LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, après avertissement délivré aux parties :
Attendu, selon l'arrêt déféré (Pau, 26 avril 2007) qu'un jugement du 11 mars 2002 a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Ruwel Bayonne (la société), dirigée par M. X..., et a désigné MM. Y... et Z... en qualité de représentants des créanciers ; que la procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 8 avril 2002 et les représentants des créanciers, nommés liquidateurs (les liquidateurs) ; que par acte du 27 décembre 2004, les liquidateurs ont assigné la société Ruwel AG et M. X... aux fins de les voir condamner à supporter l'insuffisance de l'actif social ; que par jugement du 12 décembre 2005, le tribunal a condamné la société Ruwel AG, en tant que dirigeante de fait, à supporter une partie de l'insuffisance d'actif de la société et a rejeté la demande des liquidateurs dirigée contre M. X... ;
Attendu que les liquidateurs font grief à l'arrêt d'avoir prononcé la nullité du jugement, alors, selon le moyen :
1° / que l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 qui prévoit, en son alinéa 2, la convocation obligatoire d'un dirigeant en chambre du conseil en vue de son audition personnelle, ne trouverait à s'appliquer qu'en cas d'usage de faculté ouverte au tribunal par l'article L. 624-7 du code de commerce de désigner un juge-commissaire chargé d'enquêter sur la situation patrimoniale des dirigeants de l'entreprise débitrice ; qu'en décidant le contraire, tout en constatant que le juge n'avait pas fait usage de la faculté qui lui était ouverte par l'article L. 624-7 du code de commerce, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;
2° / que la nullité d'un acte de procédure ne pourrait être prononcée qu'à la charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité commise ; qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu de rechercher si l'absence d'audition personnelle en chambre du conseil du dirigeant mis en cause, qui avait été représenté lors de cette audition, avait causé un grief au dirigeant, la cour d'appel a violé l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ;
Mais attendu, d'une part, que l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 qui prévoit l'établissement d'un rapport par le juge-commissaire ou le membre désigné par la juridiction ne trouve à s'appliquer qu'en cas d'usage de cette faculté ; qu'il s'ensuit que le grief de la première branche est inopérant ;
Attendu, d'autre part, que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, en vue de son audition personnelle par le tribunal est un préalable obligatoire aux débats ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ;
Et attendu qu'ayant relevé qu'il résultait des éléments de la procédure et des énonciations du jugement que les dirigeants n'avaient pas fait l'objet d'une convocation à comparaître en vue de leur audition personnelle en chambre du conseil, la cour d'appel n'a pas encouru le grief de la seconde branche ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branche ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne MM. Y... et Z..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit octobre deux mille huit.
