LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 17 janvier 2006), que M. X... a été engagé le 1er avril 2000 par la société la Technique française du nettoyage (TFN) en qualité d'agent de propreté, aux termes d'un contrat à temps partiel de 38,91 heures par mois ou 8,98 heures par semaine réparties sur cinq jours, du lundi au vendredi, de 6h à 7h 48 ; qu'ayant cessé de travailler le 3 juillet 2001 à la suite d'une réprimande de sa supérieure hiérarchique, le salarié qui n'a pas repris son poste malgré les injonctions de son employeur, a saisi la juridiction prud'homale le 17 octobre 2001 pour faire requalifier son contrat de travail en un contrat à temps plein et demander la requalification de la rupture en un licenciement ; que convoqué le 29 novembre 2001 à un entretien préalable, il a été licencié pour faute grave, par lettre recommandée du 14 décembre 2001 lui reprochant son abandon de poste ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit n'y avoir lieu à requalification de son contrat de travail en un contrat à temps plein, alors, selon le moyen :
1°/ que la répartition du travail à temps partiel constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié et une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier l'horaire convenu qu'à la double condition, d'une part, de la détermination par le contrat de la variation possible, d'autre part, de l'énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir ; qu'en jugeant que la clause du contrat de travail était conforme aux dispositions légales alors qu'elle se bornait à indiquer que l'employeur se réservait le droit de modifier la répartition des horaires sous la seule réserve d'un délai de prévenance de sept jours, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-3 du code du travail ;
2°/ que le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein chaque fois que le salarié, placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devra travailler, est contraint de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la clause contractuelle conférant à l'employeur le pouvoir de modifier discrétionnairement les horaires de travail ne conduisait pas à placer le salarié dans l'ignorance de ses horaires et ce faisant, le contraindre à se tenir en permanence à la disposition de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4-3 du code du travail ;
Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant justement critiqué par la première branche du moyen, la cour d'appel qui, après avoir relevé que le contrat de travail du salarié indiquait de manière précise un horaire de travail constant, du lundi au vendredi, de 6 h à 7 h 48, a constaté qu'aucune pièce du dossier ne permettait de penser que l'intéressé dont les bulletins de paie mentionnaient 38,91 heures, à l'exclusion de trois heures complémentaires accomplies au mois de juin 2000, avait été, dans les faits, amené à effectuer un horaire différent ; qu'elle a ainsi fait ressortir que le salarié dont l'horaire de travail ne variait pas en dehors des prévisions de son contrat de travail, n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ni qu'il devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mai deux mille huit.
