LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant, tant sur le pourvoi principal formé par M. X..., que sur le pourvoi incident relevé par la société Oddo et compagnie :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 janvier 2008), que M. X... a, le 20 juin 2000, conclu avec la société Delahaye finance, aux droits de laquelle vient la société Oddo et compagnie (la société), une convention de compte-titres en gestion conseillée ; qu'il a passé des opérations sur le marché, entre le 26 juin 2000 et le 17 avril 2001 ; qu'après avoir enregistré des pertes sur ce compte, M. X..., invoquant diverses fautes de la société, l'a assignée en paiement de dommages intérêts ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande d'annulation de la convention de compte passée avec la société Delahaye finance, alors, selon le moyen :
1 / que les opérations d'achat et de vente sur le marché à règlement différé, anciennement règlement mensuel, relèvent des marchés à terme ; qu'en décidant le contraire pour admettre la validité de la convention de compte, laquelle n'avait pas été précédée de la signature d'une convention spécifique, elle-même visée par la convention de compte, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
2 / qu' une note d'information ainsi que des fiches techniques sont remises par le prestataire de services d'investissement à chaque donneur d'ordre avant l'ouverture de son compte en vue d'opérations sur un marché à terme ; qu'en excluant par là même cette autre obligation préalable, expressément prévue, pour les opérations sur un marché à terme, par le règlement 97-02 du Conseil des marchés financiers, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble le règlement n 97-02 de la commission des opérations de bourse ;
3 / que le prestataire de services d'investissement offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourse par internet doit délivrer une information particulière sur les caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d'être traitées et des risques particuliers qu'elles peuvent comporter ; qu'en se satisfaisant à cet égard de la transmission d'une "plaquette d'information sur le service et les prestations offertes" par la société d'investissement et de la faculté pour l'intéressé d'obtenir des renseignements auprès de cette société, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble le règlement n 99-07 du Conseil des marchés financiers ;
4 / qu'au demeurant, en se déterminant de la sorte, tout en constatant que M. X... n'avait pas été averti des risques encourus par les opérations sur le marché à règlement différé, n'ayant pas reçu une note adaptée comportant tous les renseignements utiles sur les règles spécifiques du fonctionnement de ce marché, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble le règlement n 99-07 du Conseil des marchés financiers ;
5 / que le prestataire de services d'investissement offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourse par internet doit informer le client qu'aucune opération ne peut être initiée tant qu'il n'a pas reçu une convention de preuve propre à l'utilisation d'Internet, convention qu'il est tenu de signer ; qu'en se satisfaisant également de ce que M. X... avait signé une convention de compte-titres en gestion conseillée, quand cela ne pouvait suppléer l'absence de signature d'une convention de preuve, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble le règlement n 99-07 du Conseil des marchés financiers ;
6 / que lorsque l'information omise a porté sur une qualité substantielle de l'une des prestations, le contrat peut être annulé pour erreur ; qu'en retenant que la société Oddo et compagnie avait manqué à son obligation d'information en ne s'assurant pas que M. X... bénéficiait d'une information pertinente, suffisante et adaptée à ses besoins lors de la conclusion de la convention de compte, mais que ce manquement n'affectait pas la validité de cette convention en ce que l'intéressé ne soutenait pas s'être mépris sur la nature même de la convention conclue et qu'il affirmait qu'il entendait privilégier des placements de "bon père de famille", quand il en résultait que le défaut d'information n'avait pas permis à M. X... de connaître suffisamment sur quoi portait la convention litigieuse, précisément par les placements qu'il serait susceptible de mettre en oeuvre, et qu'il s'agissait d'une qualité substantielle de l'une des prestations, la cour d'appel a violé l'article 1110 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé que la convention spécifique prévue par l'article 6-1-5 de la convention de compte conclue entre M. X... et la société Delahaye finance n'était prévue que pour les interventions sur le marché à terme international de France (Matif), sur le marché des options négociables de Paris ou sur tout marché à terme ou conditionnel, l'arrêt retient à bon droit qu'une telle convention ne concernait pas les opérations passées par M. X... sur le marché à règlement mensuel, devenu le marché à règlement différé SRD, qui ne constitue qu'une modalité particulière de règlement proposé aux investisseurs au comptant, de sorte que n'étaient pas applicables aux opérations litigieuses les dispositions de l'article 2 du règlement n 97-02 de la commission des opérations de bourse relatifs aux ordres passés sur un instrument financier à court terme admis aux négociations sur le marché ;
Et attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que le manquement de la société Delahaye finance à son obligation d'information n'affectait pas la validité de la convention de compte souscrite par M. X..., dès lors que ce dernier ne soutenait pas s'être mépris sur la nature même du compte-titres ouvert dans les livres de la société d'investissement, mais affirmait, sans le démontrer, que son intervention sur les marchés boursiers avait été suscitée par la société d'investissement, alors qu'il entendait privilégier des placements de "bon père de famille"; que la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir que le consentement de M. X... n'avait pas été vicié, a pu statuer comme elle a fait ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen du pourvoi principal :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir limité le montant du préjudice subi par lui à la somme de 15 000 euros, alors, selon le moyen, qu'en manquant à son obligation d'éclairer son client sur les risques éventuels d'opérations spéculatives sur le marché boursier, la société d'investissement le prive d'une chance d'échapper, par une décision plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé ; qu'en tenant compte, pour apprécier la chance perdue par M. X..., lequel avait investi l'essentiel de son portefeuille dans des valeurs technologiques à hauts risques, sans avoir été informé suffisamment sur les règles de fonctionnement du marché concerné et sur les risques de tels placements spéculatifs, des circonstances que le marché offrait alors de très fortes plus-values et avait fortement chuté peu après, circonstances indépendantes de la chance perdue, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu qu'en relevant que, pour apprécier cette perte de chance, devaient être prises en considération la forte attraction qu'exerçait, sur les investisseurs, au cours de la période considérée, les plus-values jusqu'alors réalisées et la chute des marchés boursiers survenue peu après l'ouverture du compte, indépendante de la faute de la société, la cour d'appel a pu fixer comme elle a fait le montant de la perte de chance subie par M. X... ;
Et, sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir retenu à son encontre un manquement dans l'exécution de la convention de compte et de l'avoir condamnée à payer des dommages intérêts à M. X..., alors, selon le moyen :
1 / qu'est suffisamment averti des risques afférents aux opérations spéculatives lors de l'ouverture du compte l'investisseur qui, d'une part, est déjà titulaire de portefeuilles d'actions et de SICAV qu'il gère sans avoir consenti de mandat de gestion et, d'autre part, affecte à la couverture de son compte des bons de capitalisation, cette dernière circonstance corroborant la conscience du risque de pertes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, lors de l'ouverture du compte, M. X... était titulaire d'un portefeuille de SICAV détenu par la société Cortal au Luxembourg (pour un montant de 257 346 euros) ainsi qu'un portefeuille d'actions évalué à 156 826,23 euros dans les livres de la société Ferri ; que la cour d'appel a admis que rien n'établissait que M. X... aurait donné un mandat de gestion de ces deux portefeuilles ; qu'en qualifiant néanmoins d' "opérateur profane" un investisseur familier de la gestion de portefeuilles de valeurs mobilières soumises aux aléas du marché, pour en déduire l'existence d'obligations d'information à la charge du banquier lors de l'ouverture du compte aussi bien qu'en cours d'exécution de la convention, lorsqu'il résultait en outre de ses propres constatations que M. X... avait affecté à la couverture du compte ses bons de capitalisation, peu important à cet égard qu'il se soit borné à "recopier le courrier type proposé par Delahaye Finance à ses clients", la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
2°/ qu'au cours de l'exécution de la convention d'ouverture d'un compte sans mandat de gestion, le banquier n'est tenu que d'une obligation d'alerte quant à la survenance de positions anormales qu'il constate sur le compte de son client ; qu'à défaut de demande précise de ce dernier à cet égard, il ne saurait en revanche être tenu de l'aviser spécialement des risques afférents à l'investissement dans certaines valeurs mobilières déterminées ; qu'en retenant que la convention de gestion conseillée faisait obligation à la société Oddo d'attirer l'attention de son client "en cours d'exécution de la convention" sur "l'importance des risques liés aux valeurs technologiques", lorsqu'il incombait au contraire au client de solliciter l'assistance du banquier sur ce point en cours d'exécution de la convention, ce dont il résultait que l'aggravation du préjudice résultant du choix particulier de valeurs mobilières technologiques ne pouvait en toute hypothèse être imputée à la faute du banquier, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
3 / que l'établissement bancaire qui manque à son obligation d'aviser l'opérateur non averti des risques afférents au marché spéculatif ne doit réparer que les seules pertes qui sont la conséquence de ce manquement ; que ne découlent pas d'un tel manquement les pertes enregistrées par un opérateur qui, même dûment avisé de ce risque, aurait, en toute hypothèse, réalisé les opérations spéculatives litigieuses ; qu'en l'espèce, il était constant que M. X... avait poursuivi les opérations litigieuses, bien qu'il eût subi des pertes "immédiatement après l'ouverture de son compte" ; que la cour d'appel a expressément admis, pour réduire le droit à indemnisation de M. X..., que les marchés exerçaient "une forte attraction" au moment où l'intéressé avait ouvert le compte ; qu'en retenant que la faute imputée à la société Oddo aurait "fait perdre à M. X... la chance d'être intervenu sur le marché à règlement mensuel en étant parfaitement informé des risques qu'il encourait du fait du caractère hautement spéculatif de ces opérations", lorsqu'il ne résultait aucunement de ces constatations que M. X... n'aurait pas réalisé ces opérations, même s'il avait été informé du risque afférent aux opérations spéculatives dans un contexte globalement très incitatif auquel il s'était montré sensible, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
4 / que le juge ne saurait condamner un établissement bancaire à réparer le préjudice résultant des pertes subies par son client après qu'il a acquis une expérience suffisante des risques afférents aux opérations spéculatives ; qu'en considérant que la perte de chance s'entendait de l'opportunité manquée d'éviter les pertes correspondant "à la différence entre les fonds apportés sur son compte et les fonds subsistant à l'issue des relations contractuelles", lorsqu'elle devait exclure du préjudice indemnisable les pertes subies par M. X..., postérieurement à la date à laquelle il avait acquis sur le marché une expérience suffisante des risques inhérents aux opérations spéculatives, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que le fait que M. X... soit titulaire, lors de l'ouverture du compte litigieux, d'un portefeuille de SICAV ainsi que d'un portefeuille d'actions ne suffisait pas à lui conférer la qualité d'opérateur averti; qu'il retient encore que la lettre de M. X... accompagnant l'apport des bons de capitalisation en couverture des opérations envisagées sur le marché à règlement différé SRD ne permettait pas davantage de lui conférer cette qualité, dès lors qu'il s'était contenté de recopier le courrier-type proposé par la société Delahaye finance à ses clients ; qu'il retient enfin que la qualité d'opérateur averti ne saurait résulter des activités professionnelles de M. X..., ce dernier étant chargé d'affaires dans le secteur de l'aéronautique, de l'informatique et de l'automatisme au sein de l'ANVAR ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ;
Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé que la société s'était abstenue de fournir à son client des renseignements complets sur le fonctionnement du marché à règlement différé SRD lors de la signature de la convention de compte, puis d'attirer son attention sur la réalité des risques liés aux valeurs technologiques, la cour d'appel a pu en déduire que la société avait failli à ses obligations et avait fait perdre à M. X... une chance de pouvoir recourir à des investissements moins risqués ;
Et attendu, en troisième lieu, qu'en relevant que, pour apprécier cette perte de chance, devaient être prises en considération la forte attraction qu'exerçait, sur les investisseurs, au cours de la période considérée, les plus-values jusqu'alors réalisées et la chute des marchés boursiers survenue peu après l'ouverture du compte, indépendante de la faute de la société, la cour d'appel a pu fixer comme elle a fait le montant de la perte de chance subie par M. X... ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Laugier et Caston, avocat aux conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande d'annulation de la convention de compte passée avec la Société DELAHAYE FINANCE, aux droits de laquelle se trouve la Société ODDO et COMPAGNIE ;
AUX MOTIFS QUE, sur la demande principale tendant à l'annulation de l'ensemble des opérations passées par Monsieur X..., ce dernier soutient que lors de la conclusion de la convention de compte la Société ODDO a commis divers manquements ; qu'elle ne lui a pas fait signer la convention spécifique prévue par l'article 6.1.5 de ladite convention de compte et qu'elle s'est soustraite à la réglementation en vigueur car elle ne lui pas remis la note d'information mentionnée aux articles 2 et 3 du règlement de la COB, ni respecté le délai de sept jours stipulé par ce dernier texte avant la passation d'ordres et la réception de fonds par le donneur d'ordres ; que ne lui a pas non plus été remise la convention prévue par la décision n° 99-07 du Conseil des marchés financiers avant toute passation d'ordre via internet ; que la société d'investissement l'a privé d'informations substantielles concernant des marchés d'une grande complexité, garanties mises en place par la COB ou le Conseil des marchés financiers afin de protéger le donneur d'ordre profane, lui faire prendre conscience de la portée de ses engagements et le mettre en garde sur les risques résultant des engagements à terme ; qu'elle l'a ainsi empêché d'émettre un consentement libre et éclairé en sorte que chacune des opérations passées sur les marchés à terme ou par internet a été viciée ; que la signature de la convention spécifique est toutefois limitée par ledit article 6.1.5 aux interventions sur le marché à terme international de FRANCE MATIF, sur le marché des options négociables de PARIS ou sur tout autre marché à terme ou conditionnel ; que cette exigence ne concerne donc pas les opérations passées sur le marché à règlement mensuel (RM) devenu à règlement différé (SRD) pour lequel Monsieur X... a opté dans la lettre qu'il a adressée le 20 juin 2000 à la Société DELAHAYE FINANCE, lui demandant « d'affecter à la couverture des engagements sur le marché à règlement mensuel six bons de capitalisation Thelma Vie », précisant avoir « pris bonne note du taux de couverture applicable à ces bons » ; que le SRD, ainsi que le rappelle à bon droit la Société ODDO est une modalité particulière de règlement proposée aux investisseurs au comptant ; que la constitution d'une couverture par l'investisseur intervenant sur le SRD est la seule exigence imposée par la réglementation en vigueur, en l'occurrence l'article 4-1-35-1 du règlement général du Conseil des marchés financiers ; que cette couverture a été délivrée par Monsieur X... lors de la remise des bons de capitalisation ; qu'en ce qui concerne les ordres transmis par internet, Monsieur X... a reçu une plaquette d'information sur le service et les prestations offertes à ce titre par la société d'investissement ; qu'une convention de compte-titres en gestion conseillée ayant été convenue avant l'ouverture de l'accès au service de réception d'ordres via internet, il ne peut lui être fait grief d'avoir méconnu les dispositions de la décision 99-07 du Conseil des marchés financiers dont se prévaut l'appelant ; que, par suite, le non-respect de la réglementation en vigueur reproché par Monsieur X... à la Société ODDO n'est pas fondé ; qu'en revanche, une société de bourse est tenue d'informer son client des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme ou à règlement différé lorsque l'intéressé n'a pas la qualité d'opérateur averti ; que Monsieur X... était titulaire, lors de l'ouverture du compte litigieux, d'un portefeuille de SICAV détenu par la Société CORTAL au LUXEMBOURG (257.346 ) ainsi que d'un portefeuille d'actions évalué à 156.862,23 dans les livres de la Société FERRI ; qu'il affirme avoir donné mandat de gestion de ses deux portefeuilles, ce que rien n'établit ; que cette circonstance ne suffit pas à lui conférer la qualité d'opérateur averti avancée par la Société ODDO ; que la lettre accompagnant l'apport des bons de capitalisation en couverture des opérations envisagées sur le SRD ne suffit pas à lui conférer cette qualité dès lors qu'il résulte des pièces des parties que Monsieur X... s'est contenté de recopier le courrier type proposé par DELAHAYE FINANCE à ses clients ; qu'aucune conséquence ne saurait être tirée de ses activités professionnelles en tant que chargé d'affaires dans le secteur de l'électronique, de l'informatique et de l'automatisme au sein de l'ANVAR ; que, par suite, face à cet opérateur profane en la matière, la Société ODDO avait l'obligation de l'avertir des risques encourus par les opérations sur le SRD en lui remettant une note adaptée, comportant tous renseignements utiles sur les règles spécifiques de fonctionnement du SRD (report de positions, liquidation d'office en cas de défaut de couverture) ; qu'ainsi, en ne s'assurant pas que Monsieur X... bénéficiait d'une information pertinente, suffisante et adaptée à ses besoins lors de la conclusion de la convention de compte, la Société ODDO a failli à son obligation d'information ; que ce manquement n'affecte pas la validité de la convention souscrite dès lors que Monsieur X... ne soutient pas s'être mépris sur la nature même du compte-titres ouvert dans les livres de la Société ODDO et qu'il affirme, sans autrement le démontrer, qu'il entendait privilégier des placements de « bon père de famille » et que son intervention sur les marchés boursiers a été suscitée par la société d'investissement ; que la demande de l'appelant tendant à l'annulation de l'ensemble des opérations passées au cours de l'exécution de la convention de compte ne saurait en conséquence prospérer ; que le défaut d'information est en revanche susceptible d'engager la responsabilité contractuelle de la Société ODDO du fait de ses répercussions sur le fonctionnement du compte et l'exécution de la convention critiquée par Monsieur X... subsidiairement ; que, sur les manquements de la Société ODDO dans l'exécution de la convention de compte, Monsieur X... soutient que la Société ODDO n'a pas seulement manqué à son obligation d'information précontractuelle ou contractuelle en matière d'intervention sur le marché à règlement mensuel ; qu'elle a sciemment et durant toute la relation contractuelle donné une image artificielle des comptes de son client ; qu'elle a suscité son intervention sur le marché à terme alors qu'il était précédemment en gestion sous mandat ; qu'elle a parfois réalisé des opérations non sollicitées, masqué les pertes de celui-ci lors des dépouillements des opérations et détruit les enregistrements téléphoniques alors même qu'il avait manifesté son intention d'être indemnisé, donnant à la relation contractuelle un tour contentieux justifiant la conservation des bandes ; que la Société ODDO doit donc être condamnée à l'indemniser du préjudice qu'il a subi, estimé à 294.338,29 , montant correspondant à la différence entre les fonds apportés sur son compte et les fonds subsistant à l'issue des relations contractuelles ; que son préjudice ne saurait être limité à 10.000 du fait de l'aléa boursier inhérent à tout placement ; que ce ne sont pas cet aléa mais les agissements de la Société ODDO qui ont causé les pertes enregistrées ; que Monsieur X... a réalisé ses opérations au comptant ou par règlement différé ; qu'il n'est pas contesté que la convention était une convention de gestion assistée ; que Monsieur X... pouvait bénéficier de contacts personnalisés réguliers avec le conseiller affecté à la gestion de son compte ; qu'il ne disconvient pas avoir eu accès aux services de celui-ci, ni avoir reçu les relevés mensuels de son compte, les comptes de liquidation mensuels et les relevés de titre trimestriels ; que les erreurs dans la présentation des comptes sur internet liées à des dysfonctionnements passagers, admis par la Société ODDO, ainsi que la valorisation des bons de capitalisation de 100.616,34 à 128.789,40 entre le 30 septembre et le 10 octobre 2000, se révèlent sans lien de causalité directe avec le préjudice invoqué, ceux-ci destinés à garantir les opérations entreprises étant sans incidence sur la gestion du compte ; que, surtout, Monsieur X... n'établit pas que les erreurs, admises au demeurant par la Société ODDO, l'ont conduit à investir ; que Monsieur X... reproche également à la Société ODDO d'avoir réalisé des opérations qu'il n'avait pas sollicitées ; qu'une seule opération acheté/vendu passée le 14 mars 2001 (1525 BOBJ) est concernée, erreur reconnue par la Société ODDO et rectifiée aussitôt ; que ce dysfonctionnement isolé ne saurait être retenu comme un élément de preuve de la violation des règles professionnelles de comptabilisation destinée à donner une image artificielle de son portefeuille ; que la destruction des enregistrements de conservations téléphoniques dont la conservation est prévue par le règlement général du Conseil des marchés financiers, aussi regrettable soit-elle, ne constitue pas une faute en relation avec le préjudice avancé ; que le taux de commission de 5,05 % + 0,5 % a été proposé par la Société PINATTON GESTION LILLE dans le cadre des relations précontractuelles ; que la Société DELAHAYE FRANCE, avec laquelle il a signé la convention de compte, lui a proposé une offre tarifaire de 0,75 % HT, soit 0,90 % TTC ; que l'application de ce taux par la Société ODDO n'est donc pas critiquable ; que, toutefois, il est avéré que Monsieur X... a constitué un portefeuille principalement composé de valeurs technologiques, ce que lui reproche la société d'investissement ; que force est pourtant de constater que celle-ci n'a pas attiré l'attention de son client sur l'importance des risques liés aux valeurs technologiques, alors que la COB elle-même recommandait au mois d'octobre 2000 aux professionnels d'attirer l'attention des investisseurs sur la réalité des risques liés aux valeurs technologiques ainsi que sur la bonne approche pour les gérer ; que la Société ODDO a ainsi manqué au devoir d'information qui lui incombait au cours de l'exécution de la convention de compte à l'égard de son client investisseur profane, les parties ayant fait le choix d'une gestion conseillée ; qu'en s'abstenant de fournir à son client les renseignements complets sur le fonctionnement du marché SRD lors de la conclusion de la signature de la convention de compte, puis d'attirer son attention sur la réalité des risques liés aux valeurs technologiques, la Société ODDO a failli à ses obligations et fait perdre à Monsieur X... une chance de pouvoir recourir à des produits d'investissement moins risqués ; que, pour l'appréciation de cette perte de chance, doivent être cependant prises en considération la forte attraction qu'exerçaient sur les investisseurs au cours de la période considérée les plus values jusqu'alors réalisées et la chute des marchés boursiers survenue peu après l'ouverture du compte, indépendante de la faute de la société d'investissement ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la somme de 15.000 est allouée à Monsieur X... en réparation de cette perte de chance ; que celui-ci sera débouté de sa demande d'indemnisation au titre du préjudice moral allégué, nullement caractérisé (arrêt, p. 3 à 6) ;
1°) ALORS QUE les opérations d'achat et de vente sur le marché à règlement différé anciennement règlement mensuel relèvent des marchés à terme ; qu'en décidant le contraire pour admettre la validité de la convention de compte, laquelle n'avait pas été précédée de la signature d'une convention spécifique, elle-même visée par la convention de compte, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
2°) ALORS QU' une note d'information ainsi que des fiches techniques sont remises par le prestataire de services d'investissement à chaque donneur d'ordre avant l'ouverture de son compte en vue d'opérations sur un marché à terme ; qu'en excluant par là même cette autre obligation préalable, expressément prévue, pour les opérations sur un marché à terme, par le règlement 97-02 du Conseil des marchés financiers, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble le règlement n° 97-02 de la Commission des opérations de bourse ;
3°) ALORS QUE le prestataire de services d'investissement offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourse par internet doit délivrer une information particulière sur les caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d'être traitées et des risques particuliers qu'elles peuvent comporter ; qu'en se satisfaisant à cet égard de la transmission d'une «plaquette d'information sur le service et les prestations offertes » par la société d'investissement et de la faculté pour l'intéressé d'obtenir des renseignements auprès de cette société, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble le règlement n° 99-07 du Conseil des marchés financiers ;
4°) ALORS QU' au demeurant, en se déterminant de la sorte, tout en constatant que Monsieur X... n'avait pas été averti des risques encourus par les opérations sur le marché à règlement différé, n'ayant pas reçu une note adaptée comportant tous les renseignements utiles sur les règles spécifiques du fonctionnement de ce marché, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble le règlement n° 99-07 du Conseil des marchés financiers ;
5°) ALORS QUE le prestataire de services d'investissement offrant un service de réception-transmission ou d'exécution d'ordres de bourse par internet doit informer le client qu'aucune opération ne peut être initiée tant qu'il n'a pas reçu une convention de preuve propre à l'utilisation d'internet, convention qu'il est tenu de signer ; qu'en se satisfaisant également de ce que Monsieur X... avait signé une convention de compte-titres en gestion conseillée, quand cela ne pouvait suppléer l'absence de signature d'une convention de preuve, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble le règlement n° 99-07 du Conseil des marchés financiers ;
6°) ALORS QUE lorsque l'information omise a porté sur une qualité substantielle de l'une des prestations, le contrat peut être annulé pour erreur ; qu'en retenant que la Société ODDO et COMPAGNIE avait manqué à son obligation d'information en ne s'assurant pas que Monsieur X... bénéficiait d'une information pertinente, suffisante et adaptée à ses besoins lors de la conclusion de la convention de compte, mais que ce manquement n'affectait pas la validité de cette convention en ce que l'intéressé ne soutenait pas s'être mépris sur la nature même de la convention conclue et qu'il affirmait qu'il entendait privilégier des placements de « bon père de famille », quand il en résultait que le défaut d'information n'avait pas permis à Monsieur X... de connaître suffisamment sur quoi portait la convention litigieuse, précisément par les placements qu'il serait susceptible de mettre en oeuvre, et qu'il s'agissait d'une qualité substantielle de l'une des prestations, la Cour d'appel a violé l'article 1110 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le montant du préjudice subi par Monsieur X... à la somme de 15.000 ;
AUX MOTIFS QUE, sur la demande principale tendant à l'annulation de l'ensemble des opérations passées par Monsieur X..., ce dernier soutient que lors de la conclusion de la convention de compte la Société ODDO a commis divers manquements ; qu'elle ne lui a pas fait signer la convention spécifique prévue par l'article 6.1.5 de ladite convention de compte et qu'elle s'est soustraite à la réglementation en vigueur car elle ne lui pas remis la note d'information mentionnée aux articles 2 et 3 du règlement de la COB, ni respecté le délai de sept jours stipulé par ce dernier texte avant la passation d'ordres et la réception de fonds par le donneur d'ordres ; que ne lui a pas non plus été remise la convention prévue par la décision n° 99-07 du Conseil des marchés financiers avant toute passation d'ordre via internet ; que la société d'investissement l'a privé d'informations substantielles concernant des marchés d'une grande complexité, garanties mises en place par la COB ou le Conseil des marchés financiers afin de protéger le donneur d'ordre profane, lui faire prendre conscience de la portée de ses engagements et le mettre en garde sur les risques résultant des engagements à terme ; qu'elle l'a ainsi empêché d'émettre un consentement libre et éclairé en sorte que chacune des opérations passées sur les marchés à terme ou par internet a été viciée ; que la signature de la convention spécifique est toutefois limitée par ledit article 6.1.5 aux interventions sur le marché à terme international de FRANCE MATIF, sur le marché des options négociables de PARIS ou sur tout autre marché à terme ou conditionnel ; que cette exigence ne concerne donc pas les opérations passées sur le marché à règlement mensuel (RM) devenu à règlement différé (SRD) pour lequel Monsieur X... a opté dans la lettre qu'il a adressée le 20 juin 2000 à la Société DELAHAYE FINANCE, lui demandant « d'affecter à la couverture des engagements sur le marché à règlement mensuel six bons de capitalisation Thelma Vie », précisant avoir « pris bonne note du taux de couverture applicable à ces bons » ; que le SRD, ainsi que le rappelle à bon droit la Société ODDO est une modalité particulière de règlement proposée aux investisseurs au comptant ; que la constitution d'une couverture par l'investisseur intervenant sur le SRD est la seule exigence imposée par la réglementation en vigueur, en l'occurrence l'article 4-1-35-1 du règlement général du Conseil des marchés financiers ; que cette couverture a été délivrée par Monsieur X... lors de la remise des bons de capitalisation ; qu'en ce qui concerne les ordres transmis par internet, Monsieur X... a reçu une plaquette d'information sur le service et les prestations offertes à ce titre par la société d'investissement ; qu'une convention de compte-titres en gestion conseillée ayant été convenue avant l'ouverture de l'accès au service de réception d'ordres via internet, il ne peut lui être fait grief d'avoir méconnu les dispositions de la décision 99-07 du Conseil des marchés financiers dont se prévaut l'appelant ; que, par suite, le non-respect de la réglementation en vigueur reproché par Monsieur X... à la Société ODDO n'est pas fondé ; qu'en revanche, une société de bourse est tenue d'informer son client des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme ou à règlement différé lorsque l'intéressé n'a pas la qualité d'opérateur averti ; que Monsieur X... était titulaire, lors de l'ouverture du compte litigieux, d'un portefeuille de SICAV détenu par la Société CORTAL au LUXEMBOURG (257.346 ) ainsi que d'un portefeuille d'actions évalué à 156.862,23 dans les livres de la Société FERRI ; qu'il affirme avoir donné mandat de gestion de ses deux portefeuilles, ce que rien n'établit ; que cette circonstance ne suffit pas à lui conférer la qualité d'opérateur averti avancée par la Société ODDO ; que la lettre accompagnant l'apport des bons de capitalisation en couverture des opérations envisagées sur le SRD ne suffit pas à lui conférer cette qualité dès lors qu'il résulte des pièces des parties que Monsieur X... s'est contenté de recopier le courrier type proposé par DELAHAYE FINANCE à ses clients ; qu'aucune conséquence ne saurait être tirée de ses activités professionnelles en tant que chargé d'affaires dans le secteur de l'électronique, de l'informatique et de l'automatisme au sein de l'ANVAR ; que, par suite, face à cet opérateur profane en la matière, la Société ODDO avait l'obligation de l'avertir des risques encourus par les opérations sur le SRD en lui remettant une note adaptée, comportant tous renseignements utiles sur les règles spécifiques de fonctionnement du SRD (report de positions, liquidation d'office en cas de défaut de couverture) ; qu'ainsi, en ne s'assurant pas que Monsieur X... bénéficiait d'une information pertinente, suffisante et adaptée à ses besoins lors de la conclusion de la convention de compte, la Société ODDO a failli à son obligation d'information ; que ce manquement n'affecte pas la validité de la convention souscrite dès lors que Monsieur X... ne soutient pas s'être mépris sur la nature même du compte-titres ouvert dans les livres de la Société ODDO et qu'il affirme, sans autrement le démontrer, qu'il entendait privilégier des placements de « bon père de famille » et que son intervention sur les marchés boursiers a été suscitée par la société d'investissement ; que la demande de l'appelant tendant à l'annulation de l'ensemble des opérations passées au cours de l'exécution de la convention de compte ne saurait en conséquence prospérer ; que le défaut d'information est en revanche susceptible d'engager la responsabilité contractuelle de la Société ODDO du fait de ses répercussions sur le fonctionnement du compte et l'exécution de la convention critiquée par Monsieur X... subsidiairement ; que, sur les manquements de la Société ODDO dans l'exécution de la convention de compte, Monsieur X... soutient que la Société ODDO n'a pas seulement manqué à son obligation d'information précontractuelle ou contractuelle en matière d'intervention sur le marché à règlement mensuel ; qu'elle a sciemment et durant toute la relation contractuelle donné une image artificielle des comptes de son client ; qu'elle a suscité son intervention sur le marché à terme alors qu'il était précédemment en gestion sous mandat ; qu'elle a parfois réalisé des opérations non sollicitées, masqué les pertes de celui-ci lors des dépouillements des opérations et détruit les enregistrements téléphoniques alors même qu'il avait manifesté son intention d'être indemnisé, donnant à la relation contractuelle un tour contentieux justifiant la conservation des bandes ; que la Société ODDO doit donc être condamnée à l'indemniser du préjudice qu'il a subi, estimé à 294.338,29 , montant correspondant à la différence entre les fonds apportés sur son compte et les fonds subsistant à l'issue des relations contractuelles ; que son préjudice ne saurait être limité à 10.000 du fait de l'aléa boursier inhérent à tout placement ; que ce ne sont pas cet aléa mais les agissements de la Société ODDO qui ont causé les pertes enregistrées ; que Monsieur X... a réalisé ses opérations au comptant ou par règlement différé ; qu'il n'est pas contesté que la convention était une convention de gestion assistée ; que Monsieur X... pouvait bénéficier de contacts personnalisés réguliers avec le conseiller affecté à la gestion de son compte ; qu'il ne disconvient pas avoir eu accès aux services de celui-ci, ni avoir reçu les relevés mensuels de son compte, les comptes de liquidation mensuels et les relevés de titre trimestriels ; que les erreurs dans la présentation des comptes sur internet liées à des dysfonctionnements passagers, admis par la Société ODDO, ainsi que la valorisation des bons de capitalisation de 100.616,34 à 128.789,40 entre le 30 septembre et le 10 octobre 2000, se révèlent sans lien de causalité directe avec le préjudice invoqué, ceux-ci destinés à garantir les opérations entreprises étant sans incidence sur la gestion du compte ; que, surtout, Monsieur X... n'établit pas que les erreurs, admises au demeurant par la Société ODDO, l'ont conduit à investir ; que Monsieur X... reproche également à la Société ODDO d'avoir réalisé des opérations qu'il n'avait pas sollicitées ; qu'une seule opération acheté/vendu passée le 14 mars 2001 (1525 BOBJ) est concernée, erreur reconnue par la Société ODDO et rectifiée aussitôt ; que ce dysfonctionnement isolé ne saurait être retenu comme un élément de preuve de la violation des règles professionnelles de comptabilisation destinée à donner une image artificielle de son portefeuille ; que la destruction des enregistrements de conservations téléphoniques dont la conservation est prévue par le règlement général du Conseil des marchés financiers, aussi regrettable soit-elle, ne constitue pas une faute en relation avec le préjudice avancé ; que le taux de commission de 5,05 % + 0,5 % a été proposé par la Société PINATTON GESTION LILLE dans le cadre des relations précontractuelles ; que la Société DELAHAYE FRANCE, avec laquelle il a signé la convention de compte, lui a proposé une offre tarifaire de 0,75 % HT, soit 0,90 % TTC ; que l'application de ce taux par la Société ODDO n'est donc pas critiquable ; que, toutefois, il est avéré que Monsieur X... a constitué un portefeuille principalement composé de valeurs technologiques, ce que lui reproche la société d'investissement ; que force est pourtant de constater que celle-ci n'a pas attiré l'attention de son client sur l'importance des risques liés aux valeurs technologiques, alors que la COB elle-même recommandait au mois d'octobre 2000 aux professionnels d'attirer l'attention des investisseurs sur la réalité des risques liés aux valeurs technologiques ainsi que sur la bonne approche pour les gérer ; que la Société ODDO a ainsi manqué au devoir d'information qui lui incombait au cours de l'exécution de la convention de compte à l'égard de son client investisseur profane, les parties ayant fait le choix d'une gestion conseillée ; qu'en s'abstenant de fournir à son client les renseignements complets sur le fonctionnement du marché SRD lors de la conclusion de la signature de la convention de compte, puis d'attirer son attention sur la réalité des risques liés aux valeurs technologiques, la Société ODDO a failli à ses obligations et fait perdre à Monsieur X... une chance de pouvoir recourir à des produits d'investissement moins risqués ; que, pour l'appréciation de cette perte de chance, doivent être cependant prises en considération la forte attraction qu'exerçaient sur les investisseurs au cours de la période considérée les plus values jusqu'alors réalisées et la chute des marchés boursiers survenue peu après l'ouverture du compte, indépendante de la faute de la société d'investissement ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la somme de 15.000 est allouée à Monsieur X... en réparation de cette perte de chance ; que celui-ci sera débouté de sa demande d'indemnisation au titre du préjudice moral allégué, nullement caractérisé (arrêt, p. 3 à 6) ;
ALORS QU'en manquant à son obligation d'éclairer son client sur les risques éventuels d'opérations spéculatives sur le marché boursier, la société d'investissement le prive d'une chance d'échapper, par une décision plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé ; qu'en tenant compte, pour apprécier la chance perdue par Monsieur X..., lequel avait investi l'essentiel de son portefeuille dans des valeurs technologiques à hauts risques, sans avoir été informé suffisamment sur les règles de fonctionnement du marché concerné et sur les risques de tels placements spéculatifs, des circonstances que le marché offrait alors de très fortes plus-values et avait fortement chuté peu après, circonstances indépendantes de la chance perdue, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Oddo et compagnie
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société ODDO et Compagnie à régler à Monsieur X... la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts AUX MOTIFS QUE Sur les manquements de la société Oddo dans l'exécution de la convention de-compte ; que M. X... soutient que la société Oddo n'a pas -seulement manqué à son obligation d'information précontractuelle ou contractuelle en matière d'intervention sur le marché à règlement mensuel ; qu'elle a sciemment et durant toute la relation contractuelle donné une image artificielle des comptes de son client ; qu'elle a suscité son intervention sur le marché â 'terme alors qu'il était précédemment en gestion sous mandat ; qu'elle a parfois réalisé des opérations non sollicitées, masqué les pertes de celui-ci lors des dépouillements des opérations et détruit les enregistrements téléphoniques alors même qu'il avait manifesté son intention d'être indemnisé, donnant à la relation contractuelle un tour contentieux justifiant la conservation des bandes ; que la société Oddo doit donc mitre condamnée à l'indemniser du préjudice qu'il a subi, estimé à 294.338,29 , montant correspondant à la différence entre les fonds apportés sur son compte et les fonds subsistant à l'issue dus relations contractuelles ; que son préjudice ne saurait être limité à 10.000 é du fait de l'aléa boursier inhérent à tout placement ; que ce n'est pas cet aléa mais les agissements de la société Oddo qui ont causé les pertes enregistrées ; que M. X... réalisé ses opérations au comptant ou par règlement différé ; qu'il n'est pas contesté que la convention était une convention de gestion assistée ; que M. X... pouvait bénéficier de contacts personnalisés réguliers avec le conseiller affecté à la gestion de son compte ; qu'il ne disconvient pas avoir eu accès aux services de celui-ci, ni avoir reçu les relevés mensuels de son compte, les comptes de liquidation mensuels et les relevés de titre trimestriels ; que les erreurs dans la présentation des comptes sur internet liées à des dysfonctionnements passagers admis par la société Oddo, ainsi que la valorisation des bons de capitalisation de 100.616,34 à 1 28.799,40 entre le 30 septembre et le 10 octobre 2000, se révèlent sans lien de causalité directe avec le préjudice invoqué, ceux-ci destinés à garantir les opérations entreprises étant sans incidence sur la gestion du compte ; que surtout, M. X... n'établit pas que les erreurs, admises au demeurant par la société Oddo, l'ont conduit à investir ; que M. X... reproche également à la société Oddo d'avoir réalisé des opérations qu'il n'avait pas sollicitées ; qu'une seule opération acheté/ vendu passée le 14 mars 2001 (1525 BOBJ) est concernée, erreur reconnue par la société Oddo et rectifiée aussitôt ; que ce dysfonctionnement isolé ne saurait être retenu comme un élément de preuve de la violation des règles professionnelles de comptabilisation destinée à donner une image artificielle de son portefeuille ;que 1a destruction des enregistrements de conservations téléphoniques dont la conservation est prévue parle règlement général du conseil des marchés financiers, aussi regrettable soit-elle, ne constitue pas une faute en relation avec le préjudice avancé ; que le taux de commission de "5,O5 % + 0,5% a été proposé par la société Pination Gestion Lille dans le cadre des relations pré-contractuelles ; que la société Delahaye France avec laquelle il signé la convention de compte lui a proposé une offre tarifaire de 0,75% HT, soit 0,90 TTC ; que l'application de ce taux par la société Oddo n'est donc pas critiquable ; mais qu'il est avéré que M. X... a constitué un portefeuille principalement composé de valeurs technologiques, ce que lui reproche la société d'investissement ; que force est pourtant de constater que celle-ci n'a pas attiré l'attention de son client sur l'importance des risques liés aux valeurs technologiques, alors que la COB elle-même recommandait au mois d'octobre 2000 aux professionnels d'attirer l'attention des investisseurs sur la réalité des risques liés aux valeurs technologiques ainsi que sur la bonne approche pour les gérer ; que la société Oddo a ainsi manqué au devoir d'information qui lui incombait au cours de l'exécution de la convention de compte à l'égard de son client investisseur profane, les parties ayant fait le choix -d'une gestion conseillée ;qu'en s'abstenant de fournir à son client les renseignements complets sur le fonctionnement du marché SRD lors de la conclusion de la signature de la convention de compte, puis d'attirer son attention sur la réalité des risques liés aux valeurs technologiques, la société Oddo a failli à ses obligations et fait perdre à M. X... une chance de pouvoir recourir à des produits d'investissement moins risqués ; que pour l'appréciation de cette perte de chance doivent être cependant prises en considération la forte attraction qu'exerçait sur les investisseurs au cours de la période considérée les plus values jusqu'alors réalisées et la chute des marchés boursiers survenue peu après l'ouverture du compte, indépendante de la faute de la société d'investissement ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la somme de 15.000 euros est allouée à M. X... en réparation de cette perte de chance ; que celui-ci sera débouté de sa demande d'indemnisation au titre du préjudice moral allégué, nullement caractérisé
ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'une société de bourse a, quelles que soient ses relations contractuelles avec son client, le devoir d'informer celui-ci des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, sauf s'il a la qualité d'opérateur averti; qu'en l'espèce, il est constant que Monsieur X... a, le 20 juin 2000, conclu avec la société DELAHAYE FINANCE ayant fusionné avec la société ODDO, une convention de compte lui permettant notamment d'intervenir sur le marché à règlement mensuel; qu'il était stipulé, à l'article 6.1.5 de cette convention: "Lorsque les titulaires souhaitent intervenir sur le marché à terme international de France, sur le marché des options négociables de Paris ou sur tout autre marché à terme ou conditionnel, une convention spécifique doit préalablement être signée par le client avec DELAHYE Finance SA..."; Qu'au vu de la convention spécifique produite aux débats, celle-ci se limitait à préciser les règles de couverture des engagements sur le marché à règlement mensuel ; Qu'il est ainsi constant que Monsieur X... n'a reçu de la défenderesse aucune information relative aux risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme ; que la société ODDO soutient qu'elle était dispensée de cette obligation eu égard à la qualité d'opérateur averti de Monsieur
X...
; Qu'elle précise à cette fin que celui-ci était salarié de l'ANVAR, agence ayant fait partie du groupe de travail préalable à la création du nouveau marché, que son activité de conseil en financement d'entreprises innovantes lui permettait d'avoir conscience des risques des marchés à terme, et qu'il a, immédiatement après l'ouverture de son compte, entrepris de nombreuses opérations à terme et au comptant sur des valeurs technologiques dont le choix ne relevait pas du hasard; mais que monsieur X... exerçait, au sein de l'ANVAR, des fonctions techniques, puisqu'il était chargé d'affaire dans le secteur de l'électronique, de l'automatisme et de l'informatique; Qu'il n'est nullement établi qu'il est luimême participé au groupe de travail auquel se réfère la défenderesse; Que le fait que l'ANVAR ait pour but d'assurer les conseils et financements aux nouvelles entreprises, ne permet pas pour autant d'en inférer que ses salariés, dont Monsieur X..., avaient une connaissance précise et une habitude, du fait même de leur travail, des marchés financiers, et particulièrement des marchés à terme; (…) ; Qu'enfin, s'il a effectué, pendant la période en litige, de nombreuses opérations sur le marché à règlement mensuel, il a immédiatement après l'ouverture de son compte enregistré des pertes importantes, et n'a pu ainsi tirer une éventuelle qualité d'opérateur averti 'une pratique personnelle des marchés qui était très récente et qui s'est immédiatement traduite par des pertes; qu'il résulte de ce qui précède que Monsieur X... ne pouvait être regardé comme étant un opérateur averti des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme à règlement mensuel; Que la société défenderesse avait ainsi l'obligation de l'informer de ces risques; Que, ne s'étant pas acquittée de cette obligation, elle a engagé sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du Code civil ; cependant que la faute commise par la société ODDO ne saurait, comme le prétend Monsieur X..., être directement à l'origine des pertes subis par ce dernier, du fait de l'aléa inhérent à tout placement boursier, dont ne peut être tenu pour responsable la défenderesse; Que cette faute a seulement fait perdre à Monsieur X... la chance d'être intervenu sur le marché à règlement mensuel en étant parfaitement informé des risques qu'il encourrait du fait du caractère hautement spéculatif de ces opérations; Que le Tribunal dispose des éléments suffisants pour évaluer cette perte de chance à la somme de 10.000 euros que la société ODDO sera condamnée à payer à Monsieur X...; que s'agissant de dommages et intérêts, ceux-ci porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision, en application des dispositions de l'article 1153-1 du Code civil; que rien ne justifie d'ordonner la capitalisation des intérêts ; que Monsieur X... ne précise pas en quoi le manquement à cette obligation d'information lui aurait causé une préjudice moral particulier; qu'il sera débouté de sa demande formée à ce titre; enfin que Monsieur X... ne formule pas de demandes spécifiques concernant le fait que la société ODDO aurait réalisé des opérations qu'il n'avait pas sollicitées, et qu'elle lui aurait appliqué des commissions au taux de 0,75% alors qu'elle s'était engagée sur la base d'un taux de 0,5%; que ces moyens sont donc sans objet;
1°) ALORS QU'est suffisamment averti des risques afférents aux opérations spéculatives lors de l'ouverture du compte l'investisseur qui, d'une part, est déjà titulaire de portefeuilles d'actions et de SICAV qu'il gère sans avoir consenti de mandat de gestion et, d'autre part, affecte à la couverture de son compte des bons de capitalisation, cette dernière circonstance corroborant la conscience du risque de pertes ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que lors de l'ouverture du compte, Monsieur X... était titulaire d'un portefeuille de SICAV détenu par la société CORTAL au Luxembourg (pour un montant de 257.346 ) ainsi qu'un portefeuille d'actions évalué à 156.826,23 dans les livres de la société FERRI ; que la Cour d'appel a admis que rien n'établissait que Monsieur X... aurait donné un mandat de gestion de ces deux portefeuilles ; qu'en qualifiant néanmoins d' « opérateur profane » un investisseur familier de la gestion de portefeuilles de valeurs mobilières soumises aux aléas du marché, pour en déduire l'existence d'obligations d'information à la charge du banquier lors de l'ouverture du compte aussi bien qu'en cours d'exécution de la convention, lorsqu'il résultait en outre de ses propres constatations que Monsieur X... avait affecté à la couverture du compte ses bons de capitalisation (cf. sur ce point, productions n° 10 et 11), peu important à cet égard qu'il se soit borné à « recopier le courrier type proposé par Delahaye Finance à ses clients », la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ;
2°) ALORS en tout état de cause QU'au cours de l'exécution de la convention d'ouverture d'un compte sans mandat de gestion, le banquier n'est tenu que d'une obligation d'alerte quant à la survenance de positions anormales qu'il constate sur le compte de son client ; qu'à défaut de demande précise de ce dernier à cet égard, il ne saurait en revanche être tenu de l'aviser spécialement des risques afférents à l'investissement dans certaines valeurs mobilières déterminées ; qu'en retenant que la convention de gestion conseillée faisait obligation à la société ODDO d'attirer l'attention de son client « en cours d'exécution de la convention » sur « l'importance des risques liés aux valeur technologiques », lorsqu'il incombait au contraire au client de solliciter l'assistance du banquier sur ce point en cours d'exécution de la convention (cf. lettre du 17 mai 2001 de Monsieur X... faisant état de ses « contacts journaliers » avec les services de la banque, prod. n° 13), ce dont il résultait que l'aggravation du préjudice résultant du choix particulier de valeurs mobilières technologiques ne pouvait en toute hypothèse être imputée à la faute du banquier, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
3°) ALORS QUE l'établissement bancaire qui manque à son obligation d'aviser l'opérateur non averti des risques afférents au marché spéculatif ne doit réparer que les seules pertes qui sont la conséquence de ce manquement ; que ne découlent pas d'un tel manquement les pertes enregistrées par un opérateur qui, même dûment avisé de ce risque, aurait, en toute hypothèse, réalisé les opérations spéculatives litigieuses ; qu'en l'espèce, il était constant que Monsieur X... avait poursuivi les opérations litigieuses, bien qu'il eût subi des pertes « immédiatement après l'ouverture de son compte » (jugement entrepris, p. 4) ; que la Cour d'appel a expressément admis, pour réduire le droit à indemnisation de Monsieur X..., que les marchés exerçaient « une forte attraction » au moment où l'intéressé avait ouvert le compte ; qu'en retenant que la faute imputée à la société ODDO aurait « fait perdre à Monsieur X... la chance d'être intervenu sur le marché à règlement mensuel en étant parfaitement informé des risques qu'il encourait du fait du caractère hautement spéculatif de ces opérations », lorsqu'il ne résultait aucunement de ces constatations que Monsieur X... n'aurait pas réalisé ces opérations même s'il avait été informé du risque afférent aux opérations spéculatives dans un contexte globalement très incitatif auquel il s'était montré sensible, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;
4°) ALORS QUE le juge ne saurait condamner un établissement bancaire à réparer le préjudice résultant des pertes subies par son client après qu'il a acquis une expérience suffisante des risques afférents aux opérations spéculatives ; qu'en considérant que la perte de chance s'entendait de l'opportunité manquée d'éviter les pertes correspondant « à la différence entre les fonds apportés sur son compte et les fonds subsistant à l'issue des relations contractuelles », lorsqu'elle devait exclure du préjudice indemnisable les pertes subies par Monsieur X... postérieurement à la date à laquelle il avait acquis sur le marché une expérience suffisante des risques inhérents aux opérations spéculatives, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.
