LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur les pourvois formés par :
-X... Ely,
-LA SOCIÉTÉ AERIUM LLP,
contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de NANTERRE, en date du 19 juin 2006, qui a autorisé l'administration des impôts à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve d'une fraude fiscale ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 16 B du livre des procédures fiscales,591 et 593 du code de procédure pénale, ensemble défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées dans les locaux et dépendances, sis..., susceptibles d'être occupés par M. et Mme Ely X... ;
" aux motifs que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance ; que le 10 novembre 2005, Mme de Y..., premier juge d'instruction au tribunal de grande instance de Paris, a transmis à l'administration fiscale, en application des dispositions de l'article L. 101 du livre des procédures fiscales, divers documents extraits de la procédure correctionnelle numérotée 2020 / 04 / 3 (pièce n° 1) ; que dans le cadre de la procédure précitée, Mme de Y..., premier juge d'instruction susnommé, a ainsi communiqué à l'administration fiscale, la copie d'un courrier établi au nom de Aerium LLP et / ou Properties, en date du 8 septembre 2004, adressé au ministère de l'Economie, des Finances, de l'Industrie-Sous-direction de l'immobilier-Bureau 7 A sis... (pièce n° 1) ; que, le document précité est à en-tête d'Aerium Properties et indique en bas de page Aerium LLP sise C / o Hicks Muse 21 Grosvernor Place-London SW1X 7HF-England, qu'il est daté de Paris et signé par Ely Michel X... et Edouard Z... (pièce n° l) ; que, dans le courrier précité, Ely Michel X... et Edouard Z... précisent que le Fonds qu'ils représentent est un fonds d'investissement luxembourgeois créé en 2003, dénommé Aerium Properties, dont l'objectif est en priorité d'acquérir au travers de sociétés françaises créées ad hoc des immeubles de bureaux (pièce n° 1) ; qu'ainsi, la société Aerium Properties et la société Aerium LLP sont présumées agir conjointement ; que, dans le courrier précité, figurent les références au site internet d'Aerium dénommé www. aerium. com (pièce n° l) ; que ce site internet fournit diverses informations sur le fonctionnement de la société et de ses partenaires (pièces n° 2 et 2 bis) ; qu'ainsi, ce site internet précise que le groupe Aerium et son portefeuille de propriétés commerciales sont gérés et dirigés par le groupe Léonard de Vinci (LDV) ; que le site internet www. leonarddevinci. com décrit le groupe Léonard de Vinci comme un assemblage, en France, de plusieurs sociétés, spécialisées, chacune dans un pôle de compétences, l'ingénierie financière, la gestion d'actifs et le financement hypothécaire (pièce n° 7) ; qu'ainsi, selon ce site internet, l'ingénierie financière est réalisée par la société Rem Finance, la gestion d'actifs du groupe est réalisée par trois entités, les sociétés Léonard de Vinci Asset Management (LAM), Giration et Keter, le financement hypothécaire est réalisé par la société Württemberger Hypo Finance et Services (WHFS) ; que la SA Rem Finance-groupe Leonard de Vinci, détenue majoritairement par Ely X..., est à la tête d'un groupe informel composé de l'EURL Léonard de Vinci Asset Management (LAM), de l'EURL Giration Immobilier, de la SA Compagnie de Gestion d'espaces commerciaux Keter, de la SARL Dominos Services et de l'EURL Württemberger Hypo Finance et Services (WHFS) (pièces n° 6,7,8 et 11) ; que par conséquent, le groupe Léonard de Vinci sis..., mentionné sur les deux sites internet précités, est présumé correspondre à ce groupe informel (pièces n° 2 bis,7 et 8) ;
" que la société de droit britannique Aerium LLP est répertoriée sur les banques de données internationales consultées par Jean-Michel A..., contrôleur des impôts, en résidence à la Direction nationale d'enquêtes fiscales,... à Pantin (93) et que l'adresse de son siège social est 25 Knightsbridge-London SW1X 7RZ-(Angleterre) (pièce n° 5) ; qu'à l'adresse du siège social précité, soixante quatorze sociétés y sont répertoriées (pièce n° 5) ; que selon les banques de données internationales consultées précitées, la société Aerium LLP a déclaré, en Grande-Bretagne, au cours de son dernier exercice, un chiffre d'affaires de 3. 162. 186. (pièce n° 5) ; que selon les banques de données internationales consultées précitées, la société Aerium LLP n'a rémunéré aucun salarié (pièce n° 5) ; que la société de droit britannique Aerium Properties n'est pas répertoriée par le Service des impôts des entreprises Chaillot, du 16e arrondissement de Paris, territorialement compétent pour l'adresse du... de Vinci à Paris (75116) (pièce n° 25) ; que la société de droit britannique Aerium Properties et / ou Aerium LLP n'est pas répertoriée par le Service des impôts des entreprises Champs-Elysées..., territorialement compétent pour les adresses des... (pièce n° 26) ; que la société de droit britannique Aerium Properties et / ou Aerium LLP n'est pas répertoriée par le Service des impôts des entreprises de Roulé Artois,..., territorialement compétent pour l'adresse du... (pièce n° 27) ; que la société de droit britannique Aerium Properties et / ou Aerium LLP n'est pas répertoriée par la Direction des résidents à l'Etranger et des services généraux et des services-Service des impôts des entreprises sis... (Pièce n° 28) ; qu'ainsi, il résulte de ces éléments que la société de droit britannique Aerium Properties et / ou AErium LLP développerait, directement et / ou sous-couvert d'Ely X... une activité commerciale et / ou non commerciale occulte en France, dans le domaine de l'immobilier, sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes, en ne procédant pas à la passation régulière de ses écritures comptables ;
" que l'article d'Isabelle B..., en date du 12 mars 2005, paru dans le journal " Le Monde " intitulé " De la Foncière des régions à General Electric, quatre stratégies offensives " décrit la stratégie de la société foncière Aerium, présente au 16ème Marché international des professionnels de l'immobilier de Cannes (Alpes-Maritimes) (pièces n° 15. 1 et 15. 2) ; que l'article précité précise qu'après avoir fondé, en 1988, le groupe Léonard de Vinci, qui gère des actifs immobiliers pour le compte de fortunes privées et d'institutionnels, Ely Michel X...,40 ans, crée en octobre 2003, un premier fonds baptisé Aerium 1, que viennent ensuite Aerium 2 et 3, dotés chacun de 100 millions d'euros, et Aérium 4, de 250 millions d'euros (pièce n° 15. 2) ; que l'article précité précise qu'Ely X... pense déjà à Aérium 5, consacré aux Etats-Unis et au 6, ciblé sur l'Asie, que son objectif est de distribuer des rendements de 10 % à 15 % et que son portefeuille immobilier atteint ainsi, aujourd'hui,1,2 milliard d'euros et qu'il projette d'investir 1,5 milliard d'euros en 2005 (pièce n° 15. 2) ; qu'un second article d'Isabelle B..., paru le même jour dans le journal " Le Monde " intitulé " L'immobilier suscite un afflux de capitaux sans précédent " présente Ely Michel X... en qualité de président et fondateur du groupe Léonard de Vinci, qui a lancé, en trois ans, cinq fonds privés, baptisés Aerium, consacrés à l'immobilier (pièce n° 15. 2) ; qu'une dépêche en date du 02 / 04 / 2004 extraite du site www. businessimmo. info présente Aerium comme un fonds d'investissement basé au Royaume-Uni (pièce n° 3) ; que la dépêche précitée précise qu'au cours des deux derniers mois de 2005, le groupe Léonard de Vinci, a investi plus de 150 M dans des immeubles en région parisienne, pour le compte de ses fonds, dont les structures Aerium (pièce n° 3) ; qu'ainsi, Ely Michel X... apparaît, au travers de ces articles, comme le principal représentant du fonds d'investissements Aerium ;
" qu'Ely X... a déclaré auprès du répertoire Sirene, une activité individuelle d'administration d'entreprises, de représentant d'une entreprise, sise SARL Foncière Chester Inve... de Vinci à Paris (75116) et identifiée sous le numéro SIREN 441 616 323 (pièces n° 30 et 31) ; que cette activité individuelle (numéro SIREN 441 616 323) n'est pas répertoriée par le Service des impôts des entreprises Chaillot,..., territorialement compétent pour l'adresse du... de Vinci à Paris (75116) (pièce n° 31 bis) ; qu'ainsi, il peut être présumé qu'Ely X... exercerait en France à titre individuel et / ou sous couvert de la société de droit britannique Aerium Properties et / ou Aerium LLP, une activité commerciale et / ou non commerciale occulte, dans le domaine de l'immobilier, sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes, en ne procédant pas à la passation régulière de ses écritures comptables ;
" que seule l'existence de présomptions est requise pour la mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; que, dès lors il existe des présomptions selon lesquelles la société de droit britannique Aerium Properties et / ou Aerium LLP développerait en France, directement et / ou sous-couvert d'Ely X... une activité commerciale et / ou non commerciale occulte, dans le domaine de l'immobilier, sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes, en ne procédant pas à la passation régulière de ses écritures comptables ; qu'Ely X... exercerait en France à titre individuel et / ou sous couvert de la société de droit britannique Aerium Properties et / ou Aerium LLP, une activité commerciale et / ou non commerciale occulte, dans le domaine de l'immobilier, sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes, en ne procédant pas à la passation régulière de ses écritures comptables ; qu'ainsi ces entités se seraient soustraites et se soustrairaient à l'établissement et au paiement de l'impôt sur le revenu (catégories des Bénéfices Industriels et commerciaux (BIC) et / ou des Bénéfices non commerciaux (BNC), de l'impôt sur les sociétés (IS) et de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts (articles 54 et 209-1 pour l'IS,54 pour les BIC,99 pour les BNC et 286 pour la TVA) ; qu'ainsi, la requête est justifiée et que la preuve des agissements présumés peut, compte tenu des procédés mis en place, être apportée par la mise en oeuvre du droit de visite et de saisie prévu à l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ;
" 1-alors que le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée ; qu'il ne peut se contenter de reprendre l'analyse de l'administration fiscale sans procéder à sa propre analyse ; qu'il est manifeste en l'espèce que le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre n'a pas procédé à sa propre analyse des documents, dès lors qu'il a rendu une ordonnance rédigée en termes rigoureusement identiques à la requête de l'administration fiscale ainsi qu'à une autre ordonnance rendue dans la même procédure par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris, également frappée de pourvoi ; que ce faisant, l'ordonnance attaquée est contraire aux textes visés au moyen.
" 2-alors que, suivant l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit au respect de son domicile et il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire (…) à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales ; que toute intrusion dans le domicile d'autrui doit être nécessaire et proportionnée au but poursuivi ; qu'ainsi, l'autorité judiciaire ne peut légalement ordonner une visite domiciliaire sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales que si cette mesure constitue l'unique moyen de réunir les éléments de preuve d'une fraude supposée ; qu'en l'espèce, en autorisant les visites et saisies sollicitées, en dehors de toute procédure de vérification, le juge des libertés et de la détention a violé les textes visés au moyen ;
" 3-alors que, pour autoriser les visites et saisies sollicitées, le juge des libertés et de la détention se borne à relever que la société Aerium LLP et ses partenaires, ainsi que l'activité individuelle d'Ely X..., ne sont pas répertoriées par les services fiscaux territorialement compétents ; que cette seule circonstance n'est pas de nature à faire présumer l'existence d'une fraude au sens de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales dès lors qu'il ressort des documents joints à la requête qu'Ely X... et les personnes morales mises en cause à travers lui ont déposé, au titre de l'année 2004 ou de l'exercice clos au 31 décembre 2004, une déclaration fiscale relative soit à l'impôt sur le revenu soit à l'impôt sur les sociétés ; qu'en ne tirant pas les conséquences légales de ses propres constatations, le juge des libertés et de la détention a privé sa décision de base légale " ;
Attendu, d'une part, que les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l'a rendue et signée ; que la circonstance qu'une décision distincte, visant les mêmes contribuables, a été rendue par un autre magistrat, dans les limites de sa compétence, est sans incidence sur la régularité de l'ordonnance attaquée ;
Attendu, d'autre part, que les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne contreviennent pas à celles de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors que ces dispositions assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre la fraude fiscale ;
Attendu, enfin, que le juge, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Dulin conseiller le plus ancien faisant fonction de président en remplacement du président empêché, Mme Thin conseiller rapporteur, M. Rognon conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Daudé ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
