LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt déféré (Versailles, 7 décembre 2006), qu'après la mise en redressement puis liquidation judiciaires, respectivement les 24 février et 23 mars 2004, de la société Phénomène dont le dirigeant de droit était M. X..., et après la mise en redressement judiciaire, le 25 novembre 2004 et l'adoption, le 29 mars 2005, du plan de cession de la société Real diffusion dont le dirigeant de droit était M. Y..., le procureur de la République a demandé le prononcé d'une sanction personnelle à l'encontre de ces dirigeants ;
Sur le premier moyen :
Attendu que MM. X... et Y... font grief à I'arrêt d'avoir prononcé à l'encontre de M. Y..., en sa qualité de dirigeant de droit de la société Real diffusion, une interdiction de gérer d'une durée de huit ans, alors, selon le moyen :
1°/ qu'il résulte des articles 4 et 14 du code de procédure civile et 164 du décret 85-1388 du 27 décembre 1985 qu'un dirigeant d'une société en redressement judiciaire ne peut être jugé qu'en la qualité pour laquelle il a été cité devant le tribunal ; qu'ainsi en l'espèce où M. Y... a été cité en qualité de dirigeant de fait de la société Phénomène aux fins de prononcé d'une mesure de faillite personnelle, la cour d'appel en considérant que le tribunal avait pu le juger pour des actes accomplis en qualité de gérant de droit d'une autre société dès lors que ces actes étant mentionnés dans la requête du parquet jointe à la citation et que rien n'empêchait son avocat de s'expliquer sur ces actes, a violé les textes précités ;
2°/ que lorsque l'appelant n'a conclu qu'à l'annulation du jugement en raison de l'irrégularité de la saisine du tribunal, la cour d'appel, si elle écarte cette nullité, ne peut statuer au fond qu'après que les parties ont été invitées à conclure au fond ; qu'ainsi en l'espèce où M. Y... a conclu à l'annulation du jugement à raison de l'absence de saisine du tribunal des actes accomplis en qualité de gérant de la société Real diffusion, la cour d'appel en rejetant ce moyen et en le sanctionnant pour des actes sur lesquels ils n'avaient pas conclu au fond même subsidiairement, sans l'inviter à conclure, a violé les articles 14, 16 et 562 du code de procédure civile ;
Mais attendu, d'une part, qu'après avoir constaté qu'à la citation délivrée à M. Y... étaient jointes l'ordonnance du président du tribunal demandant sa convocation ainsi que la requête du procureur de la République, exposant la situation des deux sociétés, le rôle de chacun des dirigeants au sein de chacune des sociétés, l'arrêt retient que ceux-ci avaient été informés des fautes susceptibles d'être retenues à leur encontre, tant en qualité de gérant de droit que de gérant de fait au sein des deux sociétés, de sorte que M. Y... avait été informé qu'il était recherché pour des faits accomplis en sa qualité de dirigeant de droit de la société Real diffusion, peu important qu'il ait été seulement fait mention dans l'acte d'huissier, de sa qualité de dirigeant de fait de la société Phénomène ; qu'ainsi la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, d'autre part, que M. Y... ayant conclu sur le fond à titre principal, la cour d'appel qui était saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, était tenue de statuer sur le fond, peu important que cet appelant ait limité ses observations aux seuls actes inhérents à la gestion de fait de la société Phénomène ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le second moyen :
Attendu que MM. X... et Y... reprochent à l'arrêt d'avoir prononcé à l'encontre de M. X... une interdiction de gérer pendant huit ans, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en fixant à mars 2002 la date de la cessation des paiements de la société Phénomène, la cour d'appel a méconnu l'autorité absolue de la chose jugée par un arrêt de la cour de Versailles du 15 mai 2003 qui avait dit n'y avoir lieu à prononcer le redressement judiciaire de la dite société faute pour elle d'être en état de cessation des paiements à cette date, et a violé les articles 1351 du code civil et L. 621-1 du code de commerce ;
2°/ qu'en vertu des articles L. 625-8 et L. 625--3 1° l'interdiction de gérer ne peut être prononcée qu'à l'encontre du dirigeant qui a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; qu'en considérant que l'inscription de privilèges entre juin 2002 et novembre 2004 caractérisait la poursuite d'une exploitation déficitaire, sans constater le caractère abusif de celle-ci et sans examiner les justifications données par M. X..., la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des textes précités ;
Mais attendu, d'une part, que le juge appelé à statuer sur une demande de sanction personnelle à l'encontre du dirigeant d'une personne morale, sur le fondement de l'article L. 625-5.5° du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, n'est pas lié par une décision antérieure, dont l'autorité de chose jugée est attachée au seul dispositif, ayant retenu, par une appréciation de la situation au jour où elle statuait, que la personne morale n'était pas en état de cessation des paiements ;
Attendu d'autre part, qu'après avoir relevé que le passif déclaré de la société Phénomène était de 249 130,97 euros dont 196 498,30 euros à titre privilégié et que la réalisation des actifs avait produit la somme de 33 091,59 euros, l'arrêt retient que certaines dettes remontaient à l'année 2002 ou au début de l'année 2003, notamment des dettes fiscales et des dettes envers les organismes sociaux ainsi que des dettes envers les fournisseurs, et que trente et un privilèges avaient été inscrits par les organismes sociaux et fiscaux entre le 28 juin 2002 et le 8 novembre 2004, dont une inscription de 38 300 euros par la recette principale de Poissy le 24 juin 2003 et des inscriptions de l'URSSAF dès le 9 juillet 2002 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations établissant le caractère abusif de la poursuite d'activité déficitaire, la cour d'appel qui a retenu que les raisons pour lesquelles M. X... avait tardé à faire la déclaration de cessation des paiements et notamment son désir de sauver l'entreprise étaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne MM. X... et Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de MM. X... et Y... et les condamne à payer à M. Z..., ès qualités, la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Bachellier et Potier de La Varde, avocat aux Conseils pour MM. X... et Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. Y..., en sa qualité de dirigeant de droit de la société Real Diffusion, une interdiction de gérer pendant 8 ans ;
AUX MOTIFS QUE les citations délivrées le 27 juillet 2005 l'ont été à M. X... en sa qualité de gérant de droit de la SARL Phénomène et à M. Y... en sa qualité de gérant de fait de la même société ; que cependant étaient jointes à la citation l'ordonnance du président du tribunal de commerce qui ordonnait la citation de MM. X... et Y... sans faire mention d'aucune qualité ainsi que la requête du Procureur de la république ; que ces deux documents exposaient la situation des deux sociétés, le rôle de chacun des appelants au sein de chacune des sociétés et les fautes susceptibles d'être retenues à leur encontre tant en leur qualité de gérant de droit et/ou de gérant de fait au sein des deux sociétés ; que dans ces conditions, les appelants ne peuvent valablement soutenir que le principe du contradictoire aurait violé faute pour eux de connaître les faits qui leur étaient reprochés eu égard à leur qualité d'autant que dans leurs conclusions respectives, ils ont fait état de l'ensemble des faits soulevés par le procureur de la république dans le cadre de la gestion des deux sociétés ;
que rien n'empêchait leur conseil de plaider devant les premiers juges sur l'ensemble des faits reprochés à leurs clients ; qu'en outre, MM. X... et Y... ont été tous les deux condamnés en leur qualité de gérants de droit, qualité qu'ils n'ont jamais contestée ;
ALORS QUE d'une part il résulte des articles 4 et 14 du nouveau code de procédure civile et 164 du décret 85-1388 du 27 décembre 1985 qu'un dirigeant d'une société en redressement judiciaire ne peut être jugé qu'en la qualité pour laquelle il a été cité devant le tribunal ; qu'ainsi en l'espèce où M. Y... a été cité en qualité de dirigeant de fait de la société Phénomène aux fins de prononcé d'une mesure de faillite personnelle, la cour d'appel en considérant que le tribunal avait pu le juger pour des actes accomplis en qualité de gérant de droit d'une autre société dès lors que ces actes étant mentionnés dans la requête du parquet jointe à la citation et que rien n'empêchait son avocat de s'expliquer sur ces actes, a violé les textes précités ;
ALORS QUE d'autre part lorsque l'appelant n'a conclu qu'à l'annulation du jugement en raison de l'irrégularité de la saisine du tribunal, la cour d'appel, si elle écarte cette nullité, ne peut statuer au fond qu'après que les parties ont été invitées à conclure au fond ; qu'ainsi en l'espèce où M. Y... a conclu à l'annulation du jugement à raison de l'absence de saisine du tribunal des actes accomplis en qualité de gérant de la société Real Diffusion, la cour d'appel en rejetant ce moyen et en le sanctionnant pour des actes sur lesquels ils n'avaient pas conclu au fond même subsidiairement, sans l'inviter à conclure, a violé les articles 14, 16 et 562 du nouveau code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. X... une interdiction de gérer pendant 8 ans ;
AUX MOTIFS QUE le passif déclaré de la SARL Phénomène est 249 130,97 euros dont 196 498,30 euros à titre privilégié ; que la réalisation des actifs a produit la somme de 33 091,59 euros ; que le jugement qui a ouvert la procédure collective a fixé provisoirement au 2 février 2004, la date de cessation des paiements de la SARL Phénomène ; que cependant dans le cadre de la présente procédure, la cour, tout comme les premiers juges, n'est pas tenue par cette date ; qu'il résulte de l'examen du passif de la société que certaines créances datent de 2002 ou début 2003 et notamment des créances fiscales (impôts sur les sociétés 2002, la TVA 2003, la taxe professionnelle 2003) et des créances des organismes sociaux (GARP à compter du 31 décembre 2002, URSSAF à compter du 2ème trimestre 2002, CIPCR à compter du 1er trimestre 2003) ainsi que des créances fournisseurs ; que de nombreux privilèges ont été inscrits dès le 26 mars 2002 (par l'URSSAF) ; que dans ces conditions, il est incontestable que la SARL Phénomène n'était plus à même de faire face à son passif exigible à l'aide de son actif disponible pour le moins dès cette date ; qu'il appartenait dès lors à son dirigeant de droit de procéder à la déclaration de l'état de cessation des paiements, ce qu'il n'a pas fait ; que les raisons pour lesquelles le dirigeant à tarder à faire cette déclaration et notamment le « désir de sauver son entreprise » sont inopérantes en l'espèce ; que 31 privilèges ont été inscrits par les organismes sociaux et fiscaux entre le 28 juin 2002 et le 8 novembre 2004, dont une inscription de 38 300 euros de la recette principale de Poissy le 24 juin 2003 et des inscriptions de l'URSSAF dès le 9 juillet 2002 ; que dès lors il est établi qu'en poursuivant l'exploitation de la société Phénomène dans ces conditions c'est-à-dire alors qu'elle se révélait déficitaire et ne pouvait que conduire à la cessation des paiements (article L 625-3 1° du code de commerce), M. X... a commis une faute de gestion susceptible de donner lieu à la condamnation prononcée ;
ALORS QUE d'une part en fixant à mars 2002 la date de la cessation des paiements de la société Phénomène, la cour d'appel a méconnu l'autorité absolue de la chose jugée par un arrêt de la cour de Versailles du 15 mai 2003 qui avait dit n'y avoir lieu à prononcer le redressement judiciaire de la dite société faute pour elle d'être en état de cessation des paiements à cette date, et a violé les articles 1351 du code civil et L 621-1 du code de commerce ;
ALORS QUE d'autre part en vertu des articles L 625-8 et L 625 -3 1°/ l'interdiction de gérer ne peut être prononcée qu'à l'encontre du dirigeant qui a poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; qu'en considérant que l'inscription de privilèges entre juin 2002 et novembre 2004 caractérisait la poursuite d'une exploitation déficitaire, sans constater le caractère abusif de celle-ci et sans examiner les justifications données par M. X..., la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des textes précités.
