LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Financière Wargny, à laquelle vient aux droits la société Banque privée Fideuram Wargny (la société), a conclu, en février 1999, une convention de transmission d'ordres avec la société Europ bourse services (la société EBS) ; que, le 4 janvier 1999, M. X... a passé avec cette dernière une "convention de partenariat" afin d'en étendre les activités sur le territoire national ; que M. Y..., agissant tant en son nom personnel qu'au nom des sociétés Sofir et Fac dont il est le dirigeant, a, par l'intermédiaire de M. X..., ouvert un compte titres dans les livres de la société ; que M. Y... a par ailleurs conclu avec la société EBS un contrat de transmission d'ordres, aux termes duquel "toutes les opérations exécutées pour le compte du mandant, et transmises par l'intermédiaire du mandataire, sont réputées avoir été initiées par le seul mandant, seul responsable de la gestion de son portefeuille" ; qu'ayant subi des pertes sur leurs comptes, M. Y... et les sociétés Sofir et Fac ont assigné la société en réparation de leur préjudice au motif que cette dernière avait connaissance de l'exercice d'un mandat de gestion illicite par M. X..., était responsable des actes de démarchage illicite de ce dernier et avait manqué à son obligation de se renseigner sur la situation financière de ses clients ;
Vu l'article 1147 du code civil ;
Attendu que, pour rejeter les demandes de M. Y... et des sociétés Sofir et Fac, l'arrêt retient qu'il n'était pas possible de déduire des manquements de la société à ses obligations de surveillance et de contrôle de la société EBS sa connaissance d'une gestion illicite de portefeuille ; qu'il retient encore que c'était en parfaite connaissance de cause de son caractère illicite et des risques s'y attachant, que M. Y... avait confié à M. X... le mandat de gestion de ses capitaux et de ceux des sociétés Sofir et Fac, en violation des termes de la convention de gestion qu'il avait conclue avec la société EBS, de sorte qu'il n'était pas fondé à se prévaloir, à titre personnel et en qualité de représentant de ces deux dernières sociétés, d'un préjudice qu'il avait lui même contribué à créer, par une faute qui avait absorbé celle de la société ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les fautes successives de la société, relevées par l'expert et par décision définitive de l'Autorité des marchés financiers, n'avaient pas permis à M. X... d'effectuer les actes illicites de gestion de portefeuille au préjudice de M. Y... et des sociétés Sofir et Fac, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Banque privée Fideuram Wargny aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille neuf.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
.Moyen produit par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils, pour M. Y..., la Société Financière d'investissement et de réalisations et la société Fiduciaire analyse et conseils.
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes en paiement de dommages-intérêts de Monsieur Y... et des sociétés FAC et SOFIR à l'encontre de la Banque WARGNY, d'une part, de Monsieur X..., d'autre part, et d'AVOIR dit que les frais d'expertise sont supportés par moitié, d'un côté, par M. Y... et les sociétés SOFIR et FAC, d'un autre côté, par la Banque WARGNY ;
AUX MOTIFS QUE sur l'exercice par M. X... d'un mandat de gestion illicite, M. Y... n'a jamais donné d'ordre à "M. X... pour l'acquisition d'instruments financiers déterminés. Plusieurs courriers adressés par M. Y... à M. X... (…) font preuve d'un mandat de gestion de portefeuille puisqu'ils font mention de la remise de fonds en vue de leur placement et définissent en des termes généraux les orientations du placement.
M. Y..., SOFIR et FAC soutiennent (…) que WARGNY avait connaissance de ce mandat en raison des obligations de surveillance et de contrôle qui lui incombaient et de l'obligation d'enregistrer les communications téléphoniques. Enfin, ils invoquent « la méconnaissance de la réglementation en matière d'évaluation de la compétence professionnelle et de surveillance de l'activité d'un mandataire chargé d'une mission de transmetteur d'ordres, notamment quant à l'obligation d'enregistrer les ordres des clients et de veiller à ce que tout mouvement de son compte se réalise exclusivement sur instruction de celui-ci.
Mais (…) on ne peut déduire des manquements de WARGNY à ses obligations de surveillance et de contrôle de l'activité de EBS, son mandataire, qu'elle avait connaissance d'une gestion illicite de portefeuille.
Enfin, s'il résulte des constatations de l'expert et de la décision rendue, le 6 mai 2004, par la commission des sanctions de l'Autorité des Marchés Financiers que WARGNY a manqué aux obligations réglementaires lui imposant d'évaluer la compétence professionnelle et de surveiller l'activité d'un mandataire chargé d'une mission de transmetteur d'ordres ainsi qu'à l'obligation de veiller à ce que tout mouvement du compte émane du client, notamment par l'enregistrement des ordres, le préjudice qui en découle n'est constitué que par la perte d'une chance d'avoir pu mettre fin au mandat de gestion et ainsi de prévenir des opérations défavorables. Cette perte de chance n'est pas certaine, dès lors que « les mandats ont été donnés par M. Y..., expert comptable de profession, en toute connaissance de leur caractère illicite, et que les relations personnelles étroites, marquées d'une extrême confiance, que M. Y... entretenait avec M. X... ne pouvaient que les conduire à perpétuer un mandat tacite.
En outre, c'est en parfaite connaissance de son caractère illicite et des risques qui s'y attachent et c'est en violation des termes des conventions de transmetteur d'ordres qu'il avait souscrites avec EBS (article 1 : ce contrat ne constituant en aucun cas un mandat de gestion confié au mandataire ou au dépositaire, toutes les opérations exécutées pour le compte du mandant, seul responsable de la gestion de son portefeuille) que M. Y..., expert comptable de profession a confié à M. X... le mandat de gérer sur les marchés financiers ses capitaux et ceux des sociétés SOFIR et FAC. Il n'est ainsi pas fondé, de même que les sociétés qu'il anime, à se prévaloir d'un préjudice qu'il a lui-même contribué à créer, par une faute qui absorbe celles de WARGNY" (arrêt attaqué, pages 8 et 9) ;
ET AUX MOTIFS QUE, sur le démarchage illicite, "M. Y... soutient que WARGNY est responsable d'actes de démarchage financier illicite effectués par M. X.... Ces actes auraient pris la forme de l'envoi d'une documentation par WARGNY, à l'initiative de M. X..., et d'une visite dans les locaux professionnels de M. Y....
Mais, M. Y... connaissait depuis de nombreuses années M. X... avec lequel sa famille entretenait des relations d'amitié.
Il ne conteste pas avoir eu un rôle dans la création de la Société PRISME, pour laquelle FAC a assuré des prestations d'expertise comptable. Il entretenait avec M. X... des relations de grande familiarité, dont témoignent les correspondances qu'il lui a adressées, et il avait une totale confiance en lui puisqu'il lui a confié le mandat illicite de gérer des capitaux, selon des orientations définies en des termes très généraux.
Dans ces circonstances, la décision prise par M. Y... de confier, à titre personnel et pour le compte des sociétés SOFIR et FAC, des mandats de gestion de patrimoine à M. X... n'est que la conséquence de leurs relations personnelles étroites, en sorte que les actes de démarchage allégués, à supposer qu'ils aient existés, n'ont eu aucun rôle causal dans la décision prise par M. Y....
Dès lors, en l'absence d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice, M. Y... n'est pas fondé à se prévaloir d'un manquement à la réglementation sur le démarchage financier au soutien de sa demande d'indemnisation » (arrêt attaqué, page 9 in fine à page 10 4ème §).
ET ENCORE AUX MOTIFS QUE, sur le manquement au devoir d'information et de conseil de la Banque WARGNY que "les dispositions de l'article L. 533-4 du Code monétaire et financier qui imposent au prestataire de services d'investissement de s'enquérir de la situation financière de leur client, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés, s'appliquent, en vertu du dernier alinéa de ce texte, en tenant compte de la compétence professionnelle de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu.
M. Y..., expert comptable libéral, disposait d'une formation et d'une expérience professionnelle qui le mettait à même d'apprécier en pleine connaissance de cause les risques inhérents aux opérations en matière de bourse, notamment à celles présentant un caractère spéculatif, et de déterminer les placements adaptés à sa situation financière personnelle et à celles des sociétés SOFIR et FAC qu'il contrôle.
(…) il suit de ces motifs que (leurs) demandes en réparation des pertes subies (…) doivent être rejetées (arrêt attaqué, page 10 5ème à 8ème §, nous soulignons) ;
ET ENFIN AUX MOTIFS QUE les exposants "font valoir que M. X... a pratiqué une gestion illicite (…) dont il doit répondre « des conséquences dommageables.
Mais M. Y..., SOFIR et FAC (...) avaient, en raison de leur domaine d'activité, une parfaite connaissance du caractère illicite du mandat de gestion confié à M. X....
Ces trois personnes, dont deux exerçaient la profession réglementée d'expert comptable, disposaient d'une compétence en matière de réglementation financière qui excédait celle de M. X... et elles connaissaient l'importance qui s'attache à cette réglementation.
Dès lors, M. Y..., SOFIR et FAC ne sont pas fondés en leur demande en paiement de dommages-intérêts, leur propre faute absorbant celle de M. X..." (arrêt attaqué, page 11 alinéas 1 à 4 ; nous soulignons) ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, selon décision de l'AMF en date du 6 mai 2004 confirmée par arrêt du Conseil d'Etat en date du 28 septembre 2005 ainsi que les constatations de l'expert judiciaire, la Banque WARGNY a commis des fautes professionnelles en violation des dispositions du Règlement général du Conseil des marchés financiers relatives à l'établissement du «Point-bourse » de Nice ouvert sous sa responsabilité de prestataire de services d'investissement ; qu'il est donc acquis qu'elle a recruté en la personne de Monsieur X... un mandataire incompétent auquel elle a en outre dispensé une formation insuffisante sur le fonctionnement et les règles de marché, qu'elle n'a pas vérifié les conditions d'ouverture et de fonctionnement dudit « Point-bourse », qu'elle a ensuite omis le suivi individuel des clients ouvrant des comptes dans ses livres et, enfin, qu'elle a manqué de contrôler régulièrement et de façon appropriée les opérations de transmission d'ordres effectuée par son mandataire, et ce malgré l'existence d'indices concernant leur irrégularité ; qu'ainsi, sans l'aval de la Banque WARGNY ni ses fautes successives, Monsieur X... n'aurait pu, comme il l'a fait, effectuer les actes illicites de gestion des portefeuilles des exposants ; qu'en écartant toute responsabilité de la Banque WARGNY du fait de son mandataire au motif que ses fautes étaient absorbées par celle de Monsieur Y... caractérisée par le mandat tacite de gestion de portefeuilles confié à Monsieur X... en méconnaissance des conventions de transmetteurs d'ordres souscrites, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1147 du Code civil ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, dans leurs conclusions d'appel, les exposants, lesquels n'avaient jamais eu de relation concernant des investissements financier ou boursier avec Monsieur X... avant qu'il les aient démarchés, faisaient valoir qu'ils avaient ouvert des comptes titres auprès de la Banque WARGNY et donné concomitamment à Monsieur X... un mandat de gestion des fonds déposés sur ces comptes en raison de leur croyance légitime dans les pouvoirs de ce dernier en tant que mandataire apparent de la Banque WARGNY ; qu'en écartant l'existence de tout lien de causalité entre les actes de démarchage illicites réalisés par Monsieur X... au nom de la Société WARGNY et les préjudices invoqués au seul motif des relations personnelles et d'amitié antérieures existant entre Monsieur X... et Monsieur Y..., sans répondre au moyen des exposants pris de leur croyance légitime qu'en confiant à Monsieur X... la gestion des fonds déposés sur les comptes titres WARGNY, ils allaient bénéficier de l'expertise de celle-ci, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1147 et L. 342-1 et suivants du Code monétaire et financier ;
ALORS QUE, TROISIEMEMENT, la qualité d'opérateur boursier averti s'apprécie in concreto sans pouvoir se déduire du seul métier d'expert comptable ; que néanmoins, l'arrêt attaqué a retenu une faute à l'encontre de Monsieur Y..., des sociétés FAC et SOFIR au motif présumé que leur profession d'expert-comptable donnait une compétence en matière de réglementation financière et une connaissance du caractère illicite du mandat de gestion de portefeuille confié à Monsieur X... et des risques qui s'y attachent ; qu'en statuant ainsi sans relever aucune circonstance attestant de l'expérience personnelle des exposants en matière d'investissement en Bourse ni de la connaissance que ceux-ci avaient de ce que le représentant de la Banque WARGNY au « Point-bourse » de Nice n'était pas agréé pour passer des ordres de Bourse, la Cour d'appel n'a pas caractérisé la faute de Monsieur Y... et des Sociétés FAC et SOFIR de nature à absorber les fautes professionnelles commises par la Banque WARGNY au regard des articles 1147 et 1315 du Code civil ;
ALORS QUE, QUATRIEMEMENT, pour les mêmes raisons, la Cour d'appel n'a pas caractérisé la faute des exposants de nature à absorber la faute de Monsieur X... au regard des articles 1382 et 1315 du Code civil ;
ALORS QUE, CINQUIEMEMENT, les prestataires de services d'investissement doivent, lors de l'ouverture d'un compte, s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ; que la qualité d'opérateur boursier averti dispensant ces prestataires de leur devoir d'information et de conseil ne peut se déduire, in abstracto, du seul métier d' « expert-comptable « libéral » de leurs clients ; qu'en écartant ainsi la responsabilité de la Banque WARGNY vis-à-vis des exposants sans relever aucun élément attestant que celle ci avait procédé à une évaluation de leur compétence s'agissant de la maîtrise des opérations spéculatives et de leurs objectifs, la Cour d'appel n'a pas non plus donné de base légale à sa décision au regard des articles 1147, 1315 et L. 533-4 du Code monétaire et financier.
