France, Cour de cassation, Chambre criminelle, 03 novembre 2005, 05-80979

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trois novembre deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire LABROUSSE, les observations de Me HEMERY, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FRECHEDE ;

Statuant sur le pourvoi formé par :

- X... Gérard,

contre l'arrêt de la cour d'appel de VERSAILLES, 9ème chambre, en date du 26 janvier 2005 , qui, pour escroqueries, banqueroutes, présentation de comptes sociaux infidèles, l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende, 5 ans d'interdiction de gérer et a prononcé sur les intérêts civils ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 510 et 591 du Code de procédure pénale, 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérard X... coupable du délit d'escroquerie au préjudice de la société DBL Entreprise, du délit de présentation de comptes sociaux inexacts de la société Safas pour l'année 1995, du délit d'escroquerie au préjudice de la banque Transalpine et du délit de banqueroute par tenue d'une comptabilité irrégulière des sociétés Safas et Tecs, et l'a, par voie de conséquence, condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende et une interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler toute entreprise commerciale, artisanale, agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans et l'a, en outre, condamné solidairement avec Patrice Y... et Didier Z... à payer à DBL Entreprise, à titre de dommages et intérêts, la somme de 140 180,23 euros, outre 700 euros au titre de l'article 475-1 du Code pénal ;

"alors que, seuls peuvent assister au délibéré le président et les conseillers composant la chambre des appels correctionnels ; qu'en l'espèce, l'arrêt mentionne la "composition de la Cour lors des débats, du délibéré et du prononcé de l'arrêt, président : Mme Ract-Madoux ; conseillers : Mlle Delafollie, M. Brisset-Foucault ; Ministère public : Mme Brasier de Thuy, substitut général ; greffier : Melle Aubaterre " ; qu'il résulte ainsi des termes de l'arrêt que le greffier et le ministère public ont assisté au délibéré et concouru à la décision ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;

Attendu que l'arrêt constate que la cour d'appel a rendu sa décision après avoir délibéré conformément à la loi ; que cette mention suffit à établir que, contrairement à ce qui est allégué, ni le représentant du ministère public, ni le greffier n'ont assisté au délibéré ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6, 2 , L. 242-30, L. 243-1, L. 244-1, L. 246-2 du Code de commerce, 593 du Code de procédure pénale et 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérard X... coupable du délit de présentation de comptes sociaux inexacts de la société Safas pour l'année 1995 et l'a, par voie de conséquence, condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros et une interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler toute entreprise commerciale, artisanale, agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans et l'a, en outre, condamné solidairement avec Patrice Y... et Didier Z... à payer à DBL Entreprise, à titre de dommages et intérêts, la somme de 140 180,23 euros, outre 700 euros au titre de l'article 475-1 du Code pénal ;

"aux motifs que, "la société Safas a été immatriculée au Registre du commerce de Versailles le 21 septembre 1990 ; qu'elle était sise ZA des Bouteries Conflans-Sainte-Honorine (78700) et avait pour activité le traitement et la peinture de toute surface ; que les associés étaient Patrice Y... (PDG) et Didier Z... (administrateur), ainsi que M. A... ; que créée en septembre 1990, la Safas a connu des difficultés financières dès 1993 qui l'ont conduite à renégocier l'échéancier de son crédit-bail immobilier portant sur un terrain et des bâtiments avec Batiroc Normandie ;

qu'en 1994, le résultat net de son activité n'était que de 97 458 francs ; que le 30 octobre 1995, malgré un actif net inférieur à la moitié du capital social et un résultat net négatif, la Safas a voté la continuation de l'activité ; que pour poursuivre cette activité, M. Y... (PDG de Safas) et M. Z... (administrateur et gestionnaire de fait de Safas) ont établi à la fin de l'exercice 1995 de faux comptes et faux bilan afin de présenter une situation financière saine aux actionnaires et de pouvoir négocier des crédits ; que le 1er mars 1996, la Safas ne pouvait plus payer ses échéances de crédit-bail et se retrouvait en état virtuel de cessation des paiements" (arrêt, p.7, 2-8) ; Gérard X... était gérant de fait de la société Tecs (arrêt, p.16 à 18) ; "M. Y... a indiqué que la situation comptable telle qu'établie par M. X... et présentée, notamment aux actionnaires, était différente de la liasse fiscale. M. X... a sciemment établi cette situation comptable, a reconnu avoir "aidé à monter le bilan, à le dresser", "au vu des comptes présentés par M. Z...", "aidé par une des employées" sans avoir vu "les pièces comptables" ; que M. X... n'est pas crédible quant à une éventuelle manipulation de M. Z... ; celui-ci était arrivé dans l'entreprise le 2 janvier 1996 ; son activité antérieure au profit de Safas avait été la recherche d'un terrain, trouvé à Conflans-Sainte-Honorine, pour l'implantation du bâtiment ; que fin 1995, il avait voulu vendre ses parts, en avait parlé aux autres actionnaires, MM. Y... et B... ; ses titres avaient été rachetés par le premier à leur valeur nominale ; que M. B... ayant quitté Safas, M. Z... avait été embauché comme responsable administratif avec une mission de "remise en marche" ; ancien opérateur à Air France, il n'avait aucune connaissance "en matière de mirco-ordinateur et de comptabilité" ; que M. X..., pour avoir les compétences et informations requises savait que la société Safas était en état de cessation des paiements depuis décembre 1995 ; il n'en a pas moins présenté une situation favorable ; au demeurant, il a été désigné par M. Y... pour avoir été avec M. Z... l'initiateur de cette situation du 31 décembre 1995 ; que M. X..., titulaire du diplôme "DECS", employé par la banque française intercontinentale, "expert fiscal", président directeur général de la société Serviplast dont il avait 12 % du capital, associé dans une société Compomat dont le gérant était un ami, Jean-Louis C..., également associé de Tecs (80 parts/500), était parfaitement informé de ses obligations en tant que dirigeant de fait, établissant la situation comptable de l'exercice 1995, oublieux d'éléments de passif ; l'élément moral de l'infraction est caractérisé par le choix volontaire de ne pas procéder conformément aux règles d'établissement des comptes sociaux pour le mobile déjà précisé ;

que l'argumentation de M. X... est rejetée comme non pertinente" (arrêt, p.19) ;

"alors, de première part, que pour retenir la culpabilité du prévenu, les juges du fond sont tenus d'établir les faits propres à caractériser l'existence de l'infraction poursuivie ; que le délit de présentation de comptes sociaux inexacts ne peut être retenu qu'à l'encontre de celui qui a sciemment publié ou présenté aux actionnaires lesdits comptes ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a pas établi que Gérard X... avait publié ou présenté aux actionnaires les comptes sociaux annuels de la société Safas pour l'année 1995 ; qu'en retenant cependant la culpabilité de Gérard X... du chef de présentation de comptes sociaux annuels inexacts de la société Safas pour l'année 1995, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;

"alors, de seconde part, que le délit de présentation de comptes sociaux inexacts ne peut être retenu qu'à l'encontre du dirigeant de droit ou de fait de la société concernée ; que lorsque le prévenu n'est pas dirigeant de droit de la société, les juges du fond ne peuvent donc retenir sa culpabilité de ce chef que s'ils caractérisent les éléments propres à établir que celui-ci s'est comporté comme dirigeant de fait de la société en cause ; qu'en retenant la culpabilité de Gérard X... du chef de présentation de comptes sociaux annuels inexacts de la société Safas pour l'année 1995, alors que Gérard X... n'était pas dirigeant de droit de cette société et sans caractériser les éléments propres à établir que celui-ci s'était comporté comme dirigeant de fait de la société Safas, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés" ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 313-1 et 313-9 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale et 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérard X... coupable du délit d'escroquerie au préjudice de la banque Transalpine et l'a, par voie de conséquence, condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende et une interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler toute entreprise commerciale, artisanale, agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans ;

que la gérante statutaire, Mme X..., s'est révélée être une gérante de paille, MM. Y..., Z... et X... prenant eux-mêmes les décisions ; que la société Tecs était sise 2 bis, rue de la Baudette à Saint-Augustin (Seine-et-Marne), adresse qui s'est révélée n'être qu'une boîte aux lettres ; qu'elle avait pour activité toutes actions se rapportant à l'aéronautique, l'automobile, la mise à disposition de son savoir-faire par délégation de parts, Gérard X... (50 parts), Patrice Y... (80 parts), Didier Z... (80 parts), Jean-Louis C... (80 parts), Aurore Z... (80 parts) ; que le capital social était de 50 000 francs ; que le tribunal de commerce de Meaux a prononcé le redressement judiciaire de la société Tecs le 20 octobre 1997 et sa liquidation le 17 novembre 1997 ; montant du passif : 2 611 718 francs ; montant de l'actif : 0 francs ; que la création de Tecs a permis à MM. Z..., Y... et X... de commander des travaux d'extension de bâtiments et de bureaux pour le compte de Safas, à la société DBL en juillet 1996 ; que laa société DBL connaissait Safas pour laquelle elle avait déjà travaillé par le passé et a répondu à cette commande en adressant deux propositions de travaux, l'une à Safas et l'autre à Tecs, le 29 juillet 1996 ; que l'accord pour ces travaux a été signé par M. Y... le 30 juillet 1996 pour le compte des deux sociétés Safas et Tecs" (arrêt,

p.7, 2 à p.8) ; "qu'à l'issue de l'instruction, il apparaissait que l'escroquerie au préjudice de la Banque Transalpine avait consisté en l'élaboration de faux documents comptables, de fausses factures et leur utilisation de façon à obtenir une ligne de Dailly de 300 000 francs, faisant naître ainsi un droit de nature à causer un préjudice à la banque Transalpine ; que devant le tribunal, MM. X..., Z... et Y... ont reconnu les faits, même s'ils se sont rejetés mutuellement la faute" (arrêt, p.10, 3-4) ; "qu'il est constant que M. Y... a produit de fausses factures sur clients, établies par lui, et doublement mobilisées auprès des organismes Factocic et la Banque Transalpine, mais aussi de faux comptes sociaux de la société Safas afférentes à l'exercice 1995 ; en contribuant à faire croire à l'organisme financier à un résultat bénéficiaire, tranchant avec les résultats des exercices antérieurs, M. X... a participé, au même titre que M. Y... à l'escroquerie au préjudice de la banque dans la finalité de la fraude, c'est à dire à l'obtention d'une ligne de 300 000 francs pour la mobilisation de ses créances ; que compte tenu de ses connaissances et qualités professionnelles diverses déjà évoquées, la production de faux comptes, c'est à dire leur établissement et mise dans le circuit de la société, en ce qui concerne M. X... personnellement, et notamment, mise entre les mains du dirigeant de droit pour les usages habituels et annuels (assemblée générale d'approbation des comptes, remise à la banque, au greffe du tribunal de commerce), et pour les usages légitimes en cas de recherche de trésorerie comme c'était le cas de la société Safas (mobilisation Dailly). M. X... a agi volontairement ; ses arguments de défense sont rejetés comme inopérants" (arrêt, p.20, 1-2) ;

"alors que, l'escroquerie ne peut résulter que de manoeuvres positives ayant déterminé la remise litigieuse par la victime ; qu'en l'espèce, pour retenir la culpabilité de Gérard X..., la cour d'appel s'est fondée sur le motif que "en contribuant à faire croire à l'organisme financier à un résultat bénéficiaire, ( ) M. X... a participé au même titre de M. Y... à l'escroquerie au préjudice de la banque" (arrêt, p.20, 1) ; qu'il ressort de ces constatations mêmes que le comportement de Gérard X... n'a pas été déterminant de la remise par la victime ; que la cour d'appel n'a, dans ces conditions, pas donné de base légale à sa décision" ;

Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 626-2, L. 626-3 et L. 626-6 du Code de commerce, 388 et 593 du Code de procédure pénale et 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérard X... coupable du délit de banqueroute par tenue d'une comptabilité irrégulière des sociétés Safas et Tecs et l'a, par voie de conséquence, condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende et une interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler toute entreprise commerciale, artisanale, agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans et l'a, en outre, condamné solidairement avec Patrice Y... et Didier Z... à payer à DBL Entreprise, à titre de dommages et intérêts, la somme de 140 180,23 euros, outre 700 euros au titre de l'article 475-1 du Code pénal ;

montant du passif : 2 611 718 francs ; montant de l'actif : 0 francs ; que la création de Tecs a permis à MM. Z..., Y... et X... de commander des travaux d'extension de bâtiments et de bureaux pour le compte de Safas, à la société DBL en juillet 1996 ; que la société DBL connaissait Safas pour laquelle elle avait déjà travaillé par le passé et a répondu à cette commande en adressant deux propositions de travaux, l'une à Safas et l'autre à Tecs, le 29 juillet 1996 ; que l'accord pour ces travaux a été signé par M. Y... le 30 juillet 1996 pour le compte des deux sociétés Safas et Tecs" (arrêt, p.7, 2 à p.8) ; "qu'à l'issue de l'instruction, il apparaît que ( ) la banqueroute par tenue d'une comptabilité manifestement incomplète et irrégulière serait caractérisée par l'élaboration de faux comptes et de faux bilans pour l'exercice 1995 présentés aux actionnaires de Safas courant 1996, et par l'impossibilité dans laquelle les commissaires aux comptes avaient été mis pour réaliser leur travail et ce alors que Safas était en état virtuel de cessation des paiements et que la liquidation judiciaire a été prononcée par le tribunal de commerce de Versailles le 3 avril 1997 ; que devant le tribunal, MM. X..., D... et Y... ont reconnu les faits et se sont rejetés également la faute" (arrêt, p.10, 6-7) ; que Gérard X... était gérant de fait de la société Tecs (arrêt, p.16 à 18) ; que "s'agissant de la société Safas, il a été établi, après le départ de M. B... dont la gestion comptable n'a pas été mise en cause, M. Z..., incompétent en la matière et entré dans la société le 2 janvier 1996, a remis la documentation comptable à M. X... qui a admis avoir établi le bilan, avec la conséquence analysée ci-dessus quant à la fausseté des comptes sociaux de 1995 ; que relativement au rejet de responsabilité sur M. Z..., la Cour retient que celui-ci avait revendu ses actions en novembre 1995 à M. Y... ; jusqu'alors il avait été administrateur mais n'exerçait aucune activité ; qu'au 2 janvier 1996, il a été embauché, en contrat à durée déterminée de 18 mois comme responsable administratif ayant pour mission la réorganisation de la société par mise à jour des registres obligatoires et analyse des besoins ; il avait été conducteur de travaux après une formation à l'Ecole de travaux publics ; qu'en janvier 1996, il a fallu que la société Safas trouve une autre banque, le CIC ne voulant plus travailler avec Safas ; que M. Z... a trouvé la Banque Transalpine par l'intermédiaire d'un dénommé E... connaissant l'avocat de M. Z... ; il n'avait pas la signature bancaire ; que le compte CIC a été clôturé après ouverture du compte à la Banque Transalpine ;

qu'il a suivi le factoring déjà en cours par l'intermédiaire de Factocic ; il remis à jour les problèmes de TVA non réglés depuis 1992, a rétabli une bonne imputation de la taxe professionnelle, ce qui a permis de faire gagner 142 KF à la société, il a "remis de l'ordre relativement à la législation du travail ; il a déposé au greffe du tribunal de commerce les bilans "pour 92/93, 1994 et 1995 après sortie de ceux-ci", bilans qui avaient été approuvés ; que le cabinet TCO, sis à Levallois-Perret, s'occupait de l'établissement des bilans, tandis que la comptabilité générale était tenue au sein de Safas SA par une secrétaire comptable ; après arrêté des comptes, ils étaient présentés aux commissaires aux comptes, le cabinet Comauditex (Paris) ; que la tenue d'une comptabilité complète et régulière ne se caractérisait pas seulement par la tenue du livre journal et du livre d'inventaire, mais encore par le traitement régulier et complet de chaque compte ou poste entrant dans la détermination globale et finale des recettes et des charges et, en fin d'exercice, par l'établissement du bilan et de ses annexes, lesquels seront soumis à l'assemble générale, avec le rapport de gestion du dirigeant et les rapports du commissaire aux comptes ; qu'en ayant failli, volontairement, compte tenu de ses compétences et qualités, à la phase finale de l'établissement de la comptabilité, M. X... s'est rendu coupable du délit reproché ; il lui était loisible, puisqu'il avait constaté des manques, de se faire remettre les pièces comptables qui lui auraient effectivement fait défaut, ou de ne pas poursuivre, s'il se heurtait à des résistances incompatibles avec la bonne fin de la mission acceptée ; en n'adoptant pas l'une ou l'autre de ces attitudes, M. X... savait agir en violation de la loi, action que la Cour rapporte à l'intérêt que l'intéressé avait dans la but poursuivi par la nouvelle société Tecs ; qu'en effet, il connaissait, ou devait connaître, au premier moment de sa mission acceptée, le cabinet comptable extérieur auprès duquel il devait nécessairement prendre attache, qu'il savait par conséquent chargé, comme à l'habitude pour toute entreprise ayant ce type de recours, de l'établissement des comptes sociaux annuels ; que l''argumentation de M. X... tendant au rejet de "sa" responsabilité, en particulier sur M. Z..., ne tient compte ni du contact nécessaire avec le cabinet comptable, ni de la comparaison établie dans tout bilan avec les résultats et postes de l'année précédente, ni de la connaissance du cabinet de commissaires aux comptes énoncé au K-bis pour le moins, ni des postes spécifiques détaillés comprenant notamment les honoraires du cabinet comptable, les postes sociaux et trésor public (masse essentielle des dettes de 1995), ni dans leur caractère complet et sincère ; que d''ailleurs, un simple rapprochement avec le cabinet comptable lui permettait de savoir que le bilan (non jugé inexact) faisant partie de la liasse fiscale, ce bilan exact faisant état d'un résultat négatif légèrement supérieur à 420 KF, aggravé par rapport à l'exercice 1994 où il était de moins de 145 KF (extrait du compte d'exploitation comparé de la société Safas établi par la SCP Laureau Jeannerot) ; qu'une telle accumulation de fautes, même venant d'un chargé de mission voulant rendre service, ne relève pas seulement de

l'incompétence ; que la Cour retient comme parfaitement et complètement établie la banqueroute par la tenue volontaire d'une comptabilité incomplète et irrégulière au sein de Safas par le prévenu, dont le mobile a déjà été analysé ci-dessus ; que s''agissant de Tecs, le rapport du représentant des créanciers, Me Garnier, devant lequel M. X... représentait son épouse, ce qui signifie qu'il était au courant des réponses à apporter, a noté que l'unique activité de Tecs consistait à fournir du personnel en délégation à la société SAFAS, que le nombre de salariés était "0" (ce qui était pour le moins inexact puisque M. Y... en était salarié), que M. Z... était également administrateur de Safas (ce qui était faux depuis novembre 1995) ; que dans son rapport daté du 12 novembre 1997, ce mandataire a indiqué qu'il n'a pas reçu communication du bilan de Tecs ; la situation active selon les dires de son interlocuteur, M. X..., était de 270.000 F et passive de 450.000 F ; en réalité, le total des créances déclarées et admises (qui visaient CCEA Ile de France, URSSAF Impôts, ASSEDIC, D.B.L., MACIF) représentaient plus de 2,61 MF, dont 1,12 MF de privilège (D.B.L. étant admise à titre chirographaire pour 1,029 MF) ; à l'exception de cette créance du constructeur, les deux plus importantes masses des dettes étaient représentées par l'URSSAF pour plus de 719 KF et le fisc pour un total (recette des impôts et trésorerie) de plus de 470 KF ; ni dans les auditions, ni dans l'extrait RCS, délivré le 22 septembre 1998, il n'a été fait état d'une clôture des comptes du premier exercice 1996 reportée ; au contraire, la seule mention sur ce point est : "clôture : 31 décembre" ; que l'absence de comptes sociaux au 31 décembre 1996 est caractérisée et constitue le caractère incomplet et irrégulier de la comptabilité de Tecs ; qu'au sein de la société Tecs, des prestations fictives ont été facturées à Safas, source exclusive de ses ressources, cette dernière étant en état de cessation des paiements dès le 31 décembre 1995 ; qu'ainsi, trois factures de 110 000 F ont été payées à Safas, par chèques établis par M. Y..., salarié de Tecs ; ces facturations ont permis de payer les salaires et les frais de Tecs, "émanation de Safas, destinée à poursuivre l'exploitation", d'autant, aux dires de M. Y..., qu'il avait donné des cautions personnelles sur la société Safas ; que parmi lesdits frais, il faut compter les remboursements de dettes personnelles de M. Y... ainsi que le remboursement du leasing concernant une 306 cabriolet rouge dont Tecs n'a pas pu payer les échéances ; que le prêt fictif de main d'oeuvre avec facturation à Safas (alors qu'il fût indiqué par M. X... lui-même, représentant son épouse, que le nombre de salariés de Tecs était "0") caractérisait une comptabilité frauduleuse, de même que les autres charges fictives assumées par TECS, en dehors de son objet social" (arrêt, p.20, 4, à p. 23, 2) ;

"alors, de première part, que le délit de banqueroute par tenue d'une comptabilité irrégulière ne peut être retenu à l'encontre d'un prévenu, en qualité de dirigeant de fait de la société mise en redressement judiciaire, que si les juges du fond caractérisent dans leur décision les éléments propres à établir que celui-ci s'est comporté comme dirigeant de fait de ladite société ; qu'en retenant la culpabilité de Gérard X... du chef de la banqueroute de la société Safas par tenue d'une comptabilité irrégulière, alors que Gérard X... n'était pas dirigeant de droit de cette société, sans caractériser les éléments propres à établir que celui-ci s'est comporté comme dirigeant de fait de la société Safas, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ;

"alors, de deuxième part, que la juridiction correctionnelle ne peut statuer que dans les limites de la prévention dont elle est saisie ; qu'en l'espèce, l'ordonnance de renvoi visait la banqueroute par tenue d'une "comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière" de la société Tecs, délit visé par l'article L. 626-2, 5 , du Code de commerce ; que pour retenir la culpabilité de Gérard X... du délit de banqueroute par tenue d'une comptabilité incomplète ou irrégulière de la société Tecs, la cour d'appel s'est fondée sur le motif que "l'absence de comptes sociaux (de Tecs) au 31 décembre 1995 est caractérisée" (arrêt, p.22, avant-dernier ) ; ce faisant, la cour d'appel s'est fondée sur des faits qui n'étaient pas visés par la prévention et a, de ce chef, violé les textes susvisés ;

"alors, de troisième part, subsidiairement, que lorsque la juridiction correctionnelle est amenée à requalifier les faits dont elle est saisie, elle doit donner au prévenu la possibilité de présenter sa défense sur la nouvelle qualification envisagée ; qu'en retenant la culpabilité de Gérard X... de l'infraction de banqueroute par absence de tenue de comptes sociaux de Tecs au 31 décembre 1995, délit visé par l'article L. 626-2, 4 , du Code de commerce, alors qu'elle était saisie de l'infraction de banqueroute par tenue d'une "comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière", délit visé par l'article L. 626-2, 5 , du Code de commerce, sans solliciter les observations de Gérard X... de l'infraction ainsi requalifiée, la cour d'appel n'a pas mis ce dernier en mesure de présenter sa défense sur la nouvelle qualification retenue et a, de ce chef, violé les textes susvisés" ;

Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 313-1, 313-7 et 313-8 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale et 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Gérard X... coupable du délit d'escroquerie au préjudice de la société DBL Entreprise et l'a, par voie de conséquence, condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis, 10 000 euros d'amende et une interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler toute entreprise commerciale, artisanale, agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans et l'a, en outre, condamné solidairement avec Patrice Y... et Didier Z... à payer à DBL Entreprise, à titre de dommages et intérêts, la somme de 140.180,23 euros, outre 700 euros au titre de l'article 475-1 du Code pénal ;

qu'en 1994, le résultat net de son activité n'était que de 97.458 francs ; que le 30 octobre 1995, malgré un actif net inférieur à la moitié du capital social et un résultat net négatif, la Safas a voté la continuation de l'activité. Pour poursuivre cette activité, M. Y... (PDG de SAFAS) et M. Z... (administrateur et gestionnaire de fait de SAFAS) ont établi à la fin de l'exercice 1995 de faux comptes et faux bilan afin de présenter une situation financière saine aux actionnaires et de pouvoir négocier des crédits. / Le 1er mars 1996, la Safas ne pouvait plus payer ses échéances de crédit-bail et se retrouvait en état virtuel de cessation des paiements ; ( ) que c'est dans ce contexte que MM. Y..., Z... et X..., relation professionnelle de ces derniers, ont décidé de créer la société Tecs afin de sauver Safas ; que les statuts de Tecs ont été rédigés par M. X... ; que Tecs a été immatriculée au registre du commerce de Meaux, le 1er mai 1996 et avait pour objet social de faire du conseil par la mise à disposition de personnel ; que la gérante statutaire, Mme X..., s'est révélée être une gérante de paille, MM. Y..., Z... et X... prenant eux-mêmes les décisions ; que la société Tecs était sise 2 bis, rue de la Baudette à Saint-Augustin (Seine-et-Marne), adresse qui s'est révélée n'être qu'une boîte aux lettres ; qu'elle avait pour activité toutes actions se rapportant à l'aéronautique, l'automobile, la mise à disposition de son savoir-faire par délégation parts, Gérard X... (50 parts), Patrice Y... (80 parts), M. Didier Z... (80 parts), Jean-Louis C... (80 parts), Aurore Z... (80 parts) ; que le capital social était de 50 000 francs ; que le tribunal de commerce de Meaux a prononcé le redressement judiciaire de la société Tecs le 20 octobre 1997 et sa liquidation le 17 novembre 1997 ; montant du

passif : 2.611.718 francs ; montant de l'actif : 0 francs ; que la création de Tecs a permis à MM. Z..., Y... et X... de commander des travaux d'extension de bâtiments et de bureaux pour le compte de Safas, à la société DBL en juillet 1996 ; que la société DBL connaissait Safas pour laquelle elle avait déjà travaillé par le passé et a répondu à cette commande en adressant deux propositions de travaux, l'une à Safas et l'autre à Tecs, le 29 juillet 1996 ; que l'accord pour ces travaux a été signé par M. Y... le 30 juillet 1996 pour le compte des deux sociétés Safas et Tecs ; qu'afin de déterminer DBL qui connaissait les difficultés financières de Safas, à exécuter les travaux, les associés de Tecs, MM. X..., Z... et Y... ont établi puis présenté à DBL Entreprise un procès-verbal d'assemblée générale en date du 28 septembre 1996 décidant d'une part du rachat du crédit-bail de Safas au moyen d'un emprunt auprès de la Banque Marocaine du Commerce Extérieur, d'autre part le financement des travaux DBL auprès de ladite banque et donnant à M. Z... tous pouvoirs pour signer et conduire les travaux ; que grâce à ce montage, le marché a été signé entre Tecs et DBL Entreprise le 14 octobre 1996 alors que les associés de Tecs et Safas savaient qu'ils ne pourraient pas payer les travaux ; qu'en effet, l'unique activité de Tecs a consisté à louer du personnel à Safas pour alléger les charges de personnel de Safas, selon une idée de M. X... ; que Tecs ne tirait donc ses revenus que des factures payées par Safas soit environ 11.000 francs par mois pour salaires et frais. ( ) ; que la Banque Marocaine du commerce extérieur a déclaré qu'aucune demande de prêt n'avait été formulée par Tecs pour financer des travaux et que le projet commercial au Maroc de M. Z... étant utopique, aucune suite n'y avait été donnée. / La société Batiroc Normandie a confirmé que Tecs n'avait d'aucune manière demandé le rachat du crédit-bail de Safas et que Safas n'avait jamais demandé d'autorisation pour faire réaliser des travaux ; que d'autre part, Batiroc a résilié le contrat de crédit-bail de Safas le 25 novembre 1996 à la suite des échéances impayées, soit avant que Tecs ne renégocie le 19 décembre 1996 avec DBL son calendrier des paiements ; qu'il est observé que le 27 mars 1997, après la liquidation judiciaire de Safas, décidée le 3 avril 1997 par le tribunal de commerce de Versailles, MM. Y... et X..., par l'intermédiaire de la SCI Pagejean, ont proposé le rachat du crédit-bail de Safas pour un montant de 600 000 francs, jugé dérisoire par Batiroc qui a refusé cette offre. MM. Y... et X... espéraient récupérer ainsi les locaux et les travaux à bon compte qu'à l'issue de l'information, il apparaissait que l'escroquerie au préjudice de DBL Entreprise avait consisté, par la création de la société Tecs par MM. X..., Z... et Y..., à faire croire à DBL que Tecs était in bonis et pourrait payer les travaux commandés ;

qu'elle serait donc caractérisée par l'emploi de manoeuvres frauduleuses de la part de MM. X..., Z... et Y... pour tromper DBL et déterminer ainsi DBL à fournir une prestation à son préjudice ; que devant le tribunal, M. X..., M. Y... et M. Z... n'ont pas contesté les faits et ont reconnu avoir commis une escroquerie au préjudice de DBL même s'ils se sont rejetés mutuellement la faute" (arrêt, p.7, 2, à p. 10, 2) ; Gérard X... était gérant de fait de la SARL TECS (arrêt, p.16 à 18) ; "après pourparlers la société DBL Entreprise a adressé, le 29 juillet 1996 une proposition de prix pour l'extension d'un bâtiment industriel et des bureaux de la société Safas dans la ZI des Bouteries à Conflans-Sainte-Honorine (78), tant à la société Safas, titulaire d'un crédit-bail sur l'immeuble appartenant à Batiroc Normandie, qu'à la société Tecs immatriculée le 23 mai 1996 qui devait racheter le crédit-bail de la société SAFAS ; chacune des deux propositions de prix a été signée par DBL par son représentant légal et pour la société Safas par M. Y..., pour la société Tecs par Mme X... ;

que l'Age du 28/9/1996 de la société Tecs ; que cette assemblée générale extraordinaire présidée par Mme X..., signataire du procès-verbal, avec M. Y..., secrétaire, a approuvé à l'unanimité cinq résolutions élaborées par M. X... : - Tecs rachète le crédit-bail concernant les locaux de (SAFAS) à Conflans-Sainte-Honorine ; que cet achat se fera en contractant un emprunt auprès de la BMCE, éventuellement garanti par une hypothèque sur les locaux ; - l'assemblée approuve la construction sur le terrain ( ) d'un bâtiment industriel adapté aux activités de traitement et peinture de divers matériels et matériaux ( ) le financement devra être effectué comme au point 1 ; - l'assemblée générale fixe un montant maximum de 6,5 MF comme coût à atteindre ; - l'assemblée générale donne à M. Z... pouvoir pour signer les marchés concernant la construction des nouveaux locaux avec la société DBL, ainsi que les avenants y afférents, sans pour autant dépasser le coût initial ; - l'assemblée confère tous pouvoirs à M. Z... pour appliquer et signer tous actes correspondants aux résolutions proposées pour faire tous dépôts ou publications légales ; que le tribunal de commerce de Meaux prononçait le redressement judiciaire le 20 octobre 1997 et la liquidation judiciaire le 17 novembre 1997 ; le passif était de 2.611.718 francs et l'actif réalisé de zéro compte tenu de ce que la créance de Tecs sur Safas ne pouvait être honorée en raison de la liquidation judiciaire de cette dernière ; que M. X..., qui connaissait la réalité des situations de trésorerie des deux sociétés, Safas pour en avoir arrêté les comptes, Tecs pour avoir agi à travers son épouse gérante, et qui donc connaissait le procès-verbal d'Age du 28 septembre 1996 de Tecs, les résolutions relatives aux travaux, à l'emprunt, au rachat du crédit-bail, savait que l'épouse, et lui-même, en ses lieux et place, n'avaient pas sollicité d'emprunt ; que le marché signé le 14 octobre 1996 contenait un planning financier ; qu'il n'a jamais été prétendu que le marché ait été caché à la gérante de Tecs ; M. X... en sa qualité de gérant de fait a donc connu ce marché et ledit planning financier

Tecs-Extension. Il connaissait les étapes prévues par DBL Entreprise ( ) ; que M. X... est donc malvenu de prétendre avoir pensé que DBL Entreprise ne commencerait les travaux qu'après l'octroi d'un emprunt puisque le planning prévisionnel travaux de Safas Extension, était identique à celui du marché signé, à l'exception de la dernière ligne relative aux travaux dans les bureaux existants, qu'en outre en cas de non respect du planning par DBL, entreprise générale, celle-ci s'exposait à des pénalités de retard de 1/2000 du marché HT par jour calendaire, sauf intempéries et cas de force majeure, tel qu'une grève, le calendrier général (art. 12) prévoyant le début des travaux le 17 septembre 1996 et le calendrier prenant effet à la date de signature du marché ; que ni la Safas par son président directeur général, ni Tecs par sa gérante, et en réalité M. X... qui la dirigeait, n'ont avisé DBL que le rachat du crédit-bail n'était pas opéré et, par conséquent, TECS étant sans droit pour contracter quoi que ce soit sur une propriété de Batiroc, que Safas en état de cessation des paiements virtuel, déjà mise en demeure de payer six mois d'arriérés de loyers, était incapable de disposer ;

qu'aucun crédit n'a été demandé, ce que M. X..., époux de la gérante, devait connaître, comme le désintérêt de la BMCE pour le projet Air Maroc présenté le 2 août 1996 par M. Y... ; en effet, M. Z... s'est vu conférer pouvoir pour signer les marchés afférentes à la construction par DBL mais nullement pour signer un emprunt bancaire, la gérante seule ayant la signature ; cet aspect particulier de la répartition des pouvoirs impliquait que M. X... était au fait, via son épouse qui recevait ses directives, de l'absence d'emprunt ;

qu'il est en outre établi que M. X..., inspirateur de la rédaction du procès-verbal savait qu'il n'y avait aucune Age ; le marché : ce marché d'extension du bâtiment et remise en état des bureaux existants a été signé entre la société DBL et la société Tecs (Z...) le 14 octobre 1996 ; que la société DBL, qui avait déjà accompli avant 1995 des travaux pour Safas, qui avait un interlocuteur unique connu d'elle (M. Z...), qui avait pu examiner le procès-verbal de l'Age du 28 septembre 1996 avec ses deux résolutions essentielles du rachat du crédit-bail de Safas et de l'emprunt avait toute confiance dans le paiement du marché de travaux ; qu'elle ignorait que l'emprunt n'avait pas été sollicité et ne le serait pas et que le rachat du crédit-bail n'avait pas encore été même demandé à Batiroc Normandie ; la situation comptable de Safas, arrêtée au 31 décembre 1995, lui a également été produite ; que compte tenu de ces éléments documentaires, la société DBL Entreprise a commencé les travaux de construction sur le terrain où se trouvaient déjà les locaux d'exploitation de la société Safas ; qu'elle n'était pas informée de la réalité de la situation de la Safas, déjà en état de cessation des paiements, ni celle de la société Tecs qui ne payait plus ses dettes, URSSAF notamment ; que le 30 septembre 1996 et le 30 octobre 1996, DBM a établi deux factures pour les montants respectifs toutes taxes comprises de 153.162 F et 767.016 F au nom de Tecs, factures restées impayées qui

représentaient les coûts de travaux de fondation ; qu'elle ne savait pas alors que depuis le 8 octobre 1996, Safas était mise en demeure de régler ses loyers restés impayés depuis mars 1996 et que sa dette en principal était de 2,6 MF ; pour l'agrandissement de tout ou partie des locaux, ni Safas, ni Tecs n'ont avisé DBL qu'aucun emprunt n'était sollicité et plus encore refusé ; que M. X..., comme ses coprévenus, en établissant une situation comptable de Safas qu'il savait n'avoir aucune utilité auprès des organismes publics destinataires d'un bilan exact, en étant l'inspirateur rédacteur du procès-verbal d'Age du 28 septembre 1996, documents qui n'avaient que l'utilité d'être présentés au constructeur DBL, étant au courant et dirigeant les actions et omissions de la gérante, a eu une participation déterminante de la "remise" de valeurs, le coût des travaux par DBL, convaincue de la solvabilité de Tecs qui rachetait le crédit-bail de Safas ; corrobore cette appréciation et l'étroite implication du prévenu dans le projet de vider Safas SA de toute sa substance pour s'approprier son actif au travers d'une autre société, le fait que M. X... lui-même, sans plus passer par l'intermédiaire de son épouse, gérante de paille de TECS, a "créé", ou plutôt fait croire à l'existence d'une SCI Pagejean ( ) dont il était le "gérant", et écrivait au nom de cette SCI dont seule une adresse était indiquée (d'ailleurs celle des époux X... avec leur numéro de téléphone personnel) à Batiroc Normandie, le 27 mars 1997, en lui indiquant qu'il était "repreneur du bâtiment" qui lui appartenait à Conflans-sainte-Honorine, offrant un prix de 600 000 francs en "se basant sur le marché local et les travaux à réaliser pour rendre ce hangar exploitable", affirmant qu'il était "en mesure de fournir une attestation de sa banque prouvant que la SCI avait les disponibilités nécessaires" ; que cette proposition écrite de M. X... pour une SCI même pas en cours de constitution, était la première et la seule évocation, auprès de Batiroc, du rachat du crédit-bail ; en effet, seul M. B... avait évoqué ce projet de ses ex-associés téléphoniquement, en novembre 1996, auprès d'une employée de Batiroc, qui avait noté les propos de M. B..., ont été versés en procédure lors

"alors que, la culpabilité du chef d'escroquerie ne peut être retenue que s'il est établi que les manoeuvres frauduleuses retenues sont antérieures à la remise de fonds ou à la fourniture du service préjudiciable par la victime ; qu'en retenant la culpabilité de Gérard X... du chef d'escroquerie au préjudice de la société DBL Entreprise, alors qu'il résultait de ses propres constatations que les manoeuvres frauduleuses sur lesquelles elle a fondé sa décision étaient postérieures à la remise de l'offre de la société DBL Entreprise, le 29 juillet 1996, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les textes susvisés" ;

Les moyens étant réunis ;

Sur le deuxième moyen et le quatrième moyen, pris en sa première branche ;

Attendu que, pour déclarer Gérard X... gérant de fait de la société SAFAS, la cour d'appel relève, par motifs propres et adoptés, que le prévenu, qui connaissait la situation obérée de cette société, a établi de faux comptes sociaux arrêtés au 31 décembre 1995 afin de présenter une situation financière saine aux actionnaires et négocier des crédits, notamment auprès de la banque Transalpine ; que les juges ajoutent qu'afin de poursuivre l'exploitation de la société SAFAS, alors en état de cessation des paiements, Gérard X..., conjointement avec le gérant de droit de cette dernière, a décidé la création de la société TECS, dont il a rédigé les statuts et exercé la gestion de fait ; que, sur le conseil du prévenu, la société TECS, émanation de la société SAFAS, a facturé à cette dernière des prêts fictifs de main d'oeuvre, afin d'alléger ses charges de personnel ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel a justifié sa décision ;

Sur les troisième et cinquième moyens et sur le quatrième moyen pris en ses deuxième et troisième branches ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, et sans excéder les limites de sa saisine, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits d'escroquerie au préjudice de DBL Entreprise et de la banque Transalpine et de banqueroute commise dans le cadre de la société TECS, dont elle a déclaré le prévenu coupable ;

D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Labrousse conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : M. Souchon ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

| France, Cour de cassation, Chambre criminelle, 03 novembre 2005, 05-80979

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