non seulement est une décision heureuse par son issue, mais c'est une décision qui fera date, parce qu'elle marque le début d'une reconquête du droit international dans cette zone " ; que cette déclaration confirme qu'une négociation politique et diplomatique a été engagée au plus haut niveau des deux Etats afin d'organiser une intervention purement militaire destinée à résoudre la crise pour libérer les otages mais également récupérer une partie de la rançon et mettre les pirates hors d'état de nuire ; que le 15 avril 2008, les discussions étaient toujours en cours, dans l'attente de la décision des autorités somaliennes et afin d'obtenir leur accord, le Président de la République et le Gouvernement français ayant l'intention de faire juger les suspects par une juridiction nationale mais dans le respect de la souveraineté de la République de Somalie ; que cette information apportée par le Premier ministre à la représentation nationale est conforme aux éléments du dossier puisque le 15 avril 2008 à 15 heures, le lieutenant I..., officier de police judiciaire à la section des recherches de Paris, a été informé par le ministère de la défense que des auteurs présumés se trouvaient à bord d'un avion en partance de la Somalie à destination de l'aéroport du Bourget, et, qu'à cet instant, les autorités somaliennes avaient donné leur accord de principe qui sera formalisé ultérieurement par la note verbale du 18 avril 2008 ; qu'une note verbale est la formalisation d'un accord qui précède nécessairement et qui confirme les décisions prises en commun et qui engagent les deux parties même si elle n'émane que d'une seule ; que les décalages qui intriguent certains mis en examen entre la date de la note et celle des décisions dont elle fait état et le temps qu'il a fallu pour que la note parvienne au dossier du juge d'instruction après avoir fait l'ensemble du circuit partant du bureau du Premier ministre du Gouvernement fédéral transitoire de la République de Somalie via l'ambassadeur de France à Nairobi, le ministère des affaires étrangères, celui de la Justice, pour redescendre par le parquet général et le parquet de Paris, ne sont pas anormaux ; que le signataire des notes verbales est parfaitement identifié et que le tampon qui est apposé sur ces documents officiels ne révèle aucune anomalie particulière, de même que doit être écartée la référence invoquée par certains mis en examen à l'absence d'un prétendu " visa diplomatique " ; que la réalité de l'accord et en conséquence l'authenticité des notes verbales sont également confortées par l'absence de protestation de la Somalie au transfert de ses ressortissants en France, étant rappelé que le juge d'instruction a organisé une rencontre confidentielle entre l'ambassadeur de Somalie à Paris et chacun de ses ressortissants et que ce diplomate n'a émis aucune protestation ou réserve sur la légitimité des poursuites pénales engagées en France ; que les moyens portant sur la contestation de l'authenticité des notes verbales étant rejetés, il convient d'en rappeler les principales dispositions ; que par la note verbale du 5 avril 2008, le Gouvernement fédéral de transition de Somalie, répond de façon positive à la demande d'autorisation du gouvernement français et, autorise la Marine française à entrer dans les eaux territoriales de Somalie, à prendre toutes les mesures nécessaires y compris l'usage proportionné de la force, dans le contexte de la crise, autorise quelques avions militaires français à survoler le territoire de Somalie dans le cadre de cette opération, que ces autorisations sont accordées pour la période comprise entre le détournement du Ponant (4 avril 2008) et restera en vigueur jusqu'à la résolution de la crise, la Somalie accorde en outre l'immunité aux forces françaises y compris en cas de mort et renonce à tous droits de recours contre la France dans le cas de préjudice causé aux tiers ; que, par la note verbale du 18 avril 2008, le GFT, à la suite d'une décision du conseil des ministres, remercie les autorités françaises, et après avoir discuté des événements, donne son accord afin que les personnes arrêtées quittent le territoire somalien sous la garde des autorités militaires françaises, et " se réserve le droit d'avoir une représentation légale aux poursuites judiciaires qui auraient lieu en France " ; qu'il résulte de ces documents que la Somalie et la France, qui n'étaient pas liées par des accords bi-latéraux ou internationaux pré-existants, ont mis en place une coopération ad hoc pour la résolution de la crise et ont fait le choix d'un accord purement militaire sur la base duquel les forces militaires françaises ont été chargées d'arrêter les suspects, de récupérer la rançon, d'assurer la garde et la surveillance des ressortissants somaliens dans l'attente des décisions qui seraient prises par les gouvernements respectifs et ont reçu des instructions, conformes aux décisions politiques qui venaient d'être prises, afin que les ressortissants somaliens quittent leur pays d'origine ; que cet accord ne s'analyse en aucun cas en une convention d'entraide judiciaire en matière pénale même si les autorités françaises avaient l'intention de faire juger en France les personnes arrêtées, dans l'hypothèse où le Gouvernement de Somalie donnait son accord à leur transfert en France et il est, à cet égard, intéressant de relever que le Premier ministre de Somalie, s'appuyant sur une délibération du Conseil des ministres, a indiqué que les autorités somaliennes donnent leur accord afin que les personnes arrêtées quittent le territoire somalien " sous la garde des autorités militaires françaises ", sans conditionner cet accord à l'engagement de poursuites judiciaires en France, le GFT se réservant le droit d'avoir une représentation légale aux poursuites judiciaires qui auraient lieu en France ;
II-les règles de droit applicables :
que les décisions qui viennent d'être rappelées ont été prises d'abord par le gouvernement d'un Etat souverain, la Somalie et ne peuvent en aucun cas être contestées devant les juridictions françaises qui n'ont pas à se prononcer sur les lois applicables sur le territoire d'un état étranger ; que s'agissant des décisions prises par le Gouvernement français, il s'agit d'actes de gouvernement qui se rattachent à l'exercice de la fonction gouvernementale et qui n'entrent pas dans la catégorie des actes administratifs et pour lesquels le juge judiciaire est incompétent pour connaître des litiges concernant ces actes et que les recours ou les moyens concernant de tels actes, doivent être déclarés irrecevables, d'autant que le Chef de l'Etat, chef des armées aux termes de l'article 15 de la Constitution du 4 octobre 1958, est intervenu personnellement et bénéficie pendant son mandat des immunités spécifiées à l'article 67 de la Constitution et que les juridictions françaises n'ont pas à apprécier la conduite des relations internationales de la France par le Chef de l'Etat ; que l'acte détachable de l'acte de gouvernement est celui qu'il est possible d'apprécier en utilisant uniquement le droit interne ou si le litige ne soulève qu'une question de droit interne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce dans la mesure où les moyens invoqués ne se fondent pas sur les modalités d'exécution des décisions prises par les deux gouvernements ou sur les comportements individuels de militaires, ou sur des ordres donnés par le commandement qui ne seraient pas conformes à l'intention des autorités gouvernementales ; que les actes qui sont contestés sont bien les décisions d'arrêter les suspects sur le territoire somalien, de les garder dans l'attente de nouvelles instructions puis de leur faire quitter le territoire somalien, après l'accord des autorités somaliennes compétentes, ces actes entrant strictement dans le champ des actes de gouvernement et des décisions prises par les gouvernements respectifs qui en assument la responsabilité ; que les actes de gouvernement en question ne constituent ni des mesures d'extradition ni des actes de police judiciaire dont l'objectif était la répression d'une infraction ; qu'à cet égard, il n'est pas établi ni même prétendu ou suggéré que les six ressortissants somaliens auraient été soumis à des traitements inhumains ou dégradants, à des tortures ou à des privations de soins ou d'aliments, que si certains d'entre eux ont été blessés lors de leur arrestation, aucun n'a évoqué un emploi disproportionné ou illégitime de la force et celui qui a été le plus sérieusement blessé, Ismaèl Ali X..., a indiqué au médecin expert avoir été pris en charge dans de bonnes conditions sur le bateau hôpital militaire ; que, si le gouvernement somalien a autorisé la France à intervenir sur son territoire national pour résoudre la crise, dans des conditions d'ailleurs limitées et suffisamment encadrées, la résolution de la crise s'entendait non seulement de la libération des otages et du navire mais également la mise hors d'état de nuire de pirates, le Gouvernement fédéral transitoire de Somalie, n'a pas abdiqué sa souveraineté quant à l'évolution de la crise et à sa solution et a entendu donner son accord express pour que les personnes arrêtées quittent son territoire ; que, si du 11 avril 2008 au 15 avril 2008 à 15 heures, les six requérants ont été arrêtés en territoire somalien puis conduits sur un navire français et gardés par des militaires français, l'action des forces françaises s'exerçait dans le cadre de l'accord militaire ad hoc précité et devait strictement respecter la souveraineté de la Somalie ; qu'avant l'accord de principe donné par la Somalie pour que ses ressortissants quittent le territoire somalien, le GFT aurait pu demander et obtenir que ses nationaux soient remis aux forces de l'ordre somaliennes, ce qui rendait impossible la mise en oeuvre d'une procédure judiciaire française prenant immédiatement en compte les suspects, avant toute décision préalable de la République de Somalie ; que pendant cette période, les références à la compétence de I'Etat du pavillon, à l'application du code de procédure pénale français, aux règles de l'extradition, à la nécessité d'ouvrir une procédure de flagrance et de notifier immédiatement les droits de la défense accordés aux personnes placées en garde à vue, sont parfaitement inappropriées ; que la présence éventuelle d'officiers de police judiciaire n'est pas établie, le contenu d'un article de presse n'étant pas suffisant, que les membres du GIGN sont des militaires, que les règles d'habilitation et de compétence territoriale des officiers de police judiciaire y compris s'agissant des prévôts militaires, ainsi que le contrôle de leur action par le procureur de la République, ne permettaient pas d'ouvrir une enquête judiciaire et d'appliquer le code de procédure pénale sur le territoire national d'un Etat étranger ou dans une situation qui imposait la décision préalable d'un Etat souverain, rendent totalement inopérants les moyens de nullité invoqués à cet égard et que la demande d'audition du commandant du GIGN doit être rejetée car elle est inutile au règlement des contentieux entrant dans l'unique objet de la saisine de la cour ; qu'à partir du moment où la décision a été prise de transférer en France les six ressortissants somaliens, les requérants sont entrés dans la sphère de la " juridiction française " au sens de l'article 1er de la CEDH qui leur ouvre les droits prévus par cette convention ; que la Cour considère, en tenant compte des éléments du dossier, qu'il est objectif de fixer leur changement de statut, au 16 avril 2008 à 15 heures, moment auquel la décision a été portée à la connaissance effective du lieutenant I..., officier de police judiciaire à la section des recherches de Paris ; qu'il convient de préciser que si une enquête préliminaire avait été ouverte dès le 14 avril 2008 à 18 heures par le procureur de la République de Paris lequel avait le devoir de prendre les mesures conservatoires et urgentes nécessaires, pour la recherche des preuves, en particulier pour l'audition des otages libérés dont le rapatriement en France était annoncé, le ministère public ne pouvait pas faire placer les suspects en garde à vue dès leur arrivée à bord de l'aéronef qui allait les conduire sur le territoire national, dans la mesure où ne se trouvaient pas sur place les officiers de police judiciaire habilités pour agir dans le cadre des règles définies par le code de procédure pénale et qui imposent d'avoir de façon impérative l'assistance d'interprètes, première des garanties pour l'exercice des droits de la défense ; que la procédure pénale a commencé pour les six suspects par leur placement en garde à vue dès leur arrivée sur le territoire national ; que les moyens procéduraux qui ont été mis en place ne sont pas critiqués et que la cour a été en mesure de contrôler que les placements en garde à vue et le déroulement de ces mesures ont été accomplis dans le respect des articles 63 et suivants du code de procédure pénale ; que la délivrance d'ordres de comparaître critiquée par certains, n'a pas porté atteinte aux droits des requérants et ne leur a pas fait grief et résulte d'actes du ministère public qui satisfont en la forme aux conditions légales de leur existence ; que s'agissant des fouilles et scellés remis par le détachement militaire aux enquêteurs judiciaires, s'il peut exister une discussion de fond sur la nature des objets et valeurs appartenant à chaque mis en examen ou en leur possession ou qui auraient pu disparaître, dans la mesure où ces objets et valeurs ont été appréhendés lors des opérations militaires qui échappent au contrôle de la Cour, la procédure de placement sous scellés est régulière et ne soulève pas de discussion en lien direct avec les formalités judiciaires ; qu'il convient de rechercher si la privation de liberté subie par les six requérants entre le 15 avril 2008 à 15 heures, date du début de leur embarquement dans un avion et leur arrivée à l'aéroport du Bourget, le 16 avril 2008 à 7 h 15, est respectueuse tant de la Constitution française que des engagements européens de la France, au regard en particulier de l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, étant observé que certaines conventions internationales citées par les parties ne pouvaient manifestement pas s'appliquer dans la situation particulière de l'affaire dite du Ponant ; que le transfert des six ressortissants par voie aérienne répond à l'exigence de promptitude imposée par la Cour européenne puisque la conduite devant un officier de police a été la plus rapide possible compte tenu des délais de route et des mesures de sécurité pour embarquer et débarquer les six personnes concernées et pour arrêter le plan de vols avec le contrôle aérien dans le respect des règles imposées par la sécurité aérienne ; que l'enquête préliminaire a été placée sous le contrôle effectif et constant du procureur de la République, que le placement en garde à vue, avant la conduite devant le procureur de la République puis le juge d'instruction et le juge des libertés et de la détention, intervenus dans le respect de la loi française, ne sont pas contraires au principe du droit à la liberté et à la sûreté et apportent à la personne arrêtée, dans le plus court délai, le droit d'être informé dans une langue qu'elle comprend, l'accès au juge et l'exercice des droits de la défense ; qu'en effet, les auditions réalisées dans le cadre de la garde à vue avaient pour but de vérifier, à charge et à décharge, l'implication réelle de chaque suspect dans les faits sur lesquels l'enquête porte et pouvaient conduire à la mise hors de cause de certains, sur la seule décision du procureur de la République ; que le juge d'instruction a également pris les dispositions nécessaires pour que les mis en examen puissent rencontrer dès le 24 avril 2008, l'ambassadeur de Somalie ; qu'au surplus, les opérations contestées ne sont pas des actes de procédure ou pièces de procédure au sens de l'article 170 du code de procédure pénale ; qu'il en est de même du procès-verbal de synthèse établi par le lieutenant-colonel E... qui se contente, de reprendre les éléments et renseignements recueillis par les enquêteurs mais qui n'a aucune valeur probatoire ; qu'en définitive, la procédure est régulière et qu'il n'y a pas lieu à annulation de la procédure examinée jusqu'à la cote D 255 ;
" 1°) alors que les opérations d'interpellation, de rétention et de transfert des personnes arrêtées le 11 avril 2008 constituaient des actes détachables de l'accord franco-somalien conclu par la résolution de la crise, de sorte qu'elles ne pouvaient être regardées comme des actes de gouvernement échappant au contrôle des juridictions judiciaires ;
" 2°) alors que les forces françaises ne peuvent accomplir un acte de police sur le territoire d'un Etat étranger que sous le contrôle de l'autorité publique légitime de cet Etat ; qu'en se fondant, pour juger régulière l'interpellation effectuée le 11 avril 2008 par les forces militaires françaises sur le sol somalien, sur une autorisation verbale donnée par le " Gouvernement fédéral de transition ", sans rechercher si ce " Gouvernement " avait autorité sur la région du Puntland, dans laquelle les interpellations étaient intervenues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
" 3°) alors que la loi pénale française est applicable aux infractions commises à l'encontre de navires battant pavillon français ;
qu'au cas d'espèce, les actes commis à bord du Ponant, navire battant pavillon français, relevaient de la procédure pénale française, ce qui impliquait notamment le placement des personnes interpellées en garde à vue à compter du moment où elles ont été privées de libertés, peu important que les autorités somaliennes aient pu solliciter leur remise, laquelle aurait seulement conduit à la levée de la mesure de garde à vue ;
" 4°) alors que nul ne peut être privé de sa liberté hors les voies légales ; qu'au cas d'espèce, cette garantie n'a pas été respectée à l'égard des personnes interpellées le 11 avril 2008, lesquelles, après avoir été privées de liberté pendant six jours, sur un bâtiment français, sous la surveillance des forces militaires françaises, n'ont été placées en garde à vue que le 16 avril 2008, et n'ont rencontré un magistrat du siège que le 18 avril 2008, soit huit jours après leur interpellation ;
" 5°) alors que l'exigence de promptitude posée par l'article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme excluait que les personnes interpellées le 11 avril 2008 soient retenues sans titre et hors tout cadre juridique pendant 6 jours et ne soient conduites sur le sol métropolitain pour y être mises en examen que le 18 avril 2008 " ;
Sur le moyen unique de cassation proposé par la société civile professionnelle Thouin-Palat et Boucard pour B...
G... Saïd, pris de la violation des articles 113-3 du code pénal, 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a rejeté la requête d'A... Youssouf Z... tendant à l'annulation de pièces de la procédure ;
" aux motifs que que les moyens de nullité doivent être examinés à partir des éléments de fait et de droit tirés des pièces de la procédure et des documents versés par les parties et qui ont été contradictoirement discutés devant la cour ; qu'il convient d'abord d'analyser les dispositions qui ont été prises par le Gouvernement fédéral transitoire de la République de Somalie et par le Gouvernement de la République française afin de résoudre la crise ouverte entre les deux Etats par le détournement du Ponant et la prise de son équipage en otage pour obtenir le versement d'une rançon, dans un contexte portant atteinte à l'ordre public international, à la sécurité maritime et à la libre circulation dans le golfe d'Aden et le long des côtes de Somalie, puis de rechercher les normes juridiques internes et internationales applicables afin d'en tirer les conséquences nécessaires au regard de la régularité des opérations contestées ;
I-les mesures prises par les deux Etats pour résoudre la crise :
que la coopération qui a existé entre les dirigeants des deux Etats est matérialisée par les deux notes verbales des 5 et 18 avril 2008 dont l'authenticité est contestée pour les raisons déjà exposées ; que le contenu ces deux notes diplomatiques est strictement conforme, au regard des décisions prises, de leur chronologie et de leur mise en oeuvre concrète " sur zone ", aux déclarations faites par François H..., Premier ministre, en réponse à une question d'actualité à l'Assemblée nationale, le 15 avril 2008 et dont le compte rendu a été versé aux débats par un mis en examen :
" dès que nous avons connu cette prise d'otages, un bateau de la Marine nationale a pris en chasse ce bâtiment et a pénétré dans les eaux territoriales somaliennes, avec l'accord des autorités somaliennes, au nom du droit de suite ; qu'une négociation s'est engagée entre l'armateur et les pirates, négociation dans laquelle l'Etat français n'est pas intervenu ; mais pendant que cette négociation avait lieu, nous avons acheminé surplace des moyens d'intervention et nous avons étudié toutes les options : la libération par la force des otages-elle s'est avérée trop dangereuse-ou l'intervention sitôt les otages libérés pour tenter de récupérer la rançon et les pirates qui avaient perpétré ce forfait ; c'est ce qui a été fait puisque des commandos de la Marine nationale et des membres du GIGN, opérant à partir de navires de la Marine nationale, ont intercepté six pirates, une partie de la rançon ; ces pirates sont actuellement sur un bateau français, et nous attendons la confirmation du président Yousouf des autorités somaliennes, pour les acheminer en France où nous voulons que ces pirates soient jugés ; je pense que la décision qui a été prise par le président de la République, non seulement est une décision heureuse par son issue, mais c'est une décision qui fera date, parce qu ‘ elle marque le début d'une reconquête du droit international dans. cette zone " ; que cette déclaration confirme qu'une négociation politique et diplomatique a été engagée au plus haut niveau des deux Etats afin d'organiser une intervention purement militaire destinée à résoudre la crise pour libérer les otages mais également récupérer une partie de la rançon et mettre les pirates hors d'état de nuire ; que le 15 avril 2008, les discussions étaient toujours en cours, dans l'attente de la décision des autorités somaliennes et afin d'obtenir leur accord, le Président de la République et le Gouvernement français ayant l'intention de faire juger les suspects par une juridiction nationale mais dans le respect de la souveraineté de la République de Somalie ; que cette information apportée par le Premier ministre à la représentation nationale est conforme aux éléments du dossier puisque le 15 avril 2008 à 15 heures, le lieutenant I..., officier de police judiciaire à la section des recherches de Paris, a été informé par le ministère de la défense que des auteurs présumés se trouvaient à bord d'un avion en partance de la Somalie à destination de l'aéroport du Bourget, et, qu'à cet instant, les autorités somaliennes avaient donné leur accord de principe qui sera formalisé ultérieurement par la note verbale du 18 avril 2008 ; qu'une note verbale est la formalisation d'un accord qui précède nécessairement et qui confirme les décisions prises en commun et qui engagent les deux parties même si elle n'émane que d'une seule ; que les décalages qui intriguent certains mis en examen entre la date de la note et celle des décisions dont elle fait état et le temps qu'il a fallu pour que la note parvienne au dossier du juge d'instruction après avoir fait l'ensemble du circuit partant du bureau du Premier ministre du Gouvernement fédéral transitoire de la République de Somalie via l'ambassadeur de France à Nairobi, le ministère des affaires étrangères, celui de la Justice, pour redescendre par le parquet général et le parquet de Paris, ne sont pas anormaux ; que le signataire des notes verbales est parfaitement identifié et que le tampon qui est apposé sur ces documents officiels ne révèle aucune anomalie particulière, de même que doit être écartée la référence invoquée par certains mis en examen à l'absence d'un prétendu " visa diplomatique " ; que la réalité de l'accord et en conséquence l'authenticité des notes verbales sont également confortées par l'absence de protestation de la Somalie au transfert de ses ressortissants en France, étant rappelé que le juge d'instruction a organisé une rencontre confidentielle entre l'ambassadeur de Somalie à Paris et chacun de ses ressortissants et que ce diplomate n'a émis aucune protestation ou réserve sur la légitimité des poursuites pénales engagées en France ; que les moyens portant sur la contestation de l'authenticité des notes verbales étant rejetés, il convient d'en rappeler les principales dispositions ; que, par la note verbale du 5 avril 2008, le Gouvernement fédéral de transition de Somalie, répond de façon positive à la demande d'autorisation du gouvernement français et, autorise la Marine française à entrer dans les eaux territoriales de Somalie, à prendre toutes les mesures nécessaires y compris l'usage proportionné de la force, dans le contexte de la crise, autorise quelques avions militaires français à survoler le territoire de Somalie dans le cadre de cette opération, que ces autorisations sont accordées pour la période comprise entre le détournement du Ponant (4 avril 2008) et restera en vigueur jusqu'à la résolution de la crise, la Somalie accorde en outre l'immunité aux forces françaises y compris en cas de mort et renonce à tous droits de recours contre la France dans le cas de préjudice causé aux tiers ; que, par la note verbale du 18 avril 2008, le GFT, à la suite d'une décision du conseil des ministres, remercie les autorités françaises, et après avoir discuté des événements, donne son accord afin que les personnes arrêtées quittent le territoire somalien sous la garde des autorités militaires françaises, et " se réserve le droit d'avoir une représentation légale aux poursuites judiciaires qui auraient lieu en France " ; qu'il résulte de ces documents que la Somalie et la France, qui n'étaient pas liées par des accords bi-latéraux ou internationaux pré-existants, ont mis en place une coopération ad hoc pour la résolution de la crise et ont fait le choix d'un accord purement militaire sur la base duquel les forces militaires françaises ont été chargées d'arrêter les suspects, de récupérer la rançon, d'assurer la garde et la surveillance des ressortissants somaliens dans l'attente des décisions qui seraient prises par les gouvernements respectifs et ont reçu des instructions, conformes aux décisions politiques qui venaient d'être prises, afin que les ressortissants somaliens quittent leur pays d'origine ; que cet accord ne s'analyse en aucun cas en une convention d'entraide judiciaire en matière pénale même si les autorités françaises avaient l'intention de faire juger en France les personnes arrêtées, dans l'hypothèse où le Gouvernement de Somalie donnait son accord à leur transfert en France et il est, à cet égard, intéressant de relever que le Premier ministre de Somalie, s'appuyant sur une délibération du Conseil des ministres, a indiqué que les autorités somaliennes donnent leur accord afin que les personnes arrêtées quittent le territoire somalien " sous la garde des autorités militaires françaises ", sans conditionner cet accord à l'engagement de poursuites judiciaires en France, le G F T se réservant le droit d'avoir une représentation légale aux poursuites judiciaires qui auraient lieu en France ;
II-les règles de droit applicables :
que les décisions qui viennent d'être rappelées ont été prises d'abord par le gouvernement d'un Etat souverain, la Somalie et ne peuvent en aucun cas être contestées devant les juridictions françaises qui n'ont pas à se prononcer sur les lois applicables sur le territoire d'un état étranger ; que s'agissant des décisions prises par le Gouvernement français, il s'agit d'actes de gouvernement qui se rattachent à l'exercice de la fonction gouvernementale et qui n'entrent pas dans la catégorie des actes administratifs et pour lesquels le juge judiciaire est incompétent pour connaître des litiges concernant ces actes et que les recours ou les moyens concernant de tels actes, doivent être déclarés irrecevables, d'autant que le Chef de l'Etat, chef des armées aux termes de l'article 15 de la Constitution du 4 octobre 1958, est intervenu personnellement et bénéficie pendant son mandat des immunités spécifiées à l'article 67 de la Constitution et que les juridictions françaises n'ont pas à apprécier la conduite des relations internationales de la France par le Chef de l'Etat ; que l'acte détachable de l'acte de gouvernement est celui qu'il est possible d'apprécier en utilisant uniquement le droit interne ou si le litige ne soulève qu'une question de droit interne ; que tel n'est pas le cas en l'espèce dans la mesure où les moyens invoqués ne se fondent pas sur les modalités d'exécution des décisions prises par les deux gouvernements ou sur les comportements individuels de militaires, ou sur des ordres donnés par le commandement qui ne seraient pas conformes à l'intention des autorités gouvernementales ; que les actes qui sont contestés sont bien les décisions d'arrêter les suspects sur le territoire somalien, de les garder dans l'attente de nouvelles instructions puis de leur faire quitter le territoire somalien, après l'accord des autorités somaliennes compétentes, ces actes entrant strictement dans le champ des actes de gouvernement et des décisions prises par les gouvernements respectifs qui en assument la responsabilité ; que les actes de gouvernement en question ne constituent ni des mesures d'extradition ni des actes de police judiciaire dont l'objectif était la répression d'une infraction ; qu'à cet égard, il n'est pas établi ni même prétendu ou suggéré que les six ressortissants somaliens auraient été soumis à des traitements inhumains ou dégradants, à des tortures ou à des privations de soins ou d'aliments, que si certains d'entre eux ont été blessés lors de leur arrestation, aucun n'a évoqué un emploi disproportionné ou illégitime de la force et celui qui a été le plus sérieusement blessé, Ismaèl Ali X..., a indiqué au médecin expert avoir été pris en charge dans de bonnes conditions sur le bateau hôpital militaire ; que, si le gouvernement somalien a autorisé la France à intervenir sur son territoire national pour résoudre la crise, dans des conditions d'ailleurs limitées et suffisamment encadrées, la résolution de la crise s'entendait non seulement de la libération des otages et du navire mais également la mise hors d'état de nuire de pirates, le Gouvernement fédéral transitoire de Somalie, n'a pas abdiqué sa souveraineté quant à l'évolution de la crise et à sa solution et a entendu donner son accord express pour que les personnes arrêtées quittent son territoire ; que, si du 11 avril 2008 au 15 avril 2008 à 15 heures, les six requérants ont été arrêtés en territoire somalien puis conduits sur un navire français et gardés par des militaires français, l'action des forces françaises s'exerçait dans le cadre de l'accord militaire ad hoc précité et devait strictement respecter la souveraineté de la Somalie ;
qu'avant l'accord de principe donné par la Somalie pour que ses ressortissants quittent le territoire somalien, le GFT aurait pu demander et obtenir que ses nationaux soient remis aux forces de l'ordre somaliennes, ce qui rendait impossible la mise en oeuvre d'une procédure judiciaire française prenant immédiatement en compte les suspects, avant toute décision préalable de la République de Somalie ; que pendant cette période, les références à la compétence de I'Etat du pavillon, à l'application du code de procédure pénale français, aux règles de l'extradition, à la nécessité d'ouvrir une procédure de flagrance et de notifier immédiatement les droits de la défense accordés aux personnes placées en garde à vue, sont parfaitement inappropriées ; que la présence éventuelle d'officiers de police judiciaire n'est pas établie, le contenu d'un article de presse n'étant pas suffisant, que les membres du GIGN sont des militaires, que les règles d'habilitation et de compétence territoriale des officiers de police judiciaire y compris s'agissant des prévôts militaires, ainsi que le contrôle de leur action par le procureur de la République, ne permettaient pas d'ouvrir une enquête judiciaire et d'appliquer le code de procédure pénale sur le territoire national d'un Etat étranger ou dans une situation qui imposait la décision préalable d'un Etat souverain, rendent totalement inopérants les moyens de nullité invoqués à cet égard et que la demande d'audition du commandant du GIGN doit être rejetée car elle est inutile au règlement des contentieux entrant dans l'unique objet de la saisine de la cour ; qu'à partir du moment où la décision a été prise de transférer en France les six ressortissants somaliens, les requérants sont entrés dans la sphère de la " juridiction française " au sens de l'article 1er de la CEDH qui leur ouvre les droits prévus par cette convention ; que la cour considère, en tenant compte des éléments du dossier, qu'il est objectif de fixer leur changement de statut, au 16 avril 2008 à 15 heures, moment auquel la décision a été portée à la connaissance effective du lieutenant I..., officier de police judiciaire à la section des recherches de Paris ; qu'il convient de préciser que si une enquête préliminaire avait été ouverte dès le 14 avril 2008 à 18 heures par le procureur de la République de Paris lequel avait le devoir de prendre les mesures conservatoires et urgentes nécessaires, pour la recherche des preuves, en particulier pour l'audition des otages libérés dont le rapatriement en France était annoncé, le ministère public ne pouvait pas faire placer les suspects en garde à vue dès leur arrivée à bord de l'aéronef qui allait les conduire sur le territoire national, dans la mesure où ne se trouvaient pas sur place les officiers de police judiciaire habilités pour agir dans le cadre des règles définies par le code de procédure pénale et qui imposent d'avoir de façon impérative l'assistance d'interprètes, première des garanties pour l'exercice des droits de la défense ; que la procédure pénale a commencé pour les six suspects par leur placement en garde à vue dès leur arrivée sur le territoire national ; que les moyens procéduraux qui ont été mis en place ne sont pas critiqués et que la cour a été en mesure de contrôler que les placements en garde à vue et le déroulement de ces mesures ont été accomplis dans le respect des articles 63 et suivants du code de procédure pénale ; que la délivrance d'ordres de comparaître critiquée par certains, n'a pas porté atteinte aux droits des requérants et ne leur a pas fait grief et résulte d'actes du ministère public qui satisfont en la forme aux conditions légales de leur existence ; que s'agissant des fouilles et scellés remis par le détachement militaire aux enquêteurs judiciaires, s'il peut exister une discussion de fond sur la nature des objets et valeurs appartenant à chaque mis en examen ou en leur possession ou qui auraient pu disparaître, dans la mesure où ces objets et valeurs ont été appréhendés lors des opérations militaires qui échappent au contrôle de la Cour, la procédure de placement sous scellés est régulière et ne soulève pas de discussion en lien direct avec les formalités judiciaires ; qu'il convient de rechercher si la privation de liberté subie par les six requérants entre le 15 avril 2008 à 15 heures, date du début de leur embarquement dans un avion et leur arrivée à l'aéroport du Bourget, le 16 avril 2008 à 7 h15, est respectueuse tant de la Constitution française que des engagements européens de la France, au regard en particulier de l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, étant observé que certaines conventions internationales citées par les parties ne pouvaient manifestement pas s'appliquer dans la situation particulière de l'affaire dite du Ponant ; que le transfert des six ressortissants par voie aérienne répond à l'exigence de promptitude imposée par la Cour européenne puisque la conduite devant un officier de police a été la plus rapide possible compte tenu des délais de route et des mesures de sécurité pour embarquer et débarquer les six personnes concernées et pour arrêter le plan de vols avec le contrôle aérien dans le respect des règles imposées par la sécurité aérienne ; que l'enquête préliminaire a été placée sous le contrôle effectif et constant du procureur de la République, que le placement en garde à vue, avant la conduite devant le procureur de la République puis le juge d'instruction et le juge des libertés et de la détention, intervenus dans le respect de la loi française, ne sont pas contraires au principe du droit à la liberté et à la sûreté et apportent à la personne arrêtée, dans le plus court délai, le droit d'être informé dans une langue qu'elle comprend, l'accès au juge et l'exercice des droits de la défense ; qu'en effet, les auditions réalisées dans le cadre de la garde à vue avaient pour but de vérifier, à charge et à décharge, l'implication réelle de chaque suspect dans les faits sur lesquels l'enquête porte et pouvaient conduire à la mise hors de cause de certains, sur la seule décision du procureur de la République ; que le juge d'instruction a également pris les dispositions nécessaires pour que les mis en examen puissent rencontrer dès le 24 avril 2008, l'ambassadeur de Somalie ; qu'au surplus que les opérations contestées ne sont pas des actes de procédure ou pièces de procédure au sens de l'article 170 du code de procédure pénale ; qu'il en est de même du procès-verbal de synthèse établi par le lieutenant-colonel E... qui se contente, de reprendre les éléments et renseignements recueillis par les enquêteurs mais qui n'a aucune valeur probatoire ; qu'en définitive que la procédure est régulière et qu'il n'y a pas lieu à annulation de la procédure examinée jusqu'à la cote D 255 ;
" 1°) alors que les opérations d'interpellation, de rétention et de transfert des personnes arrêtées le 11 avril 2008 constituaient des actes détachables de l'accord franco-somalien conclu par la résolution de la crise, de sorte qu'elles ne pouvaient être regardées comme des actes de gouvernement échappant au contrôle des juridictions judiciaires ;
" 2°) alors que les forces françaises ne peuvent accomplir un acte de police sur le territoire d'un Etat étranger que sous le contrôle de l'autorité publique légitime de cet Etat ; qu'en se fondant, pour juger régulière l'interpellation effectuée le 11 avril 2008 par les forces militaires françaises sur le sol somalien, sur une autorisation verbale donnée par le " Gouvernement fédéral de transition ", sans rechercher si ce " Gouvernement " avait autorité sur la région du Puntland, dans laquelle les interpellations étaient intervenues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;
" 3°) alors que la loi pénale française est applicable aux infractions commises à l'encontre de navires battant pavillon français ; qu'au cas d'espèce, les actes commis à bord du Ponant, navire battant pavillon français, relevaient de la procédure pénale française, ce qui impliquait notamment le placement des personnes interpellées en garde à vue à compter du moment où elles ont été privées de libertés, peu important que les autorités somaliennes aient pu solliciter leur remise, laquelle aurait seulement conduit à la levée de la mesure de garde à vue ;
" 4°) alors que nul ne peut être privé de sa liberté hors les voies légales ; qu'au cas d'espèce, cette garantie n'a pas été respectée à l'égard des personnes interpellées le 11 avril 2008, lesquelles, après avoir été privées de liberté pendant six jours, sur un bâtiment français, sous la surveillance des forces militaires françaises, n'ont été placées en garde à vue que le 16 avril 2008, et n'ont rencontré un magistrat du siège que le 18 avril 2008, soit huit jours après leur interpellation ;
" 5°) alors que l'exigence de promptitude posée par l'article 5 § 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales excluait que les personnes interpellées le 11 avril 2008 soient retenues sans titre et hors tout cadre juridique pendant 6 jours et ne soient conduites sur le sol métropolitain pour y être mises en examen que le 18 avril 2008 " ;
Sur le moyen unique de cassation proposé par Me Ricard pour Mohamed Saïd D..., pris de la violation des articles 1er, 5 et 56 de la Convention européenne des droits de l'homme, 113-3 et 113-4 du code pénal, 53, 63 et 73, 170, 591 et 593 du code de procédure pénale, violation des droits de la défense ;
" en ce que l'arrêt attaqué a refusé d'annuler les mesures d'arrestation, de rétention et de transfert de Mohamed Saïd D..., réalisés entre le 11 avril 2008 et le 16 avril 2008, à partir du territoire somalien, puis à bord d'une frégate militaire française et d'un aéronef français, ainsi que toute la procédure subséquente ;
" aux motifs, en premier lieu, que par note verbale du 5 avril 2008, le Gouvernement fédéral de transition de Somalie a répondu de manière positive à la demande d'autorisation du Gouvernement français et a autorisé la Marine française à entrer dans les eaux territoriales somaliennes, ainsi qu'à prendre toutes les mesures nécessaires y compris l'usage proportionné de la force, ainsi qu'à survoler le territoire somalien dans le cadre de cette opération et ce, du 4 avril 2008, date du détournement du bateau, jusqu'à la résolution de la crise ; que, par note verbale du 18 avril 2008, le même gouvernement a donné son accord pour que les personnes arrêtées quittent le territoire somalien sous la garde des autorités militaires françaises ; qu'il résulte de ces documents que la Somalie et la France, qui n'étaient pas liées par des accords bi-latéraux ou internationaux pré-existants, ont mis en place une coopération ad hoc pour la résolution de la crise et ont fait le choix d'un accord purement militaire sur lequel les forces militaires françaises ont été chargées d'arrêter les suspects, de récupérer la rançon, d'assurer la garde et la surveillance des ressortissants somaliens dans l'attente des décisions qui seraient prises par les gouvernements respectifs et ont reçu des instructions conformes aux décisions politiques qui venaient d'être prises afin que les somaliens quittent leur pays d'origine ;
" aux motifs, en deuxième lieu, que s'agissant de décisions prises par le Gouvernement français, il s'agit d'actes de gouvernement qui se rattachent à l'exercice de la fonction gouvernementale et qui n'entrent pas dans la catégorie des actes administratifs et pour lesquels le juge judiciaire est incompétent pour connaître des litiges concernant ces actes et que les recours ou les moyens concernant de tels actes doivent être déclarés irrecevables ; que l'acte détachable de l'acte de gouvernement est celui qu'il est possible d'apprécier en utilisant uniquement le droit interne ou si le litige ne soulève qu'une question de droit interne, étant précisé que ceci n'est pas le cas en l'espèce, dès lors où les moyens invoqués ne se fondent pas sur les modalités d'exécution des décisions prises par les deux gouvernements ou sur les comportements individuels de militaires ou sur des ordres donnés par le commandement qui ne seraient pas conformes à l'intention des autorités gouvernementales ; que les actes qui sont contestés sont bien les décisions d'arrêter les suspects sur le territoire somalien, de les garder dans l'attente de nouvelles instructions puis de les faire quitter le territoire somalien, après accord des autorités somaliennes compétentes, ces actes entrant strictement dans le champ des actes de gouvernement et des décisions prises par les gouvernements respectifs qui en assument la responsabilité de sorte que ces actes de gouvernement qui ne constituent ni des mesures d'extradition, ni des actes de police judiciaire dont l'objectif était la répression d'une infraction ;
" aux motifs, en troisième lieu part, que si du 11 avril 2008 au 15 avril 2008 à 15h, les six requérants ont été arrêtés en territoire somalien puis conduits sur un navire français et gardés par des militaires français, l'action des forces françaises s'exerçait dans le cadre de l'accord militaire ad hoc précité et devait strictement respecter la souveraineté de la Somalie ; que pendant cette période, les références à la compétence de l'Etat du pavillon, à l'application du code de procédure pénale français, aux règles de l'extradition, à la nécessité d'ouvrir une procédure de flagrance et de notifier immédiatement les droits de la défense accordés aux personnes placées en garde à vue sont parfaitement inappropriées ;
" aux motifs, en quatrième lieu, que la présence éventuelle d'officiers de police judiciaire n'est pas établie et ce sachant que les membres du GIGN sont des militaires, que les règles d'habilitation et de compétence territoriale des officiers de police judiciaire, y compris s'agissant des prévôts militaires, ainsi que le contrôle de leur action par le procureur de la République, ne permettaient pas d'ouvrir une enquête judiciaire et d'appliquer le code de procédure pénale sur le territoire national d'un Etat étranger ou dans une situation qui imposait la décision préalable d'un Etat souverain, rendant totalement inopérants les moyens de nullité invoqués à cet égard, étant toutefois précisé qu'à partir de l'instant où la décision a été prise de transférer en France, les six ressortissants somaliens, les requérants sont entrés dans la sphère de la – juridiction française-, au sens de l'article 1er de la CEDH qui leur ouvre les droits prévus par cette convention ;
" aux motifs, en cinquième lieu, que la cour considère, en tenant compte des éléments du dossier, qu'il est objectif de fixer le changement de statut des ressortissants somaliens à compter de la prise de décision de les transférer sur le territoire national, puisqu'à cette date, ils sont entrés dans la sphère de la juridiction française au sens de l'article 1er de la CEDH, à savoir au 16 avril 2008, à 15h, moment auquel la décision a été portée à la connaissance effective du lieutenant I..., officier de police judiciaire, à la section des recherches de Paris ; que si une enquête préliminaire avait été ouverte dès le 14 avril 2008 à 18 heures par le procureur de la République de Paris, lequel avait le devoir de prendre les mesures conservatoires et urgentes nécessaires, pour la recherche des preuves, en particulier pour l'audition des otages libérés dont le rapatriement en France était annoncé, le ministère public ne pouvait pas faire placer les suspects en garde à vue dès leur arrivée à bord de l'aéronef qui allait les conduire sur le territoire national, dans la mesure où ne se trouvaient pas sur place les officiers de police judiciaire habilités pour agir dans le cadre des règles définies par le code de procédure pénale et qui imposent d'avoir de façon impérative l'assistance d'interprètes, premières des garanties pour l'exercice des droits de la défense ;
" aux motifs, en sixième lieu, qu'il convient de rechercher si la privation de liberté subie par les six requérants entre le 15 avril 2008 à 15 h, date du début de leur embarquement dans un avion et leur arrivée à l'aéroport du Bourget, le 16 avril 2008, à 7 h 15, est respectueuse tant de la Constitution française que des engagements européens de la France, au regard en particulier de l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme, étant observé que certaines conventions internationales citées par les parties ne pouvaient manifestement pas s'appliquer dans la situation particulière de l'affaire dite du Ponant ;
" aux motifs, en septième lieu, que le transfert de six ressortissants par voie aérienne répond aux exigences de promptitude imposée par la Cour européenne puisque la conduite devant un officier de police a été la plus rapide possible compte tenu des délais de route et des mesures de sécurité pour embarquer et débarquer les six personnes concernées et pour arrêter le plan de vols avec le contrôle aérien dans le respect des règles imposées par la sécurité aérienne ;
" aux motifs, en huitième lieu, que l'enquête préliminaire a été placée sous le contrôle effectif et constant du procureur de la République, que le placement en garde à vue, avant la conduite devant le procureur de la République puis le juge d'instruction et le juge des libertés et de la détention, intervenus dans le respect des droits de la loi française, ne sont pas contraires au principe du droit à la liberté et à la sûreté et apportent à la personne arrêtée, dans le plus court délai, le droit d'être informée dans une langue qu'elle comprend, l'accès au juge et l'exercice des droits de la défense ;
" aux motifs, enfin, que les opérations contestées ne sont pas des actes de procédure ou pièces de procédure au sens de l'article 170 du code de procédure pénale ; qu'il en est de même du procès-verbal de synthèse établi par le lieutenant-colonel E... qui se contente de reprendre les éléments et renseignements recueillis par les enquêteurs mais qui n'a aucune valeur probatoire de sorte qu'en définitive la procédure est régulière et qu'il n'y a pas lieu à annulation de la procédure examinée jusqu'à la cote D 255 ;
" 1°) alors que l'arrestation sur le territoire somalien de personnes soupçonnées être les auteurs d'un détournement de bateau battant pavillon français ainsi que de prise d'otage de l'équipage, puis leur rétention pendant six jours sur une frégate militaire française et enfin leur transfert en direction du territoire métropolitain, effectués en accord avec les autorités somaliennes, constituent des mesures individuelles d'exécution de la décision du Président de la République française de recourir à la force militaire française, lesquelles sont des actes détachables de l'acte de gouvernement susvisé ; que la chambre de l'instruction est donc compétente pour s'assurer que ces mesures, caractéristiques d'actes de police judiciaire, ont respecté toutes les garanties essentielles des droits de la défense prévues tant par la Convention européenne des droits de l'homme que par le code de procédure pénale ; qu'en refusant de qualifier les mesures susvisées d'actes détachables de l'acte de gouvernement et en les qualifiant d'actes de gouvernement insusceptibles de tout recours judiciaire, bien qu'il s'agisse de mesures individuelles destinées à réprimer une infraction et dès lors étrangères à la conduite des relations internationales de la France, les juges d'appel n'ont pas légalement justifié leur décision ;
" 2°) alors qu'il résulte des articles 1er et 56 de la Convention européenne des droits de l'homme que toute personne sous le contrôle des forces militaires françaises, bien qu'interpellée en dehors du territoire de la République française, se trouve soumise à la juridiction française et bénéficie des droits de la défense garantis tant par la Convention susvisée que par le code de procédure pénale ; qu'en énonçant que sur la période s'écoulant du 11 avril 2008 jusqu'au 15 avril 2008, à 15 heures, les personnes interpellées ne pouvaient se prévaloir des dispositions de l'article 5 de la Convention européenne susvisée ni de celles des articles 53, 63 et 73 du code de procédure pénale assurant des garanties substantielles contre une privation de liberté arbitraire, celles-ci étant prétendument inappropriées, et en ajoutant que ce n'est qu'à partir du moment où a été prise la décision de transférer en France les six ressortissants somaliens, que ceux-ci seraient entrés dans la sphère de la juridiction française au sens de l'article 1er précité, les juges d'appel ont violé les règles susvisées ;
" 3°) alors qu'aux termes des articles 113-3 et 113-4 du code pénal, les personnes privées de libertés sur le territoire français ou sur l'une des parties itinérantes du territoire dont ils portent le pavillon, se trouvent sous la juridiction de la France au sens de l'article 1er de la Convention européenne susvisée ; que lorsque Mohamed Saïd D..., ressortissant somalien, a été embarqué sur une frégate militaire française, puis à bord d'un aéronef immatriculé en France à destination de la métropole, il est nécessairement entré dans la sphère de la juridiction française, comme présent sur une partie du territoire français de sorte que les règles de la procédure française étaient applicables ainsi que celles de la Convention européenne susvisée dont l'Etat français est signataire ; qu'en énonçant que la référence à la compétence du pavillon est inappropriée, l'arrêt attaqué a violé les dispositions susvisées ;
" 4°) alors que toute privation de liberté dépourvue des garanties nécessaires aux droits de la défense est arbitraire et illégale, sauf à démontrer l'existence de circonstances tout à fait exceptionnelles ; que, dès l'ouverture d'une enquête préliminaire, il appartient au procureur de la République d'assurer aux personnes soupçonnées, privées de liberté, un placement en garde à vue, la notification immédiate des droits spécifiés aux articles 63-1 et suivants du code de procédure pénale, ainsi que leur présentation devant une autorité judiciaire, avec la célérité imposée par l'article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'après avoir énoncé que si l'enquête préliminaire a été ouverte du chef de détournement de bateaux dès le 14 avril 2008, à 18 h, par le procureur de la République de Paris, celui-ci n'avait pas pu faire placer les suspects en garde à vue dès leur arrivée dans l'aéronef destiné à les emmener en France, faute d'avoir sur place des officiers de police judiciaire habilités pour agir dans le cadre des règles définies par le code de procédure pénale, lesquelles imposent d'avoir de façon impérative l'assistance d'interprètes, première des garanties pour l'exercice des droits de la défense, les juges d'appel ont refusé d'annuler la procédure en relevant que le transfert des six ressortissants par voie aérienne répondait à l'exigence de promptitude imposée par la Cour Européenne, eu égard aux délais et conditions d'acheminement par voie aérienne ; qu'en se prononçant ainsi sans avoir pour autant fait état de circonstances exceptionnelles caractérisées exigées par l'article 5 précité, les juges d'appel ont violé les textes susvisés ;
" 5°) alors, à titre subsidiaire, que, tout acte ou toute pièce de procédure issue de la procédure de flagrance ou de l'enquête préliminaire peut donner lieu à annulation selon les modalités prévues à l'article 170 du code de procédure pénale ; que, contrairement aux énonciations de la chambre de l'instruction, les mesures privatives de liberté antérieures au placement en garde à vue de Mohamed Saïd D... réalisé officiellement le 16 avril 2008 à 7h35 (D 63), relatées sur le procès-verbal de synthèse daté du 18 avril 2008, constituent des actes de procédure, susceptibles d'être annulées dans le cadre de l'article 170 susvisé, dès lors qu'elles résultent d'une procédure de flagrance réalisée le 11 avril 2008 puis d'une enquête préliminaire ordonnée le 14 avril 2008, à 18h ; qu'en statuant ainsi, les juges d'appel ont violé le texte susvisé " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que, le 5 avril 2008, après que la veille, un voilier de croisière français, le Ponant, comprenant trente membres d'équipage dont plusieurs Français, eut été attaqué et détourné par des pirates au large des côtes somaliennes, une note verbale a été adressée aux autorités françaises par le Gouvernement fédéral transitoire de la République de Somalie (GFT) aux fins de les autoriser à pénétrer dans les eaux territoriales somaliennes, à survoler le territoire somalien et à prendre toutes mesures nécessaires, y compris un usage proportionné de la force, aux fins de résoudre la crise ; que le 11 avril 2008, une rançon ayant été versée par la France puis les otages libérés, six suspects de nationalité somalienne ont été interpellés sur le territoire somalien par les forces militaires françaises, une partie de la rançon et des armes étant récupérées ; qu'une enquête préliminaire ayant été ouverte le 14 avril 2008 pour détournement de navire, sur réquisition du procureur de la République de Paris, le ministère de la défense a, le 15 avril 2008, à 15 heures, informé la section des recherches de Paris de la gendarmerie nationale que, sur autorisation des autorités somaliennes, les suspects venaient d'être embarqués à bord d'un avion militaire français en vue de leur transfert en France ; que, le 16 avril, à 7h15, les six hommes ont débarqué à l'aéroport du Bourget puis ont été placés en garde à vue entre 7h15 et 7h35, leurs droits leur étant immédiatement notifiés ; que, le 18 avril 2008, d'une part, une seconde note verbale des autorités somaliennes a confirmé et formalisé l'autorisation donnée aux autorités françaises de procéder à l'arrestation des six somaliens et de les transférer en France sous la garde des autorités militaires françaises, le GFT se réservant le droit d'avoir une représentation légale aux poursuites judiciaires qui y auraient lieu, d'autre part, après ouverture d'une information, les intéressés ont été mis en examen des chefs précités et placés sous mandat de dépôt ; qu'enfin, l'arrêt attaqué a dit n'y avoir lieu à annulation d'actes de la procédure ;
Attendu que, pour écarter les demandes d'annulation d'actes de la procédure, l'arrêt prononce par les motifs repris aux moyens ;
Attendu que, si c'est à tort que la chambre de l'instruction énonce que les suspects, placés sous le contrôle de l'autorité militaire française dès leur interpellation sur le territoire somalien, le 11 avril 2008, ne relevaient de la " juridiction " française, au sens de l'article 1er de la Convention européenne des droits de l'homme, qu'à partir du 15 avril 2008, 15 heures, date à laquelle la décision de les transférer en France, prise avec l'accord des autorités somaliennes, a été portée à la connaissance des autorités françaises et aussitôt mise en oeuvre, l'arrêt n'encourt pas la censure dès lors que des circonstances insurmontables, caractérisées par l'attente de l'accord des autorités somaliennes en vue du transfert des six suspects en France, justifiaient leur privation de liberté pendant près de cinq jours, avant que leur placement en garde à vue ne fût régulièrement ordonné, le 16 avril 2008, à partir de 7h15 ;
D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;
Et attendu que les arrêts sont réguliers en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le seize septembre deux mille neuf ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
