LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 29 novembre 2006), que M. X... a été engagé le 17 novembre 1997, en qualité d'ingénieur des ventes, par la société Erowa Distribution France ; qu'après avoir reçu le 15 avril 2003 un avertissement motivé par son refus d'exécuter les tâches prévues par son contrat de travail, il a été convoqué le 23 avril 2003 pour l‘entretien préalable, puis a été licencié pour faute grave le 26 mai suivant ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Erowa Distribution France fait grief à l'arrêt d'avoir jugé que le licenciement pour faute grave était sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamnée au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une d'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, et d'une indemnité de licenciement ainsi qu'au remboursement aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées au salarié, alors, selon le moyen :
1°/ que la lettre de licenciement fait expressément référence, pour démontrer la persistance du comportement du salarié, au montant dérisoire de la facture de son téléphone portable professionnel pour le mois d'avril 2003, mois au cours duquel il a reçu un avertissement et à la fin duquel il a été convoqué à un entretien préalable de licenciement ; qu'en affirmant, pour décider que l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire à la date du licenciement, que la lettre de rupture du 26 mai 2003 ne fait pas mention de faits nouveaux postérieurs à l'avertissement du 15 avril 2003, la cour d'appel dénature les termes clairs et précis de la lettre de licenciement et viole l'article 1134 du code civil ;
2°/ que l'employeur a versé aux débats la facture du téléphone portable professionnel de M. X... pour le mois d'avril 2003, facture qui atteste, par son caractère dérisoire et par son détail, de la persistance du comportement du salarié faisant ressortir sa totale inertie et sa volonté de ne pas remplir ses obligations nonobstant mises en gardes et avertissements ; qu'en relevant que l'affirmation de l'employeur selon laquelle le comportement de l'intéressé a perduré après la première sanction n'est étayée par aucune pièce, la cour méconnaît les termes du litige car des pièces pertinentes faisaient parties des débats au sens des articles 6 et 7 du code de procédure civile et partant viole l'article 4 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel qui n'a pas dénaturé la lettre de licenciement, a retenu que l'employeur qui ne faisait état que d'éléments connus bien avant la date de l'avertissement, n'y mentionnait pas de faits nouveaux ni ne démontrait que le comportement du salarié avait perduré entre le 15 avril et le 23 avril 2003, date de mise en oeuvre de la procédure de licenciement ; qu'elle a pu décider, sans méconnaître les termes du litige, que l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire et qu'en l'absence de nouveau manquement, le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que la société fait également grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à M. X... un rappel d'indemnité de congés payés, alors, selon le moyen, que les commissions perçues par un salarié et qui représentent un pourcentage du chiffre d'affaire réalisé sur son secteur sont inclues dans l'assiette de l'indemnité de congés payés à condition d'être la contrepartie directe de l'activité personnelle et d'être affectées par la prise de congés ; que la cour d'appel se borne, pour faire droit à la demande de rappel d'indemnité de congés, à relever que rien ne permet d'affirmer que les commissions versées au salarié n'étaient pas en rapport direct avec son activité personnelle ; qu'en statuant ainsi, sans constater en fait et de façon certaine que les commissions versées étaient effectivement la contrepartie directe de son travail personnel et sans s'expliquer sur la circonstance que le salarié percevait des commissions lors de ses congés, la cour prive son arrêt de base légale au regard de l'article L. 223-11 du code du travail, violé ;
Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 223-11 devenu L. 3141-22 du code du travail, que doivent être pris en compte pour le calcul de l'indemnité de congés payés tous les éléments ayant le caractère de rémunération à l'exception des indemnités constituant un remboursement de frais réellement exposés ;
Et attendu que la cour d'appel a constaté, d'une part, que ni le contrat de travail ni les lettres de mission du salarié ne faisaient référence à l'intervention d'autres commerciaux sur ses secteurs d'activité, d'autre part, qu'aucune pièce ne permettait d'affirmer que les commissions versées au salarié, même si elles ont été perçues pendant les mois ou il prenait ses congés payés, n'étaient pas en rapport direct avec son activité personnelle ; qu'elle a décidé à bon droit que ces commissions devaient être prises en compte dans la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité de congés payés ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Erowa Distribution France aux dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille huit.
