AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trois novembre deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de Mme le conseiller DESGRANGE, les observations de Me LE PRADO, de la société civile professionnelle VUITTON, de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FRECHEDE ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- LA SOCIETE SECO RAIL,
- LA SOCIETE VOSSLOH INFRASTRUCTURE SERVICES,
- LA SOCIETE CEGELEC CENTRE EST,
- LA SOCIETE ENTREPRISE PICHENOT BOUILLE,
- LE SYNDICAT DES ENTREPRENEURS DE TRAVAUX DE VOIES FERREES DE FRANCE (SETVF),
contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de VERSAILLES, en date du 23 juin 2004, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des visites et saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
I - Sur le pourvoi de la société Pichenot Bouille :
Attendu qu'aucun moyen n'est produit ;
II - Sur les pourvois des sociétés Seco Rail, Vossloh Infrastructure Services, Cegelec Centre Est et du Syndicat des entrepreneurs de travaux de voies ferrées de France (SETVF) ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Vuitton pour la société Cegelec Centre Est, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, des points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et 81-1 du Traité de Rome, 593, 595 du Code de procédure pénale, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"en ce que Bernard Darcos, juge des libertés et de la détention au tribunal de grande instance de Versailles, a autorisé M. X... (DNECCRF) à procéder aux visites et saisies prévues à l'article L. 450-4 du Code de commerce, tendant à sanctionner des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, 81-1 du Traité de Rome, dans les locaux de
- la société Cegelec Centre Est, 1 chemin du Pilon 01700 Saint Maurice de Beynost,
- la société Cegelec Centre Est, agence Dauphine, 11 rue du Vercors 38321 Eybens,
"alors que, en ne mentionnant pas la désignation de Bernard Darcos par le Président du tribunal de grande instance en qualité de juge des libertés et de la détention, seul juge habilité à autoriser les visites et saisies, l'ordonnance attaquée ne fait pas la preuve de sa régularité, en violation de la loi" ;
Attendu qu'aucune disposition légale n'impose au juge des libertés et de la détention, qui tient de l'article L. 450-4 du Code de commerce sa compétence pour autoriser les visites et saisies de documents, de mentionner dans l'ordonnance l'origine de sa désignation ;
Que, dès lors, le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le premier moyen de cassation proposé par Me Le Prado pour la société Seco-Rail, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale ; qui reproche à l'arrêt
"d'avoir autorisé Jean X..., directeur régional, chef de la Direction nationale des enquêtes de Concurrence, de consommation et de répression des fraudes, à procéder ou faire procéder, dans les locaux du syndicat SETVF et de sept entreprises dont ceux de la société Seco Rail, demanderesse, aux visites et aux saisies de tous documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et 81-1 du Traité de Rome dans le secteur de la construction et régénération des voies ferrées, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;
"aux motifs qu'existaient, concernant le marché de construction et de régénération de la voie ferrée Cannes-Grasse, le marché de réfection de la ligne 6 du métro parisien, et le marché de rénovation du chemin de fer Saint Georges de Commiers-la-Mure, des présomptions de commission de pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1, 2 , du Code de commerce et par l'article 81-1 du Traité de Rome ;
et que ces marchés n'étaient que des illustrations de pratiques dont la preuve était recherchée dans le secteur concerné ;
"alors que, l'autorisation donnée en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne peut avoir pour objet que les faits à raison desquels ont été retenues des présomptions de pratiques prohibées, ou à tout le moins des faits en rapport avec ceux pour lesquels des présomptions ont été retenues ;
qu'en donnant une autorisation de procéder à des investigations sur tout un secteur de l'économie, après n'avoir retenu de présomptions que pour trois opérations ou chantiers, l'ordonnance attaquée a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce" ;
Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié, pour la société Vossloh Infrastructure Services et sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié, pour le syndicat des entrepreneurs de voies ferrées de France (SETVF), rédigés dans les mêmes termes et pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées ;
"aux motifs que par sa requête, Jean X... nous demande, en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, l'autorisation de pratiquer des opération de visite et de saisie dans les locaux de diverses entreprises et d'un syndicat professionnel ; que cette requête nous est présentée à l'occasion de l'enquête précitée demandée par le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie aux fins d'établir si lesdites entreprises et syndicat d'entrepreneurs se livrent à des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et 81-1 du Traité de Rome ; que le ministre d'Etat, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a également demandé à Jean X... de mener cette enquête sous l'autorité de son directeur général et, le cas échéant, de se saisir lui-même ou saisir tout fonctionnaire de catégorie A désigné par lui pour le représenter auprès de nous aux fins d'user des pouvoirs de visite et de saisie prévus par l'article L. 450-4 du code précité ;
(...) que la requête s'inscrit dans le cadre de l'enquête demandée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; que la présente requête est ainsi recevable (...) ;
"alors que, l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'économie ou le Conseil de la concurrence ; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre de l'économie, signée par le directeur général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui prescrit une enquête pour apporter la preuve de pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 420-1 du Code de commerce, relatives aux "pratiques relevées dans le secteur de la construction et régénération des voies ferrées" ; qu'en autorisant l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête qui ne déterminait pas précisément les faits ou pratiques faisant l'objet de cette enquête, et qui abandonnait à la direction générale de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes le soin de déterminer les pratiques qui feraient l'objet de l'enquête, le juge des libertés a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu qu'en autorisant des visites et saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques dans le secteur de la construction et de la régénération des voies ferrées, telles qu'elles ont été décrites et analysées dans le corps de son ordonnance qui visait les agissements anticoncurrentiels prohibés par les articles L. 420-1,1 , 2 et 4 , du Code de commerce et 81-1 du Traité de Rome, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 du Code précité ;
D'où il suit que les moyens ne peuvent être accueillis ;
Sur le second moyen de cassation proposé par Me Le Prado pour la société Seco Rail qui reproche à l'ordonnance attaquée
"d'avoir autorisé Jean X..., directeur régional, chef de la Direction nationale des enquêtes de Concurrence, de consommation et de répression des fraudes, à procéder ou faire procéder, dans les locaux du syndicat SETVF et de sept entreprises dont ceux de la société Seco Rail, demanderesse, aux visites et aux saisies de tous documents nécessaires à la recherche de la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et 81-1 du Traité de Rome dans le secteur de la construction et régénération des voies ferrées, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;
"aux motifs qu'existaient, concernant le marché de construction et de régénération de la voie ferrée Cannes-Grasse, le marché de réfection de la ligne 6 du métro parisien, et le marché de rénovation du chemin de fer Saint Georges de Commiers-La mure, des présomptions de commission de pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1, 2 , du Code de commerce et par l'article 81-1 du Traité de Rome ;
et que ces marchés n'étaient que des illustrations de pratiques dont la preuve était recherchée dans le secteur concerné ;
"alors que, en supposant un instant que, à raison de présomptions de pratiques prohibées sur trois marchés seulement, le juge puisse ordonner des perquisitions et saisie concernant comme en l'espèce tout un secteur, il devrait à tout le moins préciser que les recherches ne peuvent concerner des faits non prescrits ; que ne le précisant pas, l'ordonnance attaquée viole en tout état de cause les articles 27 de l'ordonnance n° 86-1253 du 1er décembre 1986, et l'article L. 450-4 du Code de commerce" ;
Attendu que sont réputés visés dans l'ordonnance tous les faits non couverts par la prescription, l'acquisition éventuelle de celle-ci ne pouvant être invoquée que dans l'instance engagée au fond sur les résultats de la mesure autorisée ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le deuxième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Vuitton pour la société Cegelec Centre Est, pris de la violation des points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, de l'article L. 450-4 de ce même code, 81-1 du Traité de Rome, 593, 595 du Code de procédure pénale, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean X... (DNECCRF) à procéder aux visites et saisies prévues à l'article L. 450-4 du Code de commerce, tendant à sanctionner des pratiques réalisées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 de ce même code, 81 du Traité de Rome, dans les locaux de :
- la société Cegelec Centre Est, 1 chemin du Pilon 01700 Saint Maurice dE Beynost,
- la société Cegelec Centre Est, agence Dauphine, 11 rue du Vercors 38321 Eybens,
"aux motifs que, à cette requête, sont annexés les documents suivants : - copie des documents relatifs à la rénovation du chemin de fer de Saint Georges de Commiers-la-Mure remis aux membres de la commission d'appel d'offres à laquelle assistait un représentant de la DGCCRF ; - des fiches d'identité provenant des serveurs Internet pages jaunes.fr et société.com concernant les entreprises Cegelec Saint Maurice de Beynost et Eybens ( ... ) ; - les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite, elles peuvent être utilisées pour la motivation de l'ordonnance ;
"alors que, le juge ne peut se référer qu'aux documents produits par l'Administration et détenus de manière apparemment licite ; qu'en l'espèce, en se bornant à retenir que les pièces présentées à l'appui de la requête qui vise plusieurs marchés ont une origine apparemment licite sans avoir au préalable visé chacune des 9 pièces contenus à l'annexe 5 de la requête concernant la rénovation du chemin de fer de Saint Georges de Commiers la-Mure, l'ordonnance attaquée n'a pas mentionné l'origine apparente desdites pièces 1 à 9 annexe 5 de la requête, en violation de la loi" ;
Attendu que l'ordonnance mentionne que les pièces produites à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite ; que contrairement aux allégations du moyen, le juge a prononcé, sur cette origine, en ce qui concerne les pièces figurant à l'annexe 5 de la requête, dès lors qu'il a analysé lesdites pièces ; que toute contestation au fond sur ce point relève du contentieux dont peuvent être saisies les juridictions éventuellement appelées à statuer sur les résultats de la mesure autorisée ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le second moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour la société Vossloh Infrastructure Service, pris de la violation des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées ;
"aux motifs que les documents communiqués à nous par l'Administration à l'appui de sa requête ont été communiqués par la SNCF-mission de contrôle économique et financier des transports sur demande de la Direction nationale des enquêtes de Concurrence, de consommation et de répression des fraudes, en application de l'article L. 450-3 du Code de commerce, par le cabinet du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, par la RATP et par la commission d'appel d'offres du Conseil général de l'Isère dans le cadre des procédures prévues par le Code des marchés publics en vigueur à cette période ; que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, de l'exercice par l'Administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière mais également de l'exercice par l'Administration de son droit de siéger en commission d'appel d'offres en tant que membre à voix consultative, de détenir et exploiter, à ce titre, les rapports d'analyse des offres et procès-verbaux d'ouverture des plis remis à tous les membres de droit ; que les travaux de voles pour la réouverture aux voyageurs de la ligne Cannes-Grasse ont fait l'objet d'un appel d'offres publié le 25 septembre 2002 au J.O.U.E. et au Moniteur des Travaux Publics (document 7 cote 13 de l'annexe à la requête n° 2) ;
que le rapport du département contrôle des marchés de la société Réseau Ferré de France en date du 29 avril 2003 relatif à cet appel d'offres fait état de ce que 4 réponses ont été reçues et ouvertes le 23 janvier 2003 dont l'une émanant de l'entreprise Comsa qui n'avait pas fait acte de candidature mais avait effectué une visite du chantier et dont l'offre avait été réservée (document 7 cote 15 de l'annexe à la requête n° 2) ;
que les offres faites par les trois entreprises candidates sont toutes supérieures au prix objectif (3.710.000 euros) établi par le service acheteur : Seco-Rail + 18 %, TSO + 22 % et ESAF + 23 % ; que la commission estimant, compte tenu de cet écart, qu'il "n'était pas envisageable de mener une négociation raisonnable avec les entreprises" a déclaré l'appel d'offres infructueux en application de la directive européenne 93-98, article 20.2.a et décidé de retenir l'offre réservée de l'entreprise espagnole COMSA supérieure de 7,5 % au prix objectif (4,7 % après recalage ; document 7 cote 16 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le rapport du département contrôle des marchés de la société Réseau Ferré de France en date du 12 septembre 2003 indique que le maître d'ouvrage a annoncé son intention d'entamer la procédure d'attribution à la société COMSA le 31 mars 2003 (document 11 cote 54 de l'annexe à la requête n° 2) ;
que le 20 mai 2003 cette entreprise refusait de signer le marché au motif que son personnel et son matériel n'auraient pas reçu les agréments nécessaires ; qu'elle annonçait son désistement le 30 mai, confirmé le 30 juin 2003 par un courrier adressé au maitre d'ouvrage (document 2 cotes 2 et 3 de l'annexe à la requête n° 2) ; que lors de la procédure négociée engagée, les entreprises Seco-Rail et TSO ont chacune remis un prix à nouveau supérieur au nouveau prix objectif (respectivement + 17,34 % et + 20, 10 %) ; que parallèlement l'entreprise COMSA était à nouveau contactée par le service acheteur suite à l'avancée de son dossier d'agrément mais déclinait l'offre par courrier du 4 septembre 2003 (document 3 cotes 4 et 5 de l'annexe à la requête n° 2) ; que l'entreprise Seco- Rail a finalement été retenue avec une soumission diminuée de 7,8 %, proche de celle faite initialement par COMSA (document 11 cote 56 de l'annexe à la requête n° 2) ; que la lettre adressée le 24 juin 2003 par la société HF Lux, représentant en France de la société COMSA, fait état de ce que le matériel de cette entreprise est "déjà agréé dans de nombreux pays européens (Italie, Espagne, Portugal, Allemagne)" (annexe à la requête n° 3) ; que le procès-verbal en date du 17 décembre 2003 (annexe à la requête n° 2) établi par Nathalie Barnes, inspecteur à la Direction nationale des enquêtes de Concurrence, de consommation et de répression des fraudes, recueillant les déclarations de M. Y..., contrôleur financier au sein de la mission de contrôle économique et financier des transports, mentionne que : "concemant la ligne Cannes-Grasse, il s'agissait d'un cas extrêmement rare de voie non circulée pour lequel les exigences en sécurité ne sont pas aussi contraignantes que sur les voies circulées ; d'où une plus grande facilité à accepter une entreprise étrangère n'ayant jamais exercé sur le territoire français, mais bénéficiant d'une grande expérience sur le
territoire espagnol en l'occurrence ; qu'en l'espèce, aucun agrément permanent n'était nécessaire pour que COMSA puisse intervenir puisque les travaux ne devaient durer que trois mois ;
une autorisation provisoire de circulation suffisait" ;
que M. Y... a également déclaré dans ce même procès- verbal que "cette attribution a suscité une réaction du syndicat des entrepreneurs de travaux de voies ferrées de France qui manifestait une suspicion dénuée de fondement avant même que le marché ne soit attribué" ;
que le syndicat des entrepreneurs de travaux de voies ferrées de France a effectivement manifesté dans un courrier du 24 février 2003 adressé à la SNCF "l'étonnement suscité chez certaines de nos entreprises adhérentes sur le fait que la SNCF aurait accordé des dérogations à des entreprises étrangères pour la réalisation de travaux exécutés sur le réseau ferré français", orientation qui "met en cause les principes fondamentaux de sécurité de circulation des engins ainsi que les usages de bonne concurrence... " (document 1 cote 1 de l'annexe à la requête n° 2) ; que M. Y... indique dans le procès-verbal précité que le cas du marché Cannes-Grasse s'inscrit dans le cadre plus large d'un secteur très peu concurrentiel : "les travaux de régénération exigent un équipement lourd et onéreux dont seules disposent à ce jour deux entités françaises : le groupement Seco Rail - TSO (Travaux sud ouest) et ETF (Européenne de travaux ferroviaires) ;
que la concurrence étrangère est quasi inexistante sur le secteur d'activité... au cours des demiers exercices, les donneurs d'ordre RFF et SNCF ont observé une forte augmentation des prix affectant toutes les activités de maintenance, régénération de voies nouvelles, et pour partie inexpliquée ; une étude patronale estimait la hausse des coûts dans ce secteur à 21 - 24 % pour la période septembre 1999 -juin 2002, soit un glissement bien supérieur à ce que constatent les indices officiels ; dans une affaire récente concernant la reconstruction d'une voie ferrée, la SNCF a été conduite à retenir un taux d'actualisation de 29 % pour la période de juin 1997 - mars 2003, alors que dans le même temps les indices officiels de lINSEE constataient des augmentations de 9 % pour l'indice général des prix, 11,6 % pour le coût de la construction et 22 % pour l'indice de l'évolution de la main d'oeuvre, lequel ne tient pas compte des améliorations de la productivité ; d'une manière générale on évalue à 10 / 15 %, la part non explicable des hausses observées au cours des trois demières années" ... Il ajoute que "le dépouillement des appels d'offres fait apparaître des offres souvent proches en valeur et traduisant la même dérive des coûts"... et que "un cas récent (le marché de travaux de la ligne Cannes-Grasse) illustre assez bien l'ensemble de ces observations" ; que les entreprises Seco-Rail, TSO et ESAF ont remis un dossier de candidature et une offre ;
que l'entreprise ETF citée par M. Y... n'a pas participé à la compétition ; qu'il résulte de tout ce que dessus que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes expresses ou tacites voire comme des actions concertées entre les entreprises Seco-Rail, TSO -ESAF, d'une part, et le SETVF, d'autre part, qui ont pour objet et/ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de la construction et régénération des voies ferrées au sens des points 1 , 2 , 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81-1 du Traité de Rome ; que l'on constate en effet que lors de la première ouverture des plis, les offres des entreprises candidates Seco-Rail, TSO et ESAF se sont avérées être toutes largement supérieures au prix objectif (+ 18 % à + 23%) Seco-Rail apparaissant moins disante ; que lors de la procédure négociée les entreprises Seco-Rail et TSO ont chacune remis une offre également supérieure au nouveau prix objectif ;
que Seco-Rail, à nouveau moins disante, est finalement retenue par la commission d'appel d'offres après révision de son offre à la baisse conduisant à un montant du même ordre que celui de l'entreprise espagnole COMSA retenue lors de la première procédure ;
que les montants des offres initialement déposées par Seco-Rail et les autres soumissionnaires apparaissent ainsi artificiellement élevés ; que ce constat corrobore les observations faites par la mission de contrôle économique et financier des transports, qui déclare que cette pratique s'inscrit dans une évolution générale des prix à la hausse depuis 1999 dans le secteur, pour partie inexpliquée et que le marché de travaux de la ligne Cannes-Grasse en est une illustration ; que ce comportement laisse présumer une entente entre les sociétés Seco-Rail, TSO et ESAF visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et tromper le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, pratique contraire aux dispositions de l'article L. 420-1, 2 , du Code de commerce ; que ces mêmes comportements conduisent à faire systématiquement apparaître Seco-Rail comme moins disant et laissent également présumer une entente entre les sociétés Seco- Rail, TSO et ESAF, visant à une répartition de marché contraire aux dispositions de l'article L. 4201, 4 , du Code de commerce ; que le syndicat des entrepreneurs de voies ferrées de France, suite aux réactions de certains de ses adhérents, est intervenu auprès de la SNCF par courrier du 24 février 2003, pour lui faire part des dangers de la remise en cause des principes fondamentaux de sécurité de circulation des engins et des usages de bonne concurrence, suite à des dérogations qu'elle aurait accordées à des entreprises étrangères pour la réalisation de travaux ; alors que, d'une part, cette intervention se situe deux mois avant que ne soit prise la décision d'attribuer le marché à la société espagnole COMSA ; que, d'autre part, le matériel de cette entreprise est agréé dans plusieurs autres Etats membres de l'Union européenne ; qu'en outre, selon M. Y..., contrôleur financier, cette intervention est dénuée de tout fondement dans la mesure où la voie concernée par les travaux n'est pas ouverte à la circulation et qu'une simple
autorisation provisoire de circulation suffisait ; que cette intervention du SETVF à la demande d'entreprises adhérentes semble donc principalement motivée par le risque d'attribution de ce marché à une entreprise étrangère ; que ce comportement émanant d'un syndicat d'entrepreneurs laisse présumer des pratiques, visant à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, contraires aux dispositions de l'article L. 420-1, 1 du Code de commerce ; que cet agissement est également susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres de l'Union européenne en violation des dispositions de l'article 81-1 du Traité de Rome ; que, concernant la deuxième tranche des travaux de voles nécessaires à la réfection de la ligne 6 du métro parisien (annexe à la requête n° 4) ; que ces travaux ont été décomposés en 7 lots techniques et que la RATP a procédé au lancement d'un appel d'offres relatif au lot n° 5 pour la réfection de la voie ferrée, publié le 13 août 2003 au J.O.U.E. (document 3 de l'annexe à la requête n° 4) ; que le rapport de la commission des marchés du 10 mars 2004 (document 2 de l'annexe à la requête n° 4) indique qu'un groupement Amec Spie Rail/ Vossloh Infrastructure Services et deux sociétés TSO et Pichenot Bouille ont répondu à cet appel d'offres, les entreprises Seco Rail et Vecchietti s'étant excusées et ALSTOM n'ayant pas répondu ; que ces trois offres sont toutes supérieures à l'estimation du maître d'ouvrage (3.822.284 euros ) TSO + 70 %, Amec Spie Rail (FR) / Vossloh + 45 %, Pichenot Bouille + 42 % ; que le rapport de présentation de la RATP (document 4 de l'annexe à la requête n° 4) fait état de ce que "les prix proposés sont très au-dessus de l'estimation RATP ; en analysant les sous-détails de prix, on s'aperçoit que les taux horaires et le matériel employé sont au-dessus des prix couramment pratiqués dans la profession ; de plus le temps passé pour certaines tâches est surestimé" ; que suite à la négociation entreprise par les services de la RATP, le groupement Amec Spie Rail (FR)/ Vossloh a maintenu son prix et les sociétés TSO et Pichenot Bouille ont baissé leurs offres respectivement de 3 % et 3,8 % (document 2 de l'annexe à la requête n° 4) ;
que le maître d'ouvrage ayant conclu que les offres des trois concurrents étaient techniquement similaires, l'offre du moins disant Pichenot Bouille a été retenue ; qu'il résulte de tout ce que dessus que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes expresses ou tacites voire comme des actions concertées entre le groupement Amec Spie Rail (FR) / Vossloh Infrastructure Services et les entreprises TSO et Pichenot Bouille qui ont pour objet et / ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de la construction et de la régénération des voies ferrées au sens de l'article L. 420-1 20 et 40 du Code de commerce ; qu'en effet les offres reçues sont toutes largement supérieures à l'estimation de la RATP, que les négociations financières entamées par le maître d'ouvrage n'ont abouti à aucune réduction significative des offres, qu'au contraire les entreprises soumissionnaires sont restées sur leur position initiale, que c'est l'entreprise qui avait fait l'offre la moins disante au départ qui a finalement obtenu le marché ; que ce comportement laisse présumer une entente entre le groupement Amec Spie Rail (FR)/ Vossloh et les entreprises TSO et Pichenot Bouille visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et se répartir les marchés, et ce en violation des dispositions de l'article L. 420-1, 2 et 4 du Code de commerce ; qu'en ce qui concerne les marchés de travaux de rénovation du chemin de fer de Saint Georges de Gommiers-La Mure passés par le Conseil général de l'Isère (annexe à la requête n° 5) ; que ces travaux ont fait l'objet de 2 appels d'offres distincts publiés, le 20 juin 2003 aux Affiches de Grenoble et du Dauphiné, le 25 juin 2003 au J.O.U.E. et au B.O.A.M.P. ; l'un concernant la restauration des infrastructures, ligne aérienne et supports, travaux en ligne estimé à 2.600.000 euros HT (document 1 de l'annexe à la requête n' 5), l'autre la restauration de la ligne aérienne en gare de Saint Georges de Gommiers, La Motte daveillans et La Mure estimé à 530.000 euros HT (document 2 de l'annexe à la requête n° 5) ; que les rapports à la Commission départementale d'appel d'offres relatifs à chacun des marchés susmentionnés (documents 1 et 2 de l'annexe à la requête n° 5) font état de ce que 2 réponses, ouvertes le 17 juillet 2003, ont été retenues pour chacun des marchés ; à savoir celles des groupements TSO Catenaires/Vossloh et Cegelec/Amec Spie Rail (FR) ; que pour les 2 marchés, le groupement le moins disant a été désigné attributaire du marché, TSO Catenaires / Vossloh s'agissant de la restauration des infrastructures électriques entre St Georges de Gommiers et La Mure, et Cegelec / Amec Spie Rail (FR) pour la restauration des infrastructures en gare de Saint Georges de Gommiers, La Motte d'Aveillans et La Mure (documents 7 et 8 de l'annexe à la requête n° 5) ; que l'offre du groupement CEGELEC / Amec Spie Rail (FR) concernant le marché de la restauration des infrastructures électriques entre Saint Georges de Gommiers et La Mure (2.551.912 euros HT) est, bien qu'inférieure à l'estimation du maître d'ouvrage, supérieure de 37 % à l'offre de TSO- Catenaires / Vossloh ; que le tableau d'exploitation des offres "prestations communes aux deux marchés" (document 3 de l'annexe à la
requête n° 5) montre que le groupement Cegelec / Amec Spie Rail (FR) a proposé des tarifs différents selon le marché considéré pour des prestations similaires, contrairement à TSO Catenaires / Vossloh qui propose des prix identiques (à l'exception de deux prestations sur les quatorze listées) ; qu'en effet Cegelec / Amec Spie Rail (FR) a diminué ses prix unitaires de 24 % à 54 % pour le marché des travaux en gare par rapport au marché de rénovation des lignes aériennes et supports entre les gares ; que, par ailleurs, le groupement Cegelec / Amec Spie Rail (FR) a joint à son dossier de consultation de la procédure 2003 une étude de faisabilité géotechnique établie par le cabinet Solen, portant sur le site de la gare de La Mure (document 4 de l'annexe à la requête n° 5) ; qu'un tel document ne figurait pas dans la liste des éléments à produire et qu'aucune étude similaire n'a été réalisée et / ou jointe au dossier s'agissant du marché de rénovation des lignes aériennes et supports entre les gares ; qu'il résulte de tout ce que dessus que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes expresses ou tacites voire comme des actions concertées entre les groupements Cegelec / Amec Spie Rail (FR) et TSO Catenaires / Vossloh qui ont pour objet et/ ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de la construction et de la régénération du réseau ferroviaire au sens de l'article L. 420-1, 2 et 4 du Code de commerce ; que l'on constate en effet que l'offre de Cegelec / Amec Spie Rail (FR) s'est avérée largement supérieure à celle de son concurrent TSO Catenaires / Vossloh concernant les travaux de rénovation des lignes aériennes et supports entre les gares, que ce dernier marché, doté d'un budget cinq fois plus important que le marché de travaux en gare était susceptible de faire bénéficier les entreprises soumissionnaires d'économies d'échelle intéressantes ;
que de ce fait les prix unitaires relatifs au marché de rénovation des lignes aériennes et supports entre les gares auraient dû être sensiblement inférieurs à ceux proposés pour le marché de travaux en gare; que Cegelec / Amec Spie Rail (FR), au vu des efforts tarifaires consentis pour le marché de travaux de la ligne en gare, était capable financièrement, de proposer des prix plus attractifs pour le marché de rénovation des lignes aériennes et supports entre les gares ; que par ailleurs, l'analyse de la constitution des dossiers de candidature de Cegelec/ Amec Spie Rail (FR), et notamment l'étude géotechnique de faisabilité sur le site de la gare de La Mure, mettent en évidence l'intérêt que le groupement porte au marché des travaux en gare, et corrélativement son manque de motivation pour l'autre marché ; que l'offre de Cegelec / Amec Spie Rail (FR) pour le marché de rénovation des infrastructures et lignes aériennes entre les gares apparaît comme une offre de couverture ; que ce comportement laisse présumer une entente entre les groupements TSO Catenaires / Vossloh et Cegelec / Amec Spie Rail visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et se répartir les marchés, et ce en violation des dispositions de l'article L. 420-1, 2 et 4 du Code de commerce ; que le marché de construction et régénération de la voie ferrée Cannes-Grasse ainsi
que les marchés de réfection de la ligne 6 du métro parisien et rénovation du chemin de fer de Saint-Georges de Gommiers-La Mure ne sont que des illustrations de pratiques dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1 du Code de commerce dans ses points 1, 2 et 4 et 81-1 du Traité de Rome ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; que par ailleurs l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou de se répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu de ce que les intérêts des entreprises et syndicat d'entrepreneurs concernés sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ;
"1 ) alors que, d'une part, le juge des libertés doit vérifier concrètement les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées et ne peut, lorsque la visite ne vise pas à constater une infraction en train de se commettre, mais à apporter la preuve d'infractions déjà commises, accorder l'autorisation sollicitée au vu de simples indices ; que les pratiques imputées au demandeur remontant à 2003, et la visite n'ayant pas pour objet de constater une infraction en train de se commettre, le juge ne pouvait, pour accorder l'autorisation sollicitée, se fonder sur la circonstance selon laquelle les entreprises offraient, pour deux des trois marchés analysés, des prix sensiblement supérieurs aux évaluations du maître d'ouvrage, sans rechercher si ces évaluations étaient ellesmêmes conformes aux coûts de revient effectif des travaux et ne constituaient pas des prix objectivement bas destinés à influencer les entreprises soumissionnaires ;
"2 ) alors que, d'autre part, le juge des libertés ne pouvait se fonder, pour affirmer que des infractions alléguées pouvaient être présumées, sur la circonstance selon laquelle l'offre de Cegelec / Amec Spie Rail (FR) s'était avérée largement supérieure à celle de son concurrent TSO Catenaires / Vossloh pour les travaux de rénovation des lignes aériennes et supports entre les gares, les prix unitaires étant plus élevés que ceux que ce groupement d'entreprise proposait pour le marché des travaux en gare alors que, selon l'ordonnance, le budget de ce marché étant cinq fois plus important ce dont il résultait que les prix unitaires auraient du être inférieurs, sans s'expliquer sur le fait que les prix qualifiés d'élevés restaient inférieurs aux prix objectifs" ;
Sur le second moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour le SETVF et pris de la violation des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées ;
"aux motifs que les documents communiqués à nous par l'Administration à l'appui de sa requête ont été communiqués par la SNCF-mission de contrôle économique et financier des transports sur demande de la Direction nationale des enquêtes de Concurrence, de consommation et de répression des fraudes, en application de l'article L. 450-3 du Code de commerce, par le cabinet du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, par la RATP et par la commission d'appel d'offres du Conseil général de l'Isère dans le cadre des procédures prévues par le Code des marchés publics en vigueur à cette période ; que les pièces présentées à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite et qu'elles peuvent être utilisées pour la motivation de la présente ordonnance puisqu'elles émanent de la consultation de banques de données électroniques accessibles au public, de l'exercice par l'Administration de son droit de communication, qui semble en avoir usé de manière régulière mais également de l'exercice par l'Administration de son droit de siéger en commission d'appel d'offres en tant que membre à voix consultative, de détenir et exploiter, à ce titre, les rapports d'analyse des offres et procès-verbaux d'ouverture des plis remis à tous les membres de droit ; que les travaux de voles pour la réouverture aux voyageurs de la ligne Cannes-Grasse ont fait l'objet d'un appel d'offres publié le 25 septembre 2002 au J.O.U.E. et au Moniteur des Travaux Publics (document 7 cote 13 de l'annexe à la requête n° 2) ;
que le rapport du département contrôle des marchés de la société Réseau Ferré de France en date du 29 avril 2003 relatif à cet appel d'offres fait état de ce que 4 réponses ont été reçues et ouvertes le 23 janvier 2003 dont l'une émanant de l'entreprise Comsa qui n'avait pas fait acte de candidature mais avait effectué une visite du chantier et dont l'offre avait été réservée (document 7 cote 15 de l'annexe à la requête n° 2) ;
que les offres faites par les trois entreprises candidates sont toutes supérieures au prix objectif (3.710.000 euros) établi par le service acheteur : Seco-Rail + 18 %, TSO + 22 % et ESAF + 23 % ; que la commission estimant, compte tenu de cet écart, qu'il "n'était pas envisageable de mener une négociation raisonnable avec les entreprises" a déclaré l'appel d'offres infructueux en application de la directive européenne 93-98, article 20.2.a et décidé de retenir l'offre réservée de l'entreprise espagnole COMSA supérieure de 7,5 % au prix objectif (4,7 % après recalage ; document 7 cote 16 de l'annexe à la requête n° 2) ; que le rapport du département contrôle des marchés de la société Réseau Ferré de France en date du 12 septembre 2003 indique que le maître d'ouvrage a annoncé son intention d'entamer la procédure d'attribution à la société COMSA le 31 mars 2003 (document 11 cote 54 de l'annexe à la requête n° 2) ;
que le 20 mai 2003 cette entreprise refusait de signer le marché au motif que son personnel et son matériel n'auraient pas reçu les agréments nécessaires ; qu'elle annonçait son désistement le 30 mai, confirmé le 30 juin 2003 par un courrier adressé au maitre d'ouvrage (document 2 cotes 2 et 3 de l'annexe à la requête n° 2) ; que lors de la procédure négociée engagée, les entreprises Seco-Rail et TSO ont chacune remis un prix à nouveau supérieur au nouveau prix objectif (respectivement + 17,34 % et + 20, 10 %) ; que parallèlement l'entreprise COMSA était à nouveau contactée par le service acheteur suite à l'avancée de son dossier d'agrément mais déclinait l'offre par courrier du 4 septembre 2003 (document 3 cotes 4 et 5 de l'annexe à la requête n° 2) ; que l'entreprise Seco- Rail a finalement été retenue avec une soumission diminuée de 7,8 %, proche de celle faite initialement par COMSA (document 11 cote 56 de l'annexe à la requête n° 2) ; que la lettre adressée le 24 juin 2003 par la société HF Lux, représentant en France de la société COMSA, fait état de ce que le matériel de cette entreprise est "déjà agréé dans de nombreux pays européens (Italie, Espagne, Portugal, Allemagne)" (annexe à la requête n° 3) ; que le procès-verbal en date du 17 décembre 2003 (annexe à la requête n° 2) établi par Nathalie Barnes, inspecteur à la Direction nationale des enquêtes de Concurrence, de consommation et de répression des fraudes, recueillant les déclarations de M. Y..., contrôleur financier au sein de la mission de contrôle économique et financier des transports, mentionne que : "concemant la ligne Cannes-Grasse, il s'agissait d'un cas extrêmement rare de voie non circulée pour lequel les exigences en sécurité ne sont pas aussi contraignantes que sur les voies circulées ; d'où une plus grande facilité à accepter une entreprise étrangère n'ayant jamais exercé sur le territoire français, mais bénéficiant d'une grande expérience sur le
territoire espagnol en l'occurrence ; qu'en l'espèce, aucun agrément permanent n'était nécessaire pour que COMSA puisse intervenir puisque les travaux ne devaient durer que trois mois ;
une autorisation provisoire de circulation suffisait" ;
que M. Y... a également déclaré dans ce même procès- verbal que "cette attribution a suscité une réaction du syndicat des entrepreneurs de travaux de voies ferrées de France qui manifestait une suspicion dénuée de fondement avant même que le marché ne soit attribué" ;
que le syndicat des entrepreneurs de travaux de voies ferrées de France a effectivement manifesté dans un courrier du 24 février 2003 adressé à la SNCF "l'étonnement suscité chez certaines de nos entreprises adhérentes sur le fait que la SNCF aurait accordé des dérogations à des entreprises étrangères pour la réalisation de travaux exécutés sur le réseau ferré français", orientation qui "met en cause les principes fondamentaux de sécurité de circulation des engins ainsi que les usages de bonne concurrence... " (document 1 cote 1 de l'annexe à la requête n° 2) ; que M. Y... indique dans le procès-verbal précité que le cas du marché Cannes-Grasse s'inscrit dans le cadre plus large d'un secteur très peu concurrentiel : "les travaux de régénération exigent un équipement lourd et onéreux dont seules disposent à ce jour deux entités françaises : le groupement Seco Rail - TSO (Travaux sud ouest) et ETF (Européenne de travaux ferroviaires) ;
que la concurrence étrangère est quasi inexistante sur le secteur d'activité... au cours des demiers exercices, les donneurs d'ordre RFF et SNCF ont observé une forte augmentation des prix affectant toutes les activités de maintenance, régénération de voies nouvelles, et pour partie inexpliquée ; une étude patronale estimait la hausse des coûts dans ce secteur à 21 - 24 % pour la période septembre 1999 -juin 2002, soit un glissement bien supérieur à ce que constatent les indices officiels ; dans une affaire récente concernant la reconstruction d'une voie ferrée, la SNCF a été conduite à retenir un taux d'actualisation de 29 % pour la période de juin 1997 - mars 2003, alors que dans le même temps les indices officiels de lINSEE constataient des augmentations de 9 % pour l'indice général des prix, 11,6 % pour le coût de la construction et 22 % pour l'indice de l'évolution de la main d'oeuvre, lequel ne tient pas compte des améliorations de la productivité ; d'une manière générale on évalue à 10 / 15 %, la part non explicable des hausses observées au cours des trois demières années" ... Il ajoute que "le dépouillement des appels d'offres fait apparaître des offres souvent proches en valeur et traduisant la même dérive des coûts"... et que "un cas récent (le marché de travaux de la ligne Cannes-Grasse) illustre assez bien l'ensemble de ces observations" ; que les entreprises Seco-Rail, TSO et ESAF ont remis un dossier de candidature et une offre ;
que l'entreprise ETF citée par M. Y... n'a pas participé à la compétition ; qu'il résulte de tout ce que dessus que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes expresses ou tacites voire comme des actions concertées entre les entreprises Seco-Rail, TSO -ESAF, d'une part, et le SETVF, d'autre part, qui ont pour objet et/ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de la construction et régénération des voies ferrées au sens des points 1 , 2 , 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et de l'article 81-1 du Traité de Rome ; que l'on constate en effet que lors de la première ouverture des plis, les offres des entreprises candidates Seco-Rail, TSO et ESAF se sont avérées être toutes largement supérieures au prix objectif (+ 18 % à + 23%) Seco-Rail apparaissant moins disante ; que lors de la procédure négociée les entreprises Seco-Rail et TSO ont chacune remis une offre également supérieure au nouveau prix objectif ;
que Seco-Rail, à nouveau moins disante, est finalement retenue par la commission d'appel d'offres après révision de son offre à la baisse conduisant à un montant du même ordre que celui de l'entreprise espagnole COMSA retenue lors de la première procédure ;
que les montants des offres initialement déposées par Seco-Rail et les autres soumissionnaires apparaissent ainsi artificiellement élevés ; que ce constat corrobore les observations faites par la mission de contrôle économique et financier des transports, qui déclare que cette pratique s'inscrit dans une évolution générale des prix à la hausse depuis 1999 dans le secteur, pour partie inexpliquée et que le marché de travaux de la ligne Cannes-Grasse en est une illustration ; que ce comportement laisse présumer une entente entre les sociétés Seco-Rail, TSO et ESAF visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et tromper le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, pratique contraire aux dispositions de l'article L. 420-1, 2 , du Code de commerce ; que ces mêmes comportements conduisent à faire systématiquement apparaître Seco-Rail comme moins disant et laissent également présumer une entente entre les sociétés Seco- Rail, TSO et ESAF, visant à une répartition de marché contraire aux dispositions de l'article L. 4201, 4 , du Code de commerce ; que le syndicat des entrepreneurs de voies ferrées de France, suite aux réactions de certains de ses adhérents, est intervenu auprès de la SNCF par courrier du 24 février 2003, pour lui faire part des dangers de la remise en cause des principes fondamentaux de sécurité de circulation des engins et des usages de bonne concurrence, suite à des dérogations qu'elle aurait accordées à des entreprises étrangères pour la réalisation de travaux ; alors que, d'une part, cette intervention se situe deux mois avant que ne soit prise la décision d'attribuer le marché à la société espagnole COMSA ; que, d'autre part, le matériel de cette entreprise est agréé dans plusieurs autres Etats membres de l'Union européenne ; qu'en outre, selon M. Y..., contrôleur financier, cette intervention est dénuée de tout fondement dans la mesure où la voie concernée par les travaux n'est pas ouverte à la circulation et qu'une simple
autorisation provisoire de circulation suffisait ; que cette intervention du SETVF à la demande d'entreprises adhérentes semble donc principalement motivée par le risque d'attribution de ce marché à une entreprise étrangère ; que ce comportement émanant d'un syndicat d'entrepreneurs laisse présumer des pratiques, visant à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, contraires aux dispositions de l'article L. 420-1, 1 du Code de commerce ; que cet agissement est également susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres de l'Union européenne en violation des dispositions de l'article 81-1 du Traité de Rome ; que le marché de construction et régénération de la voie ferrée Cannes-Grasse ainsi que les marchés de réfection de la ligne 6 du métro parisien et rénovation du chemin de fer de Saint-Georges de Gommiers-La Mure ne sont que des illustrations de pratiques dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ; QU'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1 du Code de commerce dans ses points 1, 2 et 4 et 81-1 du traité de Rome ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; QUE par ailleurs l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou de se répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; QUE le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu de ce que les intérêts des entreprises et syndicat d'entrepreneurs concernés sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle" ;
"alors que, le juge des libertés ne pouvait se fonder, pour considérer que les infractions alléguées pouvaient être présumées, sur la circonstance selon laquelle le syndicat des entrepreneurs de travaux de voies ferrées de France s'était ému, deux mois avant l'attribution d'un marché à une entreprise espagnole, de ce que des concurrents étrangers puissent ne pas être l'objet des mêmes exigences en matière de sécurité du matériel que ses membres, sans rechercher en quoi un tel comportement pouvait avoir pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le libre jeu de la concurrence, ni s'il ne correspondait pas à la mission d'un syndicat d'entrepreneurs, qui a pour but de défendre l'intérêt collectif de ses membres" ;
Sur le troisième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Vuitton pour la société Cegelec Centre Est, pris de la violation des points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, de l'article L. 450-4 de ce même Code, 81-1 du Traité de Rome, 593, 595 du Code de procédure pénale, 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean X... (DNECCRF) à procéder aux visites et saisies prévues à l'article L. 450-4 du Code de commerce, tendant à sanctionner des pratiques prohibées par les points 12, 2 et 4 de l'article L. 420-1 de ce même code, 81 du Traité de Rome, dans les locaux de :
- la société Cegelec Centre Est, 1 chemin du Pilon 01700 Saint Maurice de Beynost,
- la société Cegelec Centre Est, 11 rue du Vercors 38321 Eybens,
"aux motifs que, en ce qui concerne les marchés de travaux de rénovation du chemin de fer de Saint Georges de Commiers-La-Mure (annexe à la requête n° 5) ; ces travaux ont fait l'objet de 2 appels d'offres distincts publiés, les 20 juin 2003 et 25 juin 2003 ; l'un concernant la restauration des infrastructures, ligne aérienne et supports, travaux en ligne estimé à 2 600 000 euros HT (document 1 de l'annexe à la requête n° 5), l'autre la restauration de la ligne aérienne en gares de Saint Georges de Commiers, La Motte d'Aveillans et La Mure estimé à 530 000 euros HT (document 2 de l'annexe à la requête n° 5) ; 2 réponses, ouvertes le 17 juillet 2003, ont été retenues pour chacun des marchés ; à savoir celles des groupements TSO Catenaires/Vossloh et Cegelec/Amec Spie Rail (FR); pour les 2 marchés, le groupement le moins disant a été désigné attributaire du marché TSO Catenaires/Vossloh s'agissant de la restauration des infrastructures électriques entre St Georges de Commiers et La Mure, et Cegelec/Amec Spie Rail (FR) pour la restauration des infrastructures en gares de Saint Georges de Commiers, La Motte d'Aveillans et La Mure (documents 7 et 8 de l'annexe à la requête n° 5) ;
l'offre du groupement Cegelec/Amec Spie Rail (FR) concernant le marché de la restauration des infrastructures électriques entre St Georges de Commiers et La Mure (2 551 912 euros HT) est, bien qu'inférieure à l'estimation du maître d'ouvrage, supérieure de 37 % à l'offre de TSO Catenaires/Vossloh ; que le tableau d'exploitation des offres "prestations communes aux deux marchés" (document 3 de l'annexe à la requête n° 5) montre que le groupement Cegelec/Amec Spie Rail (FR) a proposé des tarifs différents selon le marché considéré pour des prestations similaires, contrairement à TSO Catenaires/Vossloh qui propose des prix identiques (à l'exception de deux prestations sur les quatorze listées) ; par ailleurs, le groupement Cegelec/Amec Spie Rail (FR) a joint à son dossier de consultation de la procédure 2003 une étude de faisabilité géotechnique établie parle cabinet Solen, portant sur le site de la gare de La Mure (document 4 de l'annexe à la requête n° 5) ; qu'un tel document ne figurait pas dans la liste des éléments à produire et qu'aucune étude similaire n'a été réalisée et/ou jointe au dossier s'agissant du marché de rénovation des lignes aériennes et supports entre les gares ; que l'offre de Cegelec/Amec Spie Rail (FR) s'est avérée largement supérieure à celle de son concurrent TSO Catenaires/Vossloh concernant les travaux de rénovation des lignes aériennes et supports entre les gares ; que ce dernier marché, doté d'un budget cinq fois plus important que le marché de travaux en gares était susceptible de faire bénéficier les entreprises soumissionnaires d'économies d'échelle intéressantes ;
que de ce fait, les prix unitaires relatifs au marché de rénovation des lignes aériennes et supports entre les gares auraient dû être sensiblement inférieurs à ceux proposés pour le marché de travaux en gares ; que Cegelec/Amec Spie Rail (FR), au vu des efforts tarifaires consentis pour le marché de travaux de la ligne en gare, était capable financièrement de proposer des prix plus attractifs pour le marché de rénovation des lignes aériennes et supports entre les gares ; que par ailleurs, l'analyse de la constitution des dossiers de candidature de Cegelec/Amec Spie Rail (FR) et notamment l'étude géotechnique de faisabilité sur le site de la gare de La Mure, mettent en évidence l'intérêt que le groupement porte au marché des travaux en gares, et corrélativement son manque de motivation pour l'autre marché ; que l'offre de Cegelec/Amec Spie Rail (FR) pour le marché de rénovation des infrastructures et lignes aériennes entre les gares apparaît comme une offre de couverture : que ce comportement laisse présumer une entente entre les groupements TSO Catenaires/Vossloh et Cegelec/Amec Spie Rail visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et se répartir les marchés, et ce en violation des dispositions de l'article L. 420-1 2 et 4 , du Code de commerce ;
"alors, d'une part, que les pratiques anticoncurrentielles se manifestent sur un marché défini ; qu'en l'espèce, faute d'avoir examiné le comportement des deux groupes suspectés TSO Catenaires/Vossloh et Cegelec/Amec Spie Rail (FR) sur chacun des deux marchés de travaux de rénovation du chemin de fer Saint Georges de Commiers-La Mure passés les 20 et 25 juin 2003 par le Conseil général de l'Isère, l'ordonnance n'a pas caractérisé l'existence d'une présomption de pratiques anticoncurrentielles justifiant les mesures sollicitées ; que dès lors en accordant son autorisation, l'ordonnance attaquée a violé les textes susvisés ;
"alors, d'autre part, que, en se bornant à relever que le groupe Cegelec/Amec/Spie (fr) avait montré un intérêt sur le second marché dont il a été attributaire, relatif à la restauration de la ligne aérienne en gares de Saint Georges de Commiers, La Motte d'Aveillans et La Mure, laissant ainsi le premier marché concernant la restauration des infrastructures, lignes aériennes et supports en ligne à ses concurrents ce qui relevait de sa liberté de choix, sans caractériser pour autant la moindre présomption d'entente entre le groupe TSO Catenaires/Vossloh attributaire du premier marché et le groupe Cegelec/Amec/Spie (FR) dans la répartition de ces deux marchés, l'ordonnance attaquée a violé les textes susvisés" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que le juge s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information régulièrement produits par l'Administration a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;
Que les moyens qui ne tendent qu'à remettre en cause la valeur des éléments que le juge a retenus comme présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de leur preuve, par une visite en tous lieux, même privés et une saisie de documents s'y rapportant ne peuvent qu'être écartés ;
Et attendu que l'ordonnance attaquée est régulière en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Déclare irrecevable la demande formée par la société Cegelec Centre Est sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Desgrange conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : M. Souchon ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
