| France, Cour de cassation, Chambre criminelle, 28 novembre 2007, 06-82077

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par :
-LA SOCIÉTÉ TOTALGAZ,-LA SOCIÉTÉ COMPAGNIE DES GAZ DE PÉTROLE PRIMAGAZ,-LA SOCIÉTÉ PRIMAGAZ LAVERA,-LA SOCIÉTÉ DESENFANS ENERGIE,-LA SOCIÉTÉ BUTAGAZ,-LE COMITÉ FRANÇAIS DU BUTANE ET DU PROPANE,
contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de LILLE, en date du 18 mai 2005, qui a autorisé l'administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents, en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles et contre l'ordonnance modificative, en date du 8 juin 2005 ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits en demande, en défense et en réplique ;
I-Sur la recevabilité du pourvoi de la société Primagaz Lavera, contestée en défense :
Attendu que l'ordonnance n'ayant pas autorisé de visite dans les locaux de la société Primagaz Lavera et ne visant pas cette dernière parmi les auteurs présumés des agissements dont la preuve est recherchée, son pourvoi est irrecevable, faute d'intérêt à agir ;
II-Sur les pourvois de la société Butagaz et du Comité français du butane et du propane :
Attendu qu'aucun moyen n'est produit ;
III-Sur les autres pourvois :
Sur le moyen unique de cassation, proposé pour la société Totalgaz par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce,591,593 du code de procédure pénale,1382 du code civil, manque de base légale, défaut de motifs ;
" en ce que l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Lille en date du 18 mai 2005, complétée par celle du 8 juin 2005 rendue par la même juridiction, a autorisé Daniel X..., directeur régional et chef de la brigade interrégionale d'enquête de concurrence Nord Pas-de-Calais à procéder ou à faire procéder en divers lieux précisément identifiés et spécialement dans les locaux de la société Totalgaz SNC sise à Puteaux (92) aux visites et aux saisies de tous documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les points 1 et 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce et l'article 81-1 du Traité de Rome relevées dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée et a notamment donné commission rogatoire au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre pour qu'il exerce le contrôle sur les opérations de visites et de saisies réalisées dans son ressort les officiers de police judiciaire territorialement compétents ;
" aux motifs que, vu la demande d'enquête du ministre de l'économie des finances et de l'industrie en date du 11 janvier 2005 relative aux pratiques relevées dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique, signée par Guillaume Y..., directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en application de l'arrêté du 10 décembre 2004 portant délégation de signature et la requête du 12 mai 2005 et les pièces qui y sont jointes de Daniel X..., directeur régional chef de la brigade interrégionale d'enquêtes de concurrence (BIEC) Nord Pas-de-Calais Picardie celui-ci nous demande, en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, l'autorisation de pratiquer des opérations de visite et de saisie dans les locaux des entreprises et organismes professionnels suivants : Butagaz-47 / 53, rue Raspail 92300 Levallois-Perret Antargaz-Immeuble Les Renardières 3. Place de Saverne 92400 Courbevoie Totalgaz SNC-Immeuble wilson,48, avenue du Général de Gaulle 92800 Puteaux, Primagaz-4, rue Hérault de Séchelles 75017 Paris, Vitogaz-2, place des Vosges 92400 Courbevoie, SARL Desenfans Energie-140, route de Solesmes (siège) 1461, avenue du Cateau (bureaux) 59400 Cambrai, mandataire Butagaz Nord GPL-rue Louis Joseph Gay Lussac 62220 Carvin mandataire et filiale Antargaz Norgaz SARL – rue Jules Vernes 59273 Fretin mandataire Primagaz pour le Nord, Actigaz Millamon-rue Jean Moulin 62000 Dainville, mandataire Primagaz pour le Pas-de-Calais, Comite Français du Butane et du Propane Tour Arago-Défense-5, rue Bellini 92800 Puteaux, Syndicat des Négociants Détaillants en cumbustibles du Nord Pas-de-Calais-SNDC-52, rue Carnot 62500 Saint Omer ;
" que cette requête nous est présentée à l'occasion de l'enquête précitée demandée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie aux fins d'établir si lesdites entreprises et lesdits organismes professionnels se livrent à des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 10 et 20 du code de commerce et 81-1 du Traité de Rome (…) ; qu'à cette requête sont annexés les documents suivants : la copie de la demande d'enquête du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie susvisée, les copies des procès-verbaux, de déclaration et ou de communication de documents accompagnés de leurs pièces jointes (Dominique Z... de Oliver SAS du 30 / 05 / 2003, Christian A... Energie Sarl du 4 / 09 / 2003, Bruno C... de Petrovex SNC (groupe Auchan) du 4 / 11 / 2003, Bruno C... et Jean-François I... de Petrovex SNC du 13 / 02 / 2004, Gérard E... de Oliver SAS du 8 / 04 / 2004, Bruno C... et Jean-François I... de Petrovex SNC du 9 / 04 / 2004, Joëlle F... de Auchan Longuenesse du 12 / 08 / 2004, Francis G... de Auchan Noyelles Godault du 16 / 08 / 2004, Bruno C... de Petrovex SNC du 25 / 08 / 2004, Gérard E... de Oliver SAS du 16 / 09 / 2004, Gérard E... de Oliver SAS du 7 / 10 / 20004, Laurence H... des transports Quennelle SAS du 22 / 10 / 2004), la copie d'un courrier du 13 septembre 2004 de Bruno C... faisant office de bordereau de transmission des documents demandés et ses pièces jointes relatives au secteur des bouteilles de gaz, des fiches d'identité provenant du serveur société. com concernant les entreprises Butagaz, Antargaz, Totalgaz, Primagaz, Vitogaz, Desenfans Energie, Nord GPL, Norgaz, Actigaz Millamon, la fiche Internet concernant le Comité Français du Butane et Propane, la copie de documents concernant le SNDC communiqués par la Préfecture du Pas-de-Calais, la copie d'une plainte du SNDC en date du 14 mars 2003 déposée auprès de la DGCCRF de Lille, la copie de l'ordonnance de référé du TGI de Lille en date du 25 / 11 / 2003, la copie de l'arrêt de la cour d'appel de Douai en date du 7 / 06 / 2004 et la copie des conclusions Auchan du 5 / 04 / 2004 ; que les documents et déclarations communiqués à nous par l'administration à l'appui de sa requête ont été recueillis par la DGCCRF en application des articles L. 450-3 et L. 450-7 du code de commerce ; que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, mais également de l'exercice par l'administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière ; que dans sa requête, l'administration fait tout d'abord état d'informations selon lesquelles la fourniture des gaz de pétrole liquéfiés (GPL) conditionnés en bouteille à usage domestique est assurée en France par 6 sociétés, dont 4 d'entre elles représentent 98,54 % du marché Butagaz (groupe Shell) 38,63 %, Antargaz (groupe américain UGI) 21,26 %, Totalgaz (groupe Total) 20,29 %, Primagaz (groupe hollandais SHV GAS) 18. 36 %, Vitogaz (groupe Rubis indépendant) 1. 45 % et Repsol (groupe espagnol) infime ; que la distribution se fait au premier stade par le canal de sociétés filiales et / ou de sociétés indépendantes mandataires ; qu'ainsi Desenfans Energie à Cambrai, est le mandataire de Butagaz, Nord GPL à Carvin, est une filiale et est le mandataire de Antargaz, Norgaz à Fretin, est le mandataire de Primagaz pour le département du Nord Actigaz Millamon à Dainville, est le mandataire de Primagaz pour le département du Pas-de-Calais ; que l'administration allègue que ces sociétés auraient convenu de faire obstacle à l'entrée d'un nouvel intervenant sur le marché de la distribution du gaz en bouteille et de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse et ce en violation des dispositions des articles L. 420-1 10 et 20 du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ; que la consultation des documents annexés à la requête permet de retenir des présomptions d'entrave à l'accès au marché et d'entente de prix qu'il convient de qualifier ; que s'agissant du point 1 de l'article L. 420-1 du code précité, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, que le groupe Auchan a lancé, en septembre 2003, sur le marché de détail des GPL, une bouteille de butane de 13 Kg à marque propre dénommée Ecogaz ; qu'à la suite de ce lancement, et dès le 14 novembre 2003, les sociétés Butagaz Antargaz, Totalgaz et Primagaz ont assigné Auchan en référé devant le TGI de Lille par le biais d'un organisme professionnel auquel appartiennent les sociétés citées et dénommé Comité Français du Butane et du Propane-CFBP ; que l'action qui a été introduite portait sur l'absence de limiteur de débit des bouteilles Ecogaz, obligatoire selon les demandeurs ; que le caractère obligatoire de ce limiteur n'a pas été retenu, tant par le juge des référés que par la cour d'appel de Douai (annexes à la requête n° 17 et 18) ; qu'ainsi le CFBP a été débouté de son action ; que dans son arrêt du 7 juin 2004, la cour d'appel a, en particulier, relevé le caractère contradictoire de l'action du CFBP en soulignant notamment que " alors que la norme Afnor NF EN 13153 n'impose pas de limiteur de débit, le Comité Français du Butane et du propane, questionné sur ce projet de normes, ne s'y est pas opposé, se contentant de répondre : les projets de nomes s'inspirent largement des normes EN validées en Europe et reprises par l'ADR le Comité Français du Butane et du Propane n'a pas de commentaire technique à effectuer " ; que la démonstration de la contradiction a été renforcée par la cour d'appel lorsque celle-ci a constaté l'absence de contestation de la part du CFBP quant au fait que " dans plusieurs pays européens des bouteilles de GPL non équipées de limiteur de débit sont commercialisées... ", au demeurant par les sociétés mères de membres du CFBP (groupe Shell par exemple auquel appartient la société Butagaz) ; qu'ainsi l'action des membres du CFBP apparaît plus constituer une action collective d'entrave à l'entrée sur le marché des GPL, exercée par ces derniers à l'encontre du groupe Auchan, qu'une action légitime de défense des intérêts de la profession et des consommateurs ; que ces faits d'entrave sont contraires aux dispositions des articles L. 420-1 1 du code de commerce et 81-1 du Traité instituant la Communauté européenne ; que les sociétés Totalgaz et Primagaz ont décidé de ne plus rembourser forfaitairement les bouteilles vides démunies de bulletin de consignation et que les sociétés Butagaz, Totalgaz, Primagaz, Antargaz et Vitogaz ont décidé, dès le lancement de la marque Ecogaz, de cesser leur pratique habituelle de reprise des bouteilles vides en l'absence de bulletin de consignation alors qu'auparavant ces bouteilles étaient reprises par chacune d'elles ; qu'il ressort des documents et des déclarations annexés à la requête que ces décisions ont été mises en oeuvre par les fournisseurs mais également par les mandataires Nord GPL et Actigaz MIllamon ; que ces actions simultanées, consistant à ne plus reprendre les bouteilles vides démunies de bulletin de consignation, avaient à l'évidence pour objet de freiner le développement de la nouvelle marque Ecogaz, et en tout état de cause, ont eu pour effet de gêner l'exploitation des points de vente Auchan ; que, par ailleurs, le procès-verbal en date du 13 février 2004 (annexe à la requête n° 4) établi par des inspecteurs de la BIEC Nord Pas-de-Calais Picardie, recueillant les déclarations de Bruno C... et Jean-François I... de la société Petrovex SNC (groupe Auchan) mentionne que notre volonté d'être présent sur le marché français nous oblige à trouver des centres de remplissage particulièrement pour le Sud. Nous avons contacté tous les centres de remplissage français. Sur les 35 centres, nous avons reçu deux réponses négatives correspondant à 16 centres. Cette attitude nous amène à prendre des contacts à l'étranger (Italie ou Espagne " ; que Bruno C... indique également dans le procès-verbal du 25 août 2004 (annexe à la requête n° 9) que " Nous avons remplacé le projet initial par un second projet de bouteille déjà existante sur le marché européen. Un second appel d'offres a été lancé en juillet 2002 tant auprès des deux précédents fabricants (Worthington Cylnders en République Tchèque et Amtrol Alfa au Portugal), qu'auprès du fabricant turc Aygaz.... Nous avons pris acte du désistement de dernière minute de Worthington Cylinders. De mémoire, il me semble qu'Amtrol Alfa s'est également désisté de manière brutale " ; que des pressions semblent avoir été exercées sur ces entreprises pour qu'elles ne contractent pas avec la société Petrovex ; qu'ainsi, ces actions concertées présumées apparaissent contraires aux dispositions de l'article L. 420-1 10 du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ; que de tels comportements ne peuvent que limiter l ‘ accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; que s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, que le président-directeur général de la société Oliver à Lille, distributeur en gros de gaz industriels, relate, dans trois procès-verbaux de déclaration dressés par des agents de la DGCCRF du Nord (annexes à la requête n° 5, Il et 12), les pressions exercées sur lui par son fournisseur Butagaz et le mandataire Desenfans Energie pour qu'il relève ses prix de vente des charges 13 Kg de gaz butane et propane ; que dans ces procès-verbaux, le responsable de la société Oliver explique avoir également été intimé par le mandataire de Primagaz, la société Norgaz, de relever ses prix de vente des charges 13 Kg Primagaz, indiquant que cette demande était liée à l'action menée par Butagaz ; que le PDG explique encore que les pressions ont été exercées à la suite d'une réunion entre plusieurs sociétés, fournisseurs de gaz, et les responsables du Syndicat des négociants détaillants en combustibles du Nord Pas-de-Calais SNDC-basé à Saint-Omer (62) ; que cette action du SNDC auprès des fournisseurs est d'autant plus crédible que ledit syndicat a déposé le 14 mars 2003 une plainte écrite auprès de la DGCCRF de Lille pour s'étonner de la pratique par la société Oliver de prix inférieurs à ceux pratiqués par les grandes surfaces et négociants traditionnels (annexe à la requête n° 16) ; qu'en définitive, en raison des pressions subies, le professionnel a été contraint de relever ses prix de vente des charges 13 kg butane et propane au niveau de ceux habituellement pratiqués par les différents distributeurs ; que de tels comportements sont prohibés par l'article L. 420-1 2 du code de commerce dans la mesure où ils paraissent résulter d'une concertation entre fournisseurs, d'une part, et entre fournisseurs et mandataires, d'autre part, voire d'une action du SNDC auprès desdits fournisseurs ; que les pressions de Butagaz sur le responsable de la société Oliver ont été accompagnées d'un remplacement du contrat de distribution en gros Butagaz par un contrat de revendeur au détail, alors même que la société Oliver n'a pas changé son système de vente situé au principal au stade de gros ; que cette modification du contrat Butagaz, réalisée avec l'aide du mandataire en place, la société Desenfans Energie, a eu pour conséquence un changement du mode de facturation à l'égard de la société Oliver et pour effet de priver ce distributeur de sa liberté commerciale de pratiquer des prix inférieurs à ceux appliqués par les concurrents ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 1 de l'article L. 420-1 du code de commerce ; que pour la distribution de bouteilles de gaz à usage domestique, les agissements des entreprises et organismes professionnels paraissent coordonnés ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1 10 et 2° du code de commerce et 81-1 du Traité de Rome ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; que par ailleurs l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du code de commerce ne parait pas suffisante pour permettre à l'administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises et ou de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve des pratiques prohibées sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu que les intérêts des entreprises et organismes concernés sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle ; que les documents utiles à l'apport de la preuve des pratiques présumées se trouvent vraisemblablement dans les locaux · des sociétés Butagaz, Antargaz, Totalgaz, Primagaz, Vitogaz, Desenfans Energie, Nord GPL, Norgaz, Actigaz Millamon et des organismes professionnels SNDC et Comité Français du Butane et Propane ; qu'en outre existent des informations concordantes sur leur comportement ; que, dès lors, que ces locaux sont situés en des lieux différents, il est nécessaire de permettre aux enquêteurs d'intervenir simultanément dans ceux-ci afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels ; que la pluralité des locaux à visiter nécessite la désignation de plusieurs enquêteurs habilités par l'arrêté du 22 janvier 1993 complété par celui du 11 mars 1993 modifié ; que la collaboration des effectifs de la DNECCRF, de la BIEC Ile-de-France à Paris et des directions départementales du Pas-de-Calais et des Hauts-de-Seine est nécessaire ; que les directeurs régionaux qui ont respectivement autorité sur la DNECCRF et la BIEC Ile-de-France à Paris occupent l'emploi de directeur régional tel que prévu par l'article 1 et du décret n° 2002-593 du 24 avril 2002 ; qu'ils sont en conséquence, fonctionnaires de catégorie A et habilités à procéder aux opérations prévues à l'article L. 450-4 susvisé, en application de l'arrêté du 22 janvier 1993 ; que les directeurs départementaux du Pas-de-Calais et des Hauts-de-Seine sont titulaires de l'un des grades prévus à l'article 2 du décret 95-873 du 2 août 1995 modifié ; qu'ils sont en conséquence fonctionnaires de catégorie A et habilités à procéder aux opérations prévues à l'article L. 450-4 précité, en application de l'arrêté du 22 janvier 1993 ; que certaines de ces opérations doivent avoir lieu en dehors du ressort territorial de ce tribunal ; qu'il convient de délivrer une commission rogatoire aux juges des libertés et de la détention aux tribunaux de grande instance de Nanterre, Paris. Cambrai, Béthune, Arras et Saint-Omer, dans les ressorts desquels lesdites opérations auront lieu afin qu'ils puissent désigner les officiers de police judiciaire et exercer le contrôle prévu par l'article L. 450-4 du code de commerce ; que la requête de Daniel X..., directeur régional, chef de la brigade interrégionale d'enquête de concurrence Nord Pas-de-Calais Picardie, nous apparaît fondée ;
" et aux motifs enfin que, vu l'ordonnance du 18 mai 2005 susvisée et la requête complémentaire du 7 juin 2005 et les pièces qui y sont jointes de Daniel X... ; que par cette requête, Daniel X... nous signale par différentes pièces écrites l'existence d'une adresse complémentaire concernant le Comité Français du Butane et du Propane, à savoir 8 terrasse Bellini à Puteaux (92) ;
" 1°) alors qu'une action en justice introduite devant une juridiction civile est par nature licite et ne peut, sauf circonstances particulières qu'il appartient au juge de spécifier, dégénérer en abus de droit ; que si la juridiction civile a débouté, en l'occurence, le comité français du butane et du propane de son action en référé tendant à obtenir, sous astreinte, l'interdiction de la commercialisation par la société Auchan de bouteilles de gaz de marque Ecogaz, dépourvues de limiteur de débit au mépris de la réglementation française impérative applicable en la matière, elle a également rejeté la demande de la société Auchan de condamnation du CFBP pour procédure abusive, après avoir expressément relevé qu'il n'était pas démontré " qu'en diligentant cette procédure le comité français du butane et du propane avait commis une faute particulière et suffisamment caractérisée " ; qu'ainsi le juge des libertés et de la détention ne pouvait, sans se contredire, se fonder sur la motivation de l'arrêt rendu le 7 juin 2004 par la cour de Douai, pour retenir que l'action civile engagée par la CFBP apparaissait illicite ;
" 2°) alors qu'après avoir rappelé que la norme AFNOR est dépourvue de tout caractère contraignant et que ce type de règles, qu'elles soient françaises ou communautaires, n'envisagent l'adjonction d'un limiteur de débit sur les bouteilles de gaz qu'à titre facultatif, la cour de Douai a expressément relevé, pour débouter le CFBP de sa demande, que si les dispositions françaises du décret du 26 mars 1981 imposent effectivement d'équiper les bouteilles GPL d'un limiteur de débit, cette obligation, inconnue en droit communautaire, constitue une mesure d'effet équivalent à des mesures restrictives à l'importation prohibée par le traité de l'Union Européenne dans la mesure où elle ne répond pas à un impératif de sécurité, ce qui impose au juge national de faire prévaloir les dispositions communautaires plus souples sur celles du droit français ; qu'en affirmant que, pour débouter le CFBP de sa demande, la cour de Douai avait, en particulier, relevé le caractère contradictoire de son action en retenant que celui-ci n'avait pas commenté la norme AFNOR ou encore qu'il n'avait pas contesté que des bouteilles de GPL non équipées de limitateur de débit sont notamment commercialisés en Allemagne, en Belgique ou au Luxembourg, le juge des libertés et de la détention a dénaturé l'arrêt rendu par la cour de Douai le 7 juin 2004, entachant ainsi son ordonnance rectifiée d'une contradiction de motifs ;
" 3°) alors que le juge des libertés et de la détention qui autorise une visite et une saisie de documents doit motiver sa décision par une analyse des éléments d'information qui lui sont fournis par l'administration requérante et auxquels il se réfère ; qu'en se bornant à affirmer que " les sociétés Totalgaz et Primagaz ont décidé de ne plus rembourser forfaitairement les bouteilles vides démunies de bulletin de consignation et que les sociétés Butagaz, Totalgaz, Primagaz, Antargaz et Vitogaz ont décidé, dès le lancement de la marque Ecogaz, de cesser leur pratique habituelle de reprise des bouteilles vides en l'absence de bulletin de consignation alors qu'auparavant ces bouteilles étaient reprises par chacune d'elles " ou encore " qu'il ressort des documents et des déclarations annexés à la requête que ces décisions ont été mises en oeuvre par les fournisseurs mais également par les mandataires Nord GPL et Actigaz Millamon " sans analyser, fût-ce sommairement, ni même préciser les pièces sur lesquelles il s'est fondé, le juge des libertés et de la détention n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et n'a pas satisfait aux exigences de l'article L. 450-4 du code de commerce ;
" 4°) alors que l'ordonnance rectifiée attaquée a retenu que " des pressions semblent avoir été exercées " sur des fabricants de bouteilles de gaz étrangers pour qu'elles ne contractent pas avec la société Petrovex, filiale de la société Auchan, après avoir relevé qu'il résultait des déclarations de M.C..., de la société Petrovex, que celle-ci s'était rapprochée de fabricants étrangers de bouteilles de gaz, mais qu'elle avait enregistré le désistement de dernière minute d'un fabricant tchèque et que " de mémoire, il (lui) semble que la société (portugaise) Amtrol Alfa s'est également désistée de manière brutale " ; qu'en concluant à l'existence d'actions concertées présumées, par des motifs doublement hypothétiques, le juge des libertés et de la détention a entaché sa décision d'un défaut de motifs ;
" 5°) alors que le juge qui autorise la visite et la saisie de documents dans les locaux d'une entreprise doit établir qu'elle est suspectée d'avoir participé à une pratique anticoncurrentielle déterminée ; qu'en se bornant à retenir, pour conclure à l'existence d'actions concertées présumées, que des pressions semblent avoir été exercées sur des fabricants de bouteilles de gaz étrangers pour qu'elles ne contractent pas avec la société Petrovex, sans relever le moindre indice laissant présumer que les sociétés visées par la requête, et spécialement la société Total, soient à l'origine desdites pressions, le juge des libertés et de la détention n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 450-4 du code de commerce ;
" 6°) alors que le juge ne peut autoriser la visite et la saisie de documents dans les locaux d'une entreprise sans établir qu'elle est suspectée d'avoir participé à une pratique anticoncurrentielle déterminée ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance du 18 mai 2005 que le responsable de la société Oliver aurait subi des pressions de son fournisseur Butagaz, du mandataire de celui-ci ou encore du mandataire de Primagaz et du Syndicat des négociants détaillants en combustibles du Nord Pas-de-calais, dont la société Totalgaz n'est pas membre, pour qu'il relève ses prix de revente ; qu'en considérant qu'il existait contre toutes les entreprises et organisations professionnelles visées à la requête des présomptions tendant à laisser penser qu'elles auraient aussi participé à une action concertée consistant à faire obstacle à la liberté de fixation des prix des revendeurs, sans relever le moindre indice pouvant laisser penser que la société Totalgaz avait pris part à cette seconde action concertée, le juge des libertés et de la détention n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 450-4 du code de commerce " ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société Desenfans énergie par la société civile professionnelle Célice, Blancpain et Soltner, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme,420-1 et 450-4 du code de commerce,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Daniel X..., directeur régional, chef de la brigade interrégionale d'enquêtes de concurrence Nord Pas-de-Calais Picardie à procéder ou à faire procéder aux visites et aux saisies de tous documents nécessaires à la recherche de la preuve d'agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les points 1 et 2 de la l'article 420-1 du code de commerce, et 81-1 du Traité de Rome relevés dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée dans les locaux de la société SARL Desenfans Energie, situé à Cambrai ;
" aux motifs que, " l'administration allègue que ces sociétés auraient convenu de faire obstacle à l'entrée d'un nouvel intervenant sur le marché de la distribution du gaz en bouteille et de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse et ce en violation des dispositions des articles L. 420-1 1° et 2° du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ; que la consultation des documents annexés à la requête permet de retenir des présomptions d'entrave à l'accès au marché et d'entente de prix qu'il convient de qualifier ; que s'agissant du point 1 de l'article L. 420-1 du code précité, à savoir la pratique prohibée qui consiste à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, que le groupe Auchan a lancé, en septembre 2003, sur le marché de détail des GPL, une bouteille de butane de 13 kg à marque propre dénommée Ecogaz ; qu'à la suite de ce lancement, et dès le 14 novembre 2003, les sociétés Butagaz, Antargaz, Totalgaz et Primagaz ont assigné Auchan en référé devant le TGI de Lille par le biais d'un organisme professionnel auquel appartiennent les sociétés citées et dénommé Comité Français du Butane et du Propane – CFBP-; que l'action qui a été introduire portait sur l'absence de limiteur de débit des bouteilles Ecogaz, obligatoire selon les demandeurs ; que le caractère obligatoire de ce limiteur n'a pas été retenu, tant par le juge des référés que par la cour d'appel de Douai (annexes à la requête n° 17 et 18) ; qu'ainsi, le CFBP a été débouté de son action : que, dans son arrêt du 7 juin 2004, la cour d'appel a en particulier relevé le caractère contradictoire de l'action du CFBP en soulignant notamment que " alors que, la norme AFNOR NF EN 13153 n'impose pas de limiteur de débit, le Comité Français du Butane et du Propane, questionné sur ce projet de normes, ne s'y est pas opposé, se contentant de répondre : " les projets de normes s'inspirant largement des normes EN validées en Europe et reprises par l'ADR, le Comité Français du Butane et du Propane n'a pas de commentaire technique à effectuer … " ; que la démonstration de la contradiction a été renforcée par la cour d'appel lorsque celle-ci a constaté l'absence de contestation de la part du CFBP quant au fait que " dans plusieurs pays européens des bouteilles de GPL non équipées de limiteur de débit sont commercialisées … ", au demeurant par les sociétés-mères de membres du CFBP (groupe Shell par exemple auquel appartient la société Butagaz) ; qu'ainsi, l'action des membres du CFBP apparaît plus constituer une action collective d'entrave à l'entrée sur le marché des GPL, exercée par ces derniers à l'encontre du groupe Auchan, qu'une action légitime de défense des intérêts de la profession et des consommateurs ; que ces faits d'entrave sont contraires aux dispositions des articles L. 420-1 1° du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne " ;
" 1°) alors, d'une part, que le juge qui autorise l'administration de la concurrence à procéder à des opérations de visite et de saisie de documents est tenu de caractériser des présomptions d'agissements anticoncurrentiels visés par la loi ; que l'exercice d'une voie de droit, telle que la saisine du juge aux fins de voir statuer sur une prétention ne saurait, en l'absence de tous autres éléments, caractériser une présomption d'agissements anticoncurrentiels ; qu'en l'espèce, en autorisant l'administration à opérer des visites et saisies dans les locaux des entreprises visées par la requête, au seul motif que le Comité Français de Butane et de Propane avait introduit au civil une action contre la société Auchan en contestant la conformité aux normes de ses bouteilles, le juge des libertés et de la détention a méconnu son office, violant les articles visés au moyen ;
" 2°) alors, d'autre part, que l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 7 juin 2004 devant laquelle le CFBP invoquait, à l'appui de ses prétentions, l'arrêté du 26 octobre 1981 selon lequel toute bouteille doit être munie d'un dispositif limiteur de débit, a considéré que " l'obligation d'équiper les bouteilles GPL imposée par la réglementation française se révèle plus comme une restriction déguisée dans le commerce entre les Etats membres que comme une mesure à but sécuritaire " et que " de ce chef, l'arrêté du 26 octobre 1981 apparaît en conflit avec la réglementation communautaire qui, dans ce cas, doit prévaloir " ; qu'en déduisant une présomption d'entrave de l'action introduite par le CFBP, au motif qu'il avait été débouté par l'arrêt précité, cependant que ce même arrêt reconnaissait la non-conformité aux normes françaises des bouteilles de la société Auchan, le juge des libertés et de la détention a méconnu le sens et la portée de cette décision, violant les articles visés au moyen ;
" 3°) alors, enfin, que l'ordonnance de référé du tribunal de commerce et l'arrêt confirmatif de la cour d'appel de Douai ont expressément refusé tout caractère abusif au recours introduit par le CFBP, de sorte qu'en croyant pouvoir découvrir dans la seule existence du recours du comité une présomption de pratiques anticoncurrentielles, le juge des libertés et de la détention a méconnu le principe du droit à l'accès au juge, violant derechef les articles visés au moyen " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que le juge, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;
D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;
Sur le second moyen de cassation proposé pour la société Desenfans énergie par la société civile professionnelle Célice, Blancpain et Soltner, pris de la violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du code de commerce,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que le juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance de Lille a autorisé Daniel X..., directeur régional, chef de la brigade interrégionale d'enquêtes de concurrence Nord Pas-de-Calais Picardie à procéder ou à faire procéder, dans les locaux de la SARL Desenfans Energie, aux visites et aux saisies de tous documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les points 1 et 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce et l'article 81-1 du traité du Rome, relevées dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;
" aux motifs que, " dans sa requête, l'administration fait tout d'abord état d'informations selon lesquelles la fourniture des gaz de pétrole liquéfiés (GPL) conditionnés en bouteilles à usage domestique est assurée en France par 6 sociétés, dont 4 d'entre elles représentent 98,54 % du marché : Butagaz (groupe Shell) 38,63 %, Antargaz (groupe américain UGI) 21,26 %, Totalgaz (groupe Total) 20,29 %, Primagaz (groupe hollandais SHV Gaz) 18,36 %, Vitogaz (groupe Rubis indépendant) 1,45 %, Repsol (groupe espagnol) infime ; que la distribution se fait au premier stade par le canal de sociétés filiales et / ou de sociétés indépendantes mandataires ; qu'ainsi, Desenfans Energie à Cambrai est le mandataire de Butagaz, Nord GPL à Carvin est une filiale et est le mandataire de Antargaz, Nordgaz à Fretin est le mandataire de Primagaz pour le département du Nord, Actigaz Millamon à Dainville est le mandataire de Primagaz pour le département du Pas-de-Calais ; que l'administration allègue que ces sociétés auraient convenu de faire obstacle à l'entrée d'un nouvel intervenant sur le marché de la distribution du gaz en bouteille et de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse et ce en violation des dispositions des articles L. 420-1 1° et 2° du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ; que la consultation des documents annexés à la requête permet de retenir des présomptions d'entrave à l'accès au marché et d'entente de prix qu'il convient de qualifier ; que s'agissant du point 1 de l'article L. 420-1 du code précité, à savoir la pratique prohibée qui consiste à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, que le groupe Auchan a lancé, en septembre 2003, sur le marché de détail des GPL, une bouteille de butane de 13 kg à marque propre dénommée Ecogaz ; qu'à la suite de ce lancement, et dès le 14 novembre 2003, les sociétés Butagaz, Antargaz, Totalgaz et Primagaz ont assigné Auchan en référé devant le tribunal de grande instance de Lille par le biais d'un organisme professionnel auquel appartiennent les sociétés citées et dénommé Comité Français du Butane et du Propane – CFBP-; que l'action qui a été introduire portait sur l'absence de limiteur de débit des bouteilles Ecogaz, obligatoire selon les demandeurs ; que le caractère obligatoire de ce limiteur n'a pas été retenu, tant par le juge des référés que par la cour d'appel de Douai (annexes à la requête n° 17 et 18) ; qu'ainsi, le CFBP a été débouté de son action : que, dans son arrêt du 7 juin 2004, la cour d'appel a en particulier relevé le caractère contradictoire de l'action du CFBP en soulignant notamment que " alors que, la norme AFNOR NF EN 13153 n'impose pas de limiteur de débit, le Comité Français du Butane et du Propane, questionné sur ce projet de normes, ne s'y est pas opposé, se contentant de répondre : " les projets de normes s'inspirant largement des normes EN validées en Europe et reprises par l'ADR, le Comité Français du Butane et du Propane n'a pas de commentaire technique à effectuer … " ; que la démonstration de la contradiction a été renforcée par la cour d'appel lorsque celle-ci a constaté l'absence de contestation de la part du CFBP quant au fait que " dans plusieurs pays européens des bouteilles de GPL non équipées de limiteur de débit sont commercialisées … ", au demeurant par les sociétés-mères de membres du CFBP (groupe Shell par exemple auquel appartient la société Butagaz) ; qu'ainsi, l'action des membres du CFBP apparaît plus constituer une action collective d'entrave à l'entrée sur le marché des GPL, exercée par ces derniers à l'encontre du groupe Auchan, qu'une action légitime de défense des intérêts de la profession et des consommateurs ; que ces faits d'entrave sont contraires aux dispositions des articles L. 420-1 1° du code de commerce et 81-1 du Traité instituant la Communauté européenne ; que les sociétés Totalgaz et Primagaz ont décidé de ne plus rembourser forfaitairement les bouteilles vides démunies de bulletin de consignation et que les sociétés Butagaz, Totalgaz, Primagaz, Antargaz et Vitogaz ont décidé, dès le lancement de la marque Ecogaz, de cesser leur pratique habituelle de reprise des bouteilles vides en l'absence de bulletin de consignation, alors qu'auparavant ces bouteilles étaient reprises par chacune d'elles ; qu'il ressort des documents et des déclarations annexés à la requête que ces décision ont été mises en oeuvre par les fournisseurs, mais également par les mandataires Nord GPL et Actigaz Millamon ; que ces actions simultanées, consistant à ne plus reprendre les bouteilles vides démunies de bulletin de consignation, avaient à l'évidence pour objet de freiner le développement de la nouvelle marque Ecogaz et, en tout état de cause, ont eu pour effet de gêner l'exploitation des points de vente Auchan ; que par ailleurs le procès-verbal en date du 13 février 2004 (annexe à la requête n° 4) établi par des inspecteurs de la Bied Nord Pas-de-Calais Picardie, recueillant les déclarations de Bruno C... et Jean-François I... de la société Petrovex SNC (groupe Auchan) mentionne que " Notre volonté d'être présent sur le marché français nous oblige à trouver des centres de remplissage particulièrement pour le Sud. Nous avons contacté tous les centres de remplissage français. Sur les 35 centres, nous avons reçu deux réponses négatives correspondant à 16 centres. Cette attitude nous amène à prendre des contacts à l'étranger (Italie ou Espagne) ; que Bruno C... indique également dans le procès-verbal du 25 août 2004 (annexe à la requête n° 9) que " Nous avons remplacé le projet initial par un second projet de bouteille déjà existante sur le marché européen. Un second appel d'offres et a été lancé en juillet 2002, tant auprès des deux précédents fabricants (Worthington Cylinders en République Tchèque et Amtrol Alfa au Portugal), qu'auprès du fabricant turc Aygaz … Nous avons pris acte du désistement de dernière minute de Worthingon Cylinders. De mémoire, il me semble que Amtrol Alfa s'est également désisté de manière brutale " ; que des pressions semblent avoir été exercées sur ces entreprise pour qu'elles ne contractent pas avec la société Petrovex ; qu'ainsi, ces actions concertées présumées apparaissent contraires aux dispositions de l'article L. 420-1 1° du code de commerce et 81-1 du Traité instituant la Communauté européenne ; que de tels comportements ne peuvent que limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; que s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce, à savoir la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et ou leur baisse, que le président directeur général de la société Oliver à Lille, distributeur en gros de gaz industriels, relate, dans trois procès-verbaux de déclaration dressés par les agents de la DGCCRF du Nord (annexes à la requête n° 5,11 et 12), les pressions exercées sur lui par son fournisseur Butagaz et le mandataire Desenfans Energie pour qu'il relève ses prix de vente des charges 13 kg de gaz butane et propane ; que dans ces procès-verbaux, le responsable de la société Oliver explique avoir également été intimé par le mandataire de Primagaz, la société Nordgaz, de relever ses prix de vente des charges 13 kg Primagaz, indiquant que cette demande était liée à l'action menée par Butagaz ; que le PDG explique encore que les pressions ont été exercées à la suite d'une réunion entre plusieurs sociétés, fournisseurs de gaz, et les responsables du Syndicat des négociants détaillants en Combustibles du Nord Pas-de-Calais-SNDC-basé à Saint-Omer (62) ; que cette action du SNDC auprès des fournisseurs est d'autant plus crédible que ledit syndicat a déposé le 14 mars 2003 une plainte écrite auprès de la DGCCRF de Lille pour s'étonner de la pratique par la société Oliver de prix inférieurs à ceux pratiqués par les grandes surfaces et négociants traditionnels (annexe à la requête n° 16) ; qu'en définitive, en raison des pressions subies le professionnel a été contraint de relever ses prix de vente des charges 13 kg butane et propane au niveau de ceux habituellement pratiqués par les différents distributeurs ; que de tels comportements sont prohibés par l'article L. 420-1 2° dans la mesure où ils paraissent résulter d'une concertation entre fournisseurs, d'une part, et entre fournisseurs et mandataires, d'autre part, voire d'une action du SNDC auprès desdits fournisseurs ; que les pressions de Butagaz sur le responsable de la société Oliver ont été accompagnées d'un remplacement du contrat de distribution en gros Butagaz par un contrat de revendeur au détail, alors même que la société Oliver n'a pas changé son système de vente situé au principal au stade de gros ; que cette modification du contrat Butagaz, réalisée avec l'aide du mandataire en place, la société Desenfans Energie, a eu pour conséquence un changement du mode de facturation à l'égard de la société Oliver et pour effet de priver ce distributeur de sa liberté commerciale de pratiquer des prix inférieurs à ceux appliqués par les concurrents " ;
" alors qu'aux termes de l'article L. 450-4 du code de commerce, les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux, ainsi qu'à la saisie de documents que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'économie ou le rapporteur général du conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur et sur autorisation judiciaire ; qu'en l'espèce, la demande d'enquête présentée par le ministre de l'économie était relative aux pratiques relevées dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique ; qu'en relevant des indices de pratiques anticoncurrentielles à l'encontre de la société Desenfans Energie dans le cadre de ses relations avec la société Oliver de Lille, distributeur en gros de gaz industriel, le juge des libertés et de la détention qui autorise l'administration de la concurrence à procéder à des visites domiciliaires dans un secteur d'activité distinct de celui pour lequel le juge des libertés et de la détention croit pouvoir découvrir des présomptions de pratiques anticoncurrentielles, viole l'article L. 450-4 du code de commerce ;
" alors et en conséquence que les motifs par lesquels le juge des libertés et de la détention retient des indices de pratiques anticoncurrentielles dans le recours introduit par les sociétés Butagaz, Antargaz, Totalgaz et Primagaz via le CFBP, dans la décision des sociétés Totalgaz, Primagaz, Butagaz, Antargaz, Vitogaz et des mandataires Nord GPL et Actigaz Millamon de ne plus reprendre ou rembourser les bouteilles vides démunies de bulletin de consignation ne concernent pas la société Desenfans Energie ; que les opérations de visite et de saisie de documents dans les locaux de la société Desenfans Energie ne sauraient dès lors être justifiées, en l'état de la cassation à intervenir sur la première branche, par les autres motifs de l'ordonnance qui ne caractérisent aucune présomption ou indice pouvant laisser présumer que cette société aurait participé à de prétendues pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique " ;
Attendu qu'il résulte de l'ordonnance attaquée que, pour accorder l'autorisation sollicitée, le juge a souverainement constaté, au vu des pièces auxquelles il se réfère, l'existence notamment à l'égard de la société Desenfans de présomptions d'agissements anticoncurrentiels affectant le marché des bouteilles de gaz à usage domestique, objet de l'enquête demandée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;
Sur le premier moyen de cassation proposé pour la société Compagnie des gaz de pétrole Primagaz par la société civile professionnelle Monod et Colin, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 du code de commerce,81-1 du Traité de Rome,6,8, 1er du protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'ordonnance attaquée du 18 mai 2005 du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille a autorisé Daniel X... à procéder ou à faire procéder, dans les locaux de " Primagaz ", sis 4 rue Hérault de Séchelles, Paris 17e, aux visites et saisies de tous les documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibées par les points 1 et 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce et l'article 81-1 du traité de Rome et relevés dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;
" aux motifs que : " par sa requête, Daniel X... nous demande, en application de l'article L. 450-4 du code de commerce, l'autorisation de pratiquer des opérations de visite et de saisie dans les locaux des entreprises et organismes professionnels suivants :-Primagaz – 4, rue Hérault de Séchelles 75017 Paris (…) Autorisons Daniel X..., directeur régional, chef de la brigade interrégionale d'enquête de concurrence Nord Pas-de-Calais Picardie, habilité par l'arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou à faire procéder, dans les locaux des entreprises et organismes professionnels suivants, aux visites et aux saisies de tous documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les points 1 et 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce et l'article 81-1 du traité de Rome relevés dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;-Primagaz – 4, rue Hérault de Séchelles 75017 Paris " (pp. 1,7) ;
" 1°) alors que revêt un caractère général et indéterminé, l'ordonnance qui n'identifie pas l'entité juridique à l'égard de laquelle le juge considère que des présomptions de pratiques prohibées sont susceptibles d'être retenues ; que sur requête, le juges des libertés et de la détention de Lille a autorisé des opérations de visite et de saisie dans les locaux de " Primagaz " sis 4 rue Hérault de Séchelles, Paris 17e, sans identifier davantage l'entité juridique désignée sous ce nom qui ne correspond à aucune dénomination sociale, les locaux n'étant en outre occupés que par deux sociétés distinctes existantes, la Compagnie des gaz de pétrole Primagaz SA et la SAS Primagaz Lavera ; qu'en cet état, l'ordonnance a été prise en violation des textes susvisés ;
" 2°) alors que, lorsque les locaux objets des opérations de visite et de saisie sont communs à deux sociétés distinctes, et qu'il n'est pas précisé à l'égard de laquelle de ces deux sociétés des présomptions de pratiques prohibées sont susceptibles d'être retenues, le juge des libertés et de la détention doit indiquer, pour chacune des sociétés, en quoi le lieu de la visite est de nature à contenir les documents se rapportant à la fraude recherchée ; qu'en s'abstenant de toute constatation en ce sens s'agissant tant de la Compagnie des gaz de pétrole Primagaz SA que de la SAS Primagaz Lavera, le juge des libertés et de la détention de Lille a violé l'article L. 450-4 du code de commerce " ;
Attendu que l'ordonnance attaquée se réfère à la société Primagaz, en précisant que cette société, appartenant au groupe néerlandais SHV GAS, dispose d'une part du marché pertinent s'élevant à 18,36 %, et qu'elle figure parmi les auteurs d'une assignation en référé devant le tribunal de grande instance de Lille ; qu'il n'en résulte aucune confusion avec la société Primagaz Lavera, personne morale distincte, non visée par la requête de l'administration ;
D'où il suit que le moyen est inopérant ;
Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour la société Compagnie des gaz de pétrole Primagaz par la société civile professionnelle Monod et Colin, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-3, L. 450-4, L. 450-7 du code de commerce,81-1 du traité de Rome,6,8, 1er du protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'ordonnance attaquée du 18 mai 2005 du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille a autorisé Daniel X... à procéder ou à faire procéder, dans les locaux de " Primagaz ", sis 4 rue Hérault de Séchelles, Paris 17e, aux visites et saisies de tous les documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibées par les points 1 et 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce et l'article 81-1 du traité de Rome et relevés dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;
" aux motifs que : " les documents et déclarations communiqués à nous par l'administration à l'appui de sa requête ont été recueillis par la DGCCRF en application des articles L. 450-3 et L. 450-7 du code de commerce ; que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, mais également de l'exercice par l'administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière " (p. 3) ;
" alors que le juge des libertés et de la détention doit s'assurer que les pièces obtenues par l'administration l'ont été dans des conditions apparemment licites ; qu'en retenant seulement que les pièces émanant de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, et de l'exercice par l'administration de son droit de communication, seraient d'origine licite, sans constater que les autres pièces recueillies par l'administration en suite de l'enquête diligentée en vertu des articles L. 450-3 et L. 450-7 du code commerce seraient également d'origine licite, le juge des libertés et de la détention de Lille a violé les textes susvisés " ;
Attendu que l'ordonnance mentionne que les pièces produites à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite ; que toute contestation au fond sur ce point relève du contentieux dont peuvent être saisies les juridictions éventuellement appelées à statuer sur les résultats de la mesure autorisée ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation proposé pour la société Compagnie des gaz de pétrole Primagaz par la société civile professionnelle Monod et Colin, pris de la violation des articles 64,66 de la Constitution du 4 octobre 1958, L. 420-1, L. 450-4 du code de commerce,81-1 du traité de Rome,6,8, 1er du protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'ordonnance attaquée du 18 mai 2005 du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille a autorisé Daniel X... à procéder ou à faire procéder, dans les locaux de " Primagaz ", sis 4 rue Hérault de Séchelles, Paris 17e, aux visites et saisies de tous les documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibées par les points 1 et 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce et l'article 81-1 du traité de Rome et relevés dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;
" aux motifs que : " l'administration allègue que ces sociétés dont Primagaz auraient convenu de faire obstacle à l'entrée d'un nouvel intervenant sur le marché de la distribution du gaz en bouteille et de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse et ce en violation des dispositions des articles L. 420-1 1° et 2° du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ; que la consultation des documents annexés à la requête permet de retenir des présomptions d'entrave à l'accès au marché et d'entente de prix qu'il convient de qualifier ; que,, s'agissant du point 1 de l'article L. 420-1 du code précité, à savoir la pratique prohibée qui consiste à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, que le groupe Auchan a lancé, en septembre 2003, sur le marché de détail des GPL, une bouteille de butane de 13 kg à marque propre dénommée Ecogaz ; qu'à la suite de ce lancement, et dès le 14 novembre 2003, les sociétés Butagaz, Antargaz, Totalgaz et Primagaz ont assigné Auchan en référé devant le TGI de Lille par le biais d'un organisme professionnel auquel appartiennent les sociétés citées et dénommé Comité Français du Butane et du Propane – CFBP ; que l'action qui a été introduite portait sur l'absence de limiteur de débit des bouteilles Ecogaz, obligatoire selon les demandeurs ; que le caractère obligatoire de ce limiteur n'a pas été retenu, tant par le juge des référés que par la cour d'appel de Douai (annexes à la requête n° 17 et 18) ; qu'ainsi le CFBP a été débouté de son action ; que dans son arrêt du 7 juin 2004, la cour d'appel a en particulier relevé le caractère contradictoire de l'action du CFBP en soulignant notamment que " alors que, la norme AFNOR NF EN 13153 n'impose pas de limiteur de débit, le Comité Français du Butane et du Propane, questionné sur ce projet de normes, ne s'y est pas opposé, se contenant de répondre : " les projets de normes s'inspirant largement des normes EN validées en Europe et reprises par l'ADR, le Comité Français du Butane et du Propane n'a pas de commentaire technique à effectuer … " ; que la démonstration de la contradiction a été renforcée par la cour d'appel lorsque celle-ci a constaté l'absence de contestation de la part du CFBP quant au fait que " dans plusieurs pays européens des bouteilles de GPL non équipées de limiteur de débit sont commercialisées … ", au demeurant par les sociétés mères de membres du CFBP (groupe Shell, par exemple auquel appartient la société Butagaz) ; qu'ainsi l'action des membres du CFBP apparaît plus constituer une action collective d'entrave à l'entrée sur le marché des GPL, exercée par ces derniers à l'encontre du groupe Auchan, qu'une action légitime de défense des intérêts de la profession et des consommateurs ; que ces faits d'entrave sont contraires aux dispositions des articles L. 420-1 1° du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ; que les sociétés Totalgaz et Primagaz ont décidé de ne plus rembourser forfaitairement les bouteilles vides démunies de bulletin de consignation et que les sociétés Butagaz, Totalgaz, Primagaz, Antargaz et Vitogaz ont décidé, dès le lancement de la marque Ecogaz, de cesser leur pratique habituelle de reprise des bouteilles vides en l'absence de bulletin de consignation, alors qu'auparavant ces bouteilles étaient reprises par chacune d'elles ; qu'il ressort des documents et des déclarations annexés à la requête que ces décisions ont été mises en oeuvre par les fournisseurs mais également par les mandataires Nord GPL et Actigaz Millamon ; que ces actions simultanées, consistant à ne plus reprendre les bouteilles vides démunies de bulletin de consignation, avaient à l'évidence pour objet de freiner le développement de la nouvelle marque Ecogaz, et en tout état de cause, ont eu pour effet de gêner l'exploitation des points de vente Auchan ; que, par ailleurs, le procès-verbal en date du 13 février 2004 (annexe à la requête n° 4) établi par des inspecteurs de la BIEC Nord Pas-de-Calais Picardie, recueillant les déclarations de Bruno C... et Jean-François I... de la société Petrovex SNC (groupe Auchan) mentionne que " Notre volonté d'être présent sur le marché français nous oblige à trouver des centres de remplissage particulièrement pour le Sud. Nous avons contacté tous les centres de remplissage français. Sur les 35 centres, nous avons reçu deux réponses négatives correspondant à 16 centres. Cette attitude nous amène à prendre des contacts à l'étranger (Italie ou Espagne) " ; que Bruno C... indique également dans le procès-verbal du 25 août 2004 (annexe à la requête n° 9) que " Nous avons remplacé le projet initial par un second projet de bouteille déjà existante sur le marché européen. Un second appel d'offres a été lancé en juillet 2002, tant auprès des deux précédents fabricants (Worthington Cylinders en République Tchèque et Amtrol Alfa au Portugal), qu'auprès du fabricant turc Aygaz … Nous avons pris acte du désistement de dernière minute de Worthington Cylinders. De mémoire, il me semble que Amtrol Alfa s'est également désisté de manière brutale " ; que des pressions semblent avoir été exercées sur ces entreprises pour qu'elles ne contractent pas avec la société Petrovex ; qu'ainsi, ces actions concertées présumées apparaissent contraires aux dispositions de l'article L. 420-1 1° du code de commerce et 81-1 du traité instituant la Communauté européenne ; que de tels comportements ne peuvent que limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; que, s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, que le président-directeur général de la société OLIVER à Lille, distributeur en gros de gaz industriels, relate, dans trois procès-verbaux de déclaration dressés par des agents de la DGCCRF du Nord (annexes à la requête n° 5,11 et 12), les pressions exercées sur lui par son fournisseur Butagaz et le mandataire Desenfans Energie pour qu'il relève ses prix de vente des charges 13 kg de gaz butane et propane ; que dans ces procès-verbaux, le responsable de la société Oliver explique avoir également été intimé par le mandataire de Primagaz, la société Norgaz, de relever ses prix de vente des charges 13 kg Primagaz, indiquant que cette demande était liée à l'action menée par Butagaz ; que le PDG explique encore que les pressions ont été exercées à la suite d'une réunion entre plusieurs sociétés, fournisseurs de gaz, et les responsables du Syndicat des négociants détaillants en combustibles du Nord Pas-de-Calais – SNDC – basé à Saint-Omer (62) ; que cette action du SNDC auprès des fournisseurs est d'autant plus crédible que ledit syndicat a déposé le 14 mars 2003 une plainte écrite auprès de la DGCCRF de Lille pour s'étonner de la pratique par la société Oliver de prix inférieurs à ceux pratiqués par les grandes surfaces et négociants traditionnels (annexe à la requête n° 16) ; qu'en définitive, en raison des pressions subies, le professionnel a été contraint de relever ses prix de vente des charges 13 kg butane et propane au niveau de ceux habituellement pratiqués par les différents distributeurs ; que de tels comportements sont prohibés par l'article L. 420-1 2° dans la mesure où ils paraissent résulter d'une concertation entre fournisseurs, d'une part, et entre fournisseurs et mandataires d'autre part, voire d'une action du SNDC auprès desdits fournisseurs ; que les pressions de Butagaz sur le responsable de la société Oliver ont été accompagnées d'un remplacement du contrat de distribution en gros Butagaz par un contrat de revendeur au détail, alors même que la société Oliver n'a pas changé son système de vente situé au principal au stade de gros ; que cette modification du contrat Butagaz, réalisée avec l'aide du mandataire en place, la société Desenfans Energie, a eu pour conséquence un changement du mode de facturation à l'égard de la société Oliver et pour effet de priver ce distributeur de sa liberté commerciale de pratiquer des prix inférieurs à ceux appliqués par les concurrents ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce ; que pour la distribution de bouteilles de gaz à usage domestique, les agissements des entreprises et organismes professionnels paraissent coordonnés ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1 1° et 2° du code du commerce et 81-1 du Traité de Rome " (pp. 3-6) ;
" 1°) alors que le juge doit vérifier le bien-fondé de la demande d'autorisation qui lui est soumise par une analyse personnelle et concrète des éléments produits ; qu'il ne résulte nullement de l'ordonnance attaquée, qui n'est en réalité que la reproduction à l'identique de la requête de Daniel X..., directeur régional, chef de la brigade interrégionale d'enquêtes de concurrence Nord Pas-de-Calais Picardie, que le juge des libertés et de la détention de Lille ait procédé personnellement à une analyse des documents dont il était saisi ; qu'en cet état, l'ordonnance a été prise en violation des textes susvisés ;
" 2°) alors que, si l'existence de présomptions d'agissements frauduleux peut suffire à justifier la mesure d'autorisation, c'est à la condition que l'entreprise qui se voit opposer ces présomptions puisse utilement les combattre ; qu'en retenant l'existence de présomptions de pratiques prohibées par les articles L. 420-1 du code de commerce et 81-1 du traité de Rome pour autoriser les opérations de visite et de saisie sollicitées par l'administration, sans jamais mettre " Primagaz " en mesure de combattre utilement les présomptions retenues à son encontre, le juge des libertés et de la détention de Lille a porté atteinte au droit des demanderesse à un procès équitable, en violation de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;
" 3°) alors que seules des présomptions suffisantes qu'une entreprise participe individuellement à une action concertée peuvent justifier que soit donnée à l'administration l'autorisation de pratiquer des visites et saisies domiciliaires ; qu'en l'absence d'élément concret faisant présumer de la participation individuelle de " Primagaz " aux pratiques prohibées par les articles L. 420-1 du code de commerce et 81-1 du traité de Rome, l'ordonnance attaquée est dépourvue de toute base légale au regard des textes susvisés " ;
Sur le quatrième moyen de cassation, proposé pour la société Compagnie des gaz de pétrole Primagaz par la société civile professionnelle Monod et Colin, pris de la violation des articles 64,66 de la Constitution du 4 octobre 1958, L. 420-1, L. 450-4 du code de commerce,81-1 du traité de Rome,6,8, 1er du protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'ordonnance attaquée du 18 mai 2005 du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille a autorisé Daniel X... à procéder ou à faire procéder, dans les locaux de " Primagaz ", sis 4 rue Hérault de Séchelles, Paris 17e, aux visites et saisies de tous les documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibées par les points 1 et 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce et l'article 81-1 du traité de Rome et relevés dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;
" aux motifs que : " l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises et / ou de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve des pratiques prohibées sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu que les intérêts des entreprises et organismes concernés sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle " ;
" 1°) alors que, compte tenu de l'intrusion dans la sphère privée qu'elles impliquent, le recours à des mesures de contrainte requiert que le juge des libertés et de la détention s'assure, de manière autonome, de l'absence de caractère arbitraire de celles-ci ; que porte atteinte à ce principe et au respect de l'égalité des armes, l'ordonnance qui autorise des perquisitions en faisant sienne, sans l'examiner concrètement, l'appréciation portée par l'administration dans sa requête concernant le caractère nécessaire et proportionné des mesures de contrainte qu'elle sollicite ; qu'en cet état, l'ordonnance a été prise en violation des textes susvisés ;
" 2°) alors que le juge des libertés et de la détention doit établir l'absence de caractère arbitraire des mesures de contrainte qu'il ordonne et leur proportionnalité par rapport à l'objet de la vérification pour chacune des entreprises dont les locaux sont visés par la requête ; qu'en s'abstenant d'apprécier l'absence d'arbitraire et de disproportion de la mesure de contrainte ordonnée à l'égard spécifiquement de chacune des deux sociétés distinctes que sont la Compagnie des gaz de pétrole Primagaz SA et la SAS Primagaz Lavera, le juge des libertés et de la détention de Lille a méconnu ses pouvoirs, et violé les textes susvisés " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que, d'une part, les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l'a rendue et signée ;
Attendu que, d'autre part, les dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce ne contreviennent ni à celles de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors que le droit à un procès équitable est garanti tant par l'intervention du juge, qui vérifie le bien-fondé de la requête de l'administration, que par le contrôle exercé par la Cour de cassation, ni à celles de l'article 8 de la même convention, dès lors qu'elles assurent la conciliation du principe du respect de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles ;
Attendu qu'enfin, le juge, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;
D'où il suit que les moyens ne sont pas fondés ;
Sur le cinquième moyen de cassation proposé pour la société Compagnie des gaz de pétrole Primagaz par la société civile professionnelle Monod et Colin, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4, L. 450-8 du code de commerce,81-1 du Traité de Rome,6,8, 1er du protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'ordonnance attaquée du 18 mai 2005 du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille a autorisé Daniel X... à procéder ou à faire procéder, dans les locaux de " Primagaz ", sis 4 rue Hérault de Séchelles, Paris 17e, aux visites et saisies de tous les documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibées par les points 1 et 2 de l'article L. 420-1 du code de commerce et l'article 81-1 du Traité de Rome et relevés dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;
" aux motifs que : " les documents utiles à l'apport de la preuve des pratiques présumées se trouvent vraisemblablement dans les locaux des sociétés Butagaz, Antargaz, Totalgaz, Primagaz, Vitogaz, Desenfans Energie, Nord GPL, Norgaz, Actigaz Millamon et des organismes professionnels SNDC et Comité Français du Butane et Propane ; qu'en outre existent des informations concordantes sur leur comportement ; que dès lors que ces locaux sont situés en des lieux différents, il est nécessaire de permettre aux enquêteurs d'intervenir simultanément dans ceux-ci afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels " ;
" alors que, lorsque le juge autorise des perquisitions et saisies dans des locaux d'entreprises situés en dehors de son ressort, il lui appartient de caractériser concrètement la nécessité d'une action simultanée justifiant la délivrance d'une ordonnance unique ; que l'ordonnance qui déduit la nécessité d'une intervention simultanée de la seule constatation que les locaux des entreprises concernées sont situés en des lieux différents, et qu'il conviendrait d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels, mais qui ne caractérise d'aucune façon en quoi concrètement les entreprises visées, et singulièrement la Compagnie des gaz de pétrole Primagaz SA et la SAS Primagaz Lavera, auraient agi ou tenté d'agir en ce sens, est dépourvue de toute base légale au regard des textes susvisés " ;
Attendu que, pour autoriser des visites et saisies de documents dans plusieurs départements où se trouvent les locaux occupés par les sociétés et organismes professionnels à l'égard desquels existent des présomptions d'agissements frauduleux, le juge énonce qu'il est nécessaire de permettre aux enquêteurs d'intervenir simultanément dans ceux-ci, afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels ;
Attendu que, par ces énonciations, exemptes d'insuffisances, le juge des libertés et de la détention a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le sixième moyen de cassation proposé pour la société Compagnie des gaz de pétrole Primagaz par la société civile professionnelle Monod et Colin, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 du code de commerce,81-1 du Traité de Rome,6,8, 1er du protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
" en ce que l'ordonnance attaquée du 8 juin 2005 du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille, modifiant l'ordonnance du 18 mai 2005 du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille, a autorisé Daniel X... à procéder ou à faire procéder, dans les locaux du Comité Français du Butane et du Propane, sis 5 rue Bellini et 8 terrasse Bellini à Puteaux (92), aux visites et saisies de tous les documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements entrant dans le champ des pratiques prohibées par les points 1 et 2 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et l'article 81-1 du traité de Rome et relevés dans le secteur des bouteilles de gaz à usage domestique, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;
" alors que, la cassation à intervenir sur le pourvoi de la Compagnie des gaz de pétrole Primagaz SA et de la SAS Primagaz Lavera de l'ordonnance du 18 mai 2005 du juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Lille entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'ordonnance du 8 juin 2005 " modificative de l'ordonnance du 18 mai 2005 " également attaquée " ;
Attendu que les moyens visant l'ordonnance du 18 mai 2005 étant rejetés, le moyen est inopérant ;
Et attendu que les ordonnances sont régulières en la forme ;
Par ces motifs :
I-Sur le pourvoi de la société Primagaz Lavera :
Le déclare IRRECEVABLE ;
II-Sur les autres pourvois :
Les REJETTE ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, Mme Nocquet conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Daudé ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;