AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt avril deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE et de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FINIELZ ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- LA SOCIETE ALAIN X... INTERNATIONAL SA.,
- Y... Pascal,
- Z... Véronique, épouse Y...,
contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de NANTERRE, en date du 11 mai 2004, qui a autorisé l'administration des Impôts à effectuer des opérations de visite et saisie de documents en vue de rechercher la preuve d'une fraude fiscale ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées ;
"aux motifs que la société Alain X... Franchiseur SA, représentée par son président Alain X..., immatriculée au registre du Commerce et des Sociétés de Bobigny le 30/12/2002, a son siège social 45, avenue Victor Hugo - Bât. 264 - 93300 Aubervilliers et a pour activité l'optique et la lunetterie (pièce n° 10) ;
que la société Alain X... Franchiseur SA est une filiale du groupe intégrée fiscalement (pièce n° 9) ; que la société Alain X... Franchiseur SA, anciennement dénommée Alain X... SA, initialement domiciliée 104, avenue des Champs Elysées 75008 Paris, puis 45 avenue Victor Hugo, Bât. 268-269 - 93300 Aubervilliers a fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité, au titre de la période allant du 1er janvier 1999 au 30 avril 2001, diligentée par Thierry A... inspecteur des impôts (pièces n° 12-1 à 12-19,13 et 14) ; que la procédure de contrôle précitée a permis de constater que la société Alain X... Franchiseur SA a réalisé des prestations de services au profit des entités Alain X... International SA et de sa succursale suisse Alain X... Brands (pièce n° 12-14) ; que les prestations de services réalisées par Alain X... Franchiseur SA pour sa filiale Alain X... International SA ont porté sur le développement international du groupe Alain X... (pièce n° 12-14) ; que les travaux réalisés par Alain X... Franchiseur SA pour Alain X... Brands succursale suisse d'Alain X... International SA ont porté sur la conception de lignes de montures de lunettes (pièce n° 12-14) ; que pour la réalisation de ces travaux Alain X... Franchiseur SA a refacturé à Alain X... International SA et Alain X... Brands des frais de personnel et des notes de frais (pièce n° 12-14) ; que les travaux réalisés par Alain X... Franchiseur SA pour sa filiale Alain X... International SA et sa succursale suisse Alain X... Brands ont été facturés au prix de revient (pièce n° 12-14) ; qu'en outre, les investigations effectuées lors de la procédure de vérification précitée ont permis de constater que les prestations de services facturées au prix de revient ne prennent pas en compte la quote-part d'utilisation des locaux, les coûts indirects pour l'utilisation des locaux, l'utilisation du matériel informatique et une marge commerciale (pièce n° 12-14) ; que la non prise en compte des coûts indirects par Alain X... Franchiseur SA dans la facturation à sa filiale luxembourgeoise Alain X... International SA et sa succursale suisse Alain X... Brands ont été contestées par Thierry A... inspecteur des Impôts précité (pièce n° 12-14) ;
que dès lors, la vérification de comptabilité de la société Alain X... Franchiseur SA a permis d'établir qu'Alain X... International SA au Luxembourg et sa succursale suisse Alain X... Brands bénéficiaient en France de l'ensemble des moyens techniques, matériels et humains du groupe Alain X... SA (pièce n° 12-14) ;
Thierry A... inspecteur des Impôts précité a notifié, au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001, des redressements relatifs à la prise en compte des coûts indirects de production et d'une marge commerciale sur les prestations de services facturées par Alain X... Franchiseur SA à sa filiale Alain X... International SA ainsi qu'à la succursale Alain X... Brands (pièce n° 12-14) ; que la société Alain X... Franchiseur SA a accepté, tant sur le principe que sur les montants, les redressements notifiés par Thierry A... Inspecteur des impôts précité (pièce n° 12-15) ; que la procédure de vérification s'est achevée, le 10 décembre 2003, par l'accord définitif de la société Alain X... Franchiseur SA, sur les redressements notifiés et maintenus par Thierry A... inspecteur des Impôts précité (pièces n° 12-16 et 12-17) ; qu'ainsi, la vérification de comptabilité de la société Alain X... Franchiseur SA a permis de vérifier que les conventions d'assistance signées avec la filiale luxembourgeoise X... International SA et sa succursale suisse Alain X... Brands ont bien été appliquées en France (pièces n° 12-14 et 18) ; que toutefois, la société Alain X... Franchiseur SA a, le 29 décembre 2003, adressé une réclamation contentieuse au Centre des impôts d'Aubervilliers qui a été ensuite, transmise pour instruction à Thierry A... inspecteur des Impôts précité (pièces n° 12-18 et 14) ; qu'une demande de renseignements complémentaires a été adressée, le 30 mars 2004, à la société Alain X... Franchiseur SA par Thierry A... inspecteur des Impôts précité (pièces n° 12-19 et 14) ; qu'il a été adressé, le 5 avril 2004, par CMS Bureau Francis Lefebvre agissant au nom de Alain X... Franchiseur SA, les pièces complémentaires nécessaires à l'instruction de la réclamation contentieuse précitée (pièce n° 14) ;
que Thierry A..., inspecteur des Impôts précité, a informé, par courrier du 20/04/2004, les sociétés Alain X... Franchiseur SA et Alain X... SA qu'il avait décidé d'abandonner le redressement notifié au titre de l'exercice clos le 31/12/1999 afférent aux immobilisations passées en charge (pièce n° 14) ; que Thierry A..., inspecteur des Impôts précité, a également accepté de recalculer les conséquences financières au titre de l'exercice clos le 30/04/2001 (pièce n° 14) ; que toutefois, les redressements, relatifs aux renonciations à recettes, notifiés au titre des exercices clos en 1999, 2000 et 2001 et la retenue à la source sur l'exercice clos le 30/04/2001, ont été maintenus et acceptés par la société Alain X... Franchiseur SA (pièce n° 14) ; que l'utilisation en France des moyens techniques, matériels et humains de la société Alain X... Franchiseur SA conforte ainsi les présomptions selon lesquelles la société Alain X... International SA et sa succursale en Suisse ne disposent pas des moyens techniques, matériels et humains pour réaliser l'activité décrite dans leur objet social et développent, en France, une activité de conception; de réalisation et de commercialisation de produits optiques dans les locaux des sociétés du groupe Alain X... ;
"1 ) alors que l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales n'autorise l'administration fiscale à exercer un droit de visite et de saisie au domicile des particuliers et des entreprises que dans le seul but de rassembler des preuves en vue d'établir qu'un contribuable se soustrairait à l'établissement et au paiement de certains impôts ; que la mise en oeuvre de l'article L. 16 B est donc nécessairement antérieure à un contrôle fiscal ; que le droit de visite et de saisie ne peut être exercé pour enrichir le dossier dont dispose l'Administration postérieurement à un contrôle fiscal ayant d'ores et déjà fait l'objet d'une notification de redressements ;
"2 ) alors que le juge des libertés ne pouvait retenir à titre de présomption, la circonstance selon laquelle la société Alain X... Franchiseur avait fait l'objet d'un redressement fiscal pour des renonciations à recettes résultant d'une facturation insuffisante des prestations qu'elle effectuait pour le compte de la succursale suisse de la société Alain X... International, sans s'interroger sur la portée de la présomption résultant de la bonne foi de la société française qui avait immédiatement et sans discussion accepté le redressement correspondant" ;
Attendu que la procédure tendant à la répression des fraudes fiscales étant distincte de celle tendant à l'établissement et au paiement des impôts dus par le contribuable, il n'est pas interdit à l'Administration de solliciter l'application de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales après avoir notifié un redressement tendant au paiement d'impositions ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées ;
"aux motifs que la société Alain X... International SA bénéficie, depuis le 1er octobre 1998, d'un contrat de licence de marque consenti par la société Alain X... SA désormais dénommée Alain X... Franchiseur (pièces n° 12-3, 12-4 et 18) ;
que la société Alain X... International SA fait partie du pool de trésorerie conclu, le 7 juillet 2000, avec, les sociétés Alain X... SA devenue Alain X... Franchiseur SA et Neva devenue Alain X... SA (pièces n° 7, 12-4 et 18) ; qu'ainsi, la société Alain X... International SA est assistée dans sa gestion financière par la société mère Alain X... Franchiseur SA sise en France ; que la succursale Alain X... Brands est liée, par un contrat d'assistance administrative signé le 15 juin 2001, à la société mère Alain X... International SA (pièce n° 18) ; que la société Alain X... Brands, succursale de Alain X... International SA, est liée, par un contrat d'assistance marketing signé le 15 juin 2001, à la société Alain X... SA désormais dénommée Alain X... Franchiseur (pièces n° 12-4 et 18) ; que les conventions d'assistance tant sur le plan administratif que commercial dont bénéficie la succursale Alain X... Brands laissent présumer que celle-ci ne dispose pas, en Suisse, des moyens techniques et humains pour exercer une activité conformément à son objet ; qu'ainsi la société Alain X... International SA, qui ne dispose pas d'infrastructure requise pour exercer une activité de conception et de négoce international de produits optiques au Luxembourg et en Suisse et dont les dirigeants sont domiciliés en France peut dès lors, être présumée développer son activité depuis la France, dans les locaux des sociétés dirigées par Alain X... ; que la société A.O Ouest Optique SAS, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Rennes sous le numéro 619200850, a réalisé une fusion absorption avec la société Sola Optical à compter du 31 janvier 2004 et a changé de dénomination sociale pour prendre celle de A.O Sola Optique (pièces n° 19-1 à 19-3) ; que la société A.O Sola Optique SAS, représentée par son président Eric B..., a son siège social rue Augustin Fresnel 35300 Fougères et a pour objet la fabrication de lunettes (pièces n° 19-1 à 19-3) ; qu'un droit de communication prévu aux articles L. 81, L. 83, et L. 83 A du Livre des procédures fiscales a été effectué, le 2 juin 2003, auprès de la Direction Régionale des Douanes de Bretagne, CERDOC, 8 cours des Alliés 35012 Rennes, par Francis C... inspecteur des Impôts précité, au cours duquel des documents ont été délivrés en copie (pièce n° 23) ;
que, parmi les documents délivrés en copie figure un procès-verbal de constat dressé, le 3 mars 2003, à l'encontre de la société A.O Ouest Optique SAS sise Fougères (35), par Olivier D... et Christophe E..., inspecteurs des Douanes au Centre du Renseignement d'Orientation et de Contrôle (CERDOC) de Bretagne (pièces n° 19-1 à 19-3 et 23) ; que l'exploitation de ce procès-verbal révèle que la société A.O Ouest Optique a acquis auprès de la succursale suisse Alain X... Brands 20 rue Charles Sturm à Genève des produits optiques (pièce n° 23) ; qu'ainsi, la succursale suisse à Genève d'Alain X... International SA dénommée commercialement Alain X... Brands sise à une adresse de domiciliation, qui ne dispose pas des infrastructures requises pour l'exercice d'une activité commerciale intervient pour la facturation de produits optiques livrés à une société française ; que la SARL EG Prestations, représentée par sa gérante Emmanuelle F..., immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Vesoul le 03/03/1998, a son siège social Zac de la Motte RN 19 70000 Vesoul et a pour objet toutes prestations commerciales techniques et financières au secteur de l'optique et d'une façon générale aux secteurs connexes (pièce n° 24) ; qu'en vertu du droit de communication prévu aux articles L. 81, L. 83, et L. 83 A du Livre des procédures fiscales et 65 du Code des Douanes L. G... contrôleur des Douanes en poste au CERDOC de Franche-Comté 8, rue Picasso BP 2029 - 25050 Besançon Cedex, a établi le 25 mai 2001, à destination de la DIRCOFI EST - Antenne de Besançon, un bulletin de transmission d'une information numéro 202/1 concernant la société Alain X... SA numéro Siret 304 577 794 00247, sise 104, avenue des Champs Elysées Paris 8ème (pièce n° 21-2) ; que divers documents commerciaux et de facturation délivrés en copie sont joints au bulletin de transmission d'une information précité (pièce n° 21-2) ; que l'exploitation de ce bulletin de transmission d'information révèle que la SARL EG Prestations sise Espace de la Motte, rue du Petit Montmarin, 70000 Vesoul est prestataire de la société Alain X... SA (pièce n° 21-2) ; que selon ce même document la SARL EG Prestations conditionne en coffrets des lunettes "La Forty" acquises à Hong Kong et l'Ile Maurice auprès de la société Alain X... International à Genève (Suisse) (pièce n° 21-2) ; que parmi les documents délivrés en copie figure un document émis le 30 septembre 1998 par le fournisseur Swank International Optical Co., Ltd à Hong Kong qui mentionne la référence W981633525 (pièce n° 21-2) ; que la société Swank International Optical Co., a établi ce document au nom de la société Alain X... SA, 104 avenue des Champs Elysées 75379 Paris Cedex 08 (pièce n° 21-2) ; que ce document daté du 30 septembre 1998 émis par Swank International Optical Co., Ltd concerne la vente de 12 000 étuis pour un montant total de 4.200 USD en provenance de Hong Kong et à destination de la société EG Prestations Espace de la Motte, rue du Petit Montmarin, 70000 Vesoul (pièce n° 21-2) ;
que, dès lors, les marchandises importées d'Asie sont présumées être facturées par le fournisseur Swank International Optical Co., Ltd à la société Alain X... SA en France ; que parmi les documents délivrés en copie figure une facture n° 02.10.98 F du 13 octobre 1998 établie par Alain X... International au nom de la SARL EG Prestations ZAC de la Motte, rue du Petit Montmarin, 70000 Vesoul (pièce n° 21-2) ; que, la facture n° 02.10.98 F précitée porte la mention manuscrite W981633525 du 30/09/98 (pièce n° 21-2) ; que la marchandise référencée W981633525 expédiée par la société Swank International Optical Co a donc été facturée, le 13 octobre 1998, par Alain X... International à la SARL EG Prestations pour un montant de 48 000 FF (pièce n° 21-2) ;
que selon le procès-verbal de constat du CERDOC de Bretagne et le bulletin de transmission d'une information transmis par le CERDOC de Franche-Comté, les marchandises facturées par Alain X... Brands et/ou Alain X... International succursale suisse de la société Alain X... International sont livrées directement par les fournisseurs étrangers aux sociétés EG Prestations et A.O Ouest Optique SAS (pièces n° 21-2 et 23) ; que la société EG Prestations sise rue du Petit Montmarin - Espace de la Motte - Vesoul (70000) a fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité, au titre de la période allant du 4 mars 1998 au 30 juin 2000, diligentée par Mmes H... et I..., inspectrices des Impôts en poste à la Direction de Contrôle Fiscal Est, en résidence à la 14ème Brigade de Vérifications sise tout d'abord Hôtel des Finances - BP 379 - 70014 Vesoul puis 12, rue du Docteur J... - BP 724 - 90000 Belfort (pièces n° 25, 25 bis et 26) ; qu'au cours de cette procédure, il a été constaté que la société EG Prestations était liée à la société Alain X... Franchiseur, par un contrat de prestation de services qui consiste à réceptionner, conditionner les lunettes en coffret de quatre et expédier les commandes aux opticiens franchisés Alain X... (pièce n° 26) ; qu'il a été constaté que la marchandise est livrée directement par les fournisseurs situés en Asie et à l'Ile Maurice à la société EG Prestations (pièce n° 26) ; que la marchandise réceptionnée par EG Prestations est facturée par la succursale suisse Alain X... Brands (pièce n° 26) ; que dès lors, par le biais de sa succursale suisse Alain X... Brands la société Alain X... International SA exerce une activité de négoce international de produits optiques ; que la succursale d'Alain X... International SA dénommée commercialement Alain X... Brands, sise à une adresse de domiciliation à Genève en Suisse et qui ne dispose pas des infrastructures nécessaires à l'exercice de son activité est présumée servir de structure écran pour la facturation de produits optiques importés d'Asie ; que les investigations effectuées lors de la vérification précitée ont, en outre, permis de constater l'utilisation par la SARL EG Prestations d'un logiciel de gestion des stocks appartenant à Alain X... Franchiseur SA (pièce n° 26) ;
qu'il a été constaté l'existence d'un système de règlement par compensation entre le compte client Alain X... et le compte fournisseur Alain X... Brands (pièce n° 26) ; qu'Alain X... Franchiseur SA apparaît, ainsi, jouer un rôle prépondérant dans la direction et la gestion de sa filiale Alain X... International SA et de sa succursale en Suisse Alain X... Brands ; que la société A.O. Ouest Optique SAS sise rue Augustin Fresnel - Fougères (35300) a fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité, au titre de la période allant du 1er avril 1999 au 31 mars 2002 pour l'ensemble des déclarations fiscales, et du 1er avril 2002 au 28 février 2003, en matière de taxes sur le chiffre d'affaires, diligentée par André K... inspecteur des Impôts en poste à la Direction de Contrôle Fiscal Ouest, en résidence à la 2ème Brigade de Vérifications 17, boulevard Solférino - 35042 Rennes Cedex (pièce n° 20-1 à 20-5) ; que dans le cadre de la procédure précitée une notification de redressements limitée à la période allant du 1er avril 1999 au 31 mars 2000 a été adressée à M. le Président de la société A.O Ouest Optique qui a présenté ses observations le 13 janvier 2004 (pièces n° 20-3 et 20-5) ; qu'en outre, dans le cadre des opérations de contrôle précitées André K... Inspecteur des impôts précité a adressé, le 5 décembre 2003, à M. le Président de la société A.O Ouest Optique SAS une demande de précisions à laquelle la société vérifiée a répondu par écrit le 29 décembre 2003 (pièces n° 20-2 et 20-4) ; que les opérations de contrôle ont permis de constater que la succursale suisse Alain X... Brands facture des prestations logistiques à la société A.O Ouest Optique SAS (pièce n° 20-2) ; que, dans le cadre du débat oral et contradictoire entre André K... inspecteur des Impôts précité et la société A.O Ouest Optique SAS, celle-ci a précisé qu'elle n'avait pas signé de convention avec Alain X... Brands concernant les facturations de prestations logistiques (pièce n° 20-2) ; que, dans le cadre du débat oral et contradictoire et pour répondre aux questions de André K... inspecteur des Impôts précité, la société A.O Ouest Optique SAS a contacté Pascal Y... de la société Alain X... (Pièce n° 20-2) ; qu'en réponse, Pascal Y... a fourni oralement le détail des prestations logistiques rendues par Alain X... Brands à la société A.O Ouest Optique SAS (pièce n° 20-2) ;
que, selon Pascal Y... les prestations logistiques recouvrent les commandes d'achats, la gestion des livraisons ; comprenant le regroupement et la vérification des commandes, des quantités en commandes et commandées, les contacts et les relances des fournisseurs, la vérification des quantités et des prix, les appels d'offres auprès des différents fournisseurs, le suivi des livraisons avec le départ usine, la réception transitaire, le départ transitaire, la réception France, en quantité et en prix (pièce n° 20-2) ; que toutefois, Pascal Y... a refusé de confirmer par écrit la réponse faite oralement à la société A.O Ouest Optique SAS concernant le détail des services rendus par Alain X... Brands en Suisse (pièce n° 20-2) ; que cependant la société A.O Ouest Optique SAS a dans sa réponse du 29 décembre 2003, "confirmé les propos de Pascal Y... de la société X... sur le détail des prestations effectuées" (pièce n° 20-4) ; que la vérification de comptabilité de la société A.O Ouest Optique SAS a permis d'établir le rôle de la succursale Alain X... Brands dans la gestion des commandes, le suivi du circuit des marchandises et les relations avec les fournisseurs (pièces n° 20-3 et 20-4) ; que la procédure de contrôle précitée a permis de constater que la société A.O Ouest Optique SAS a comptabilisé des factures de prestations logistiques établies par Alain X... Brands (pièce n° 20-3) ; que les charges comptabilisées par A.O Ouest Optique SAS sur la période allant du 1er avril 1999 au 31 mars 2000 s'élèvent à 5.703.956 FRF soit 869.563 euros (pièce n° 20-3) ; que la société A.O Ouest Optique SAS a versé à la succursale suisse Alain X... Brands à Genève des honoraires qui s'élèvent à 1.535.670 euros sur trois années (pièce n° 21-1) ; que les opérations de contrôle sur place ont révélé l'existence d'un accord de distribution de montures de lunettes "TCHIN-TCHIN" conclu entre la société A.O Ouest Optique SAS et la société Alain X... devenue Alain X... Franchiseur SA (pièces n° 12-2, 12-3, 20-2) ; que la vérification de comptabilité a montré l'existence d'un mode de paiement par compensation des prestations logistiques entre les règlements clients dont la société Alain X... SA actuellement dénommée Alain X... Franchiseur, est ducroire, et les sommes dues au fournisseur Alain X... Brands (pièce n° 12-4 et 20-3) ; qu'ainsi il apparaît, qu'en raison de la qualité de ducroire de la société Alain X... Franchiseur (ex Alain X... SA), c'est cette dernière société qui supporte l'ensemble des risques financiers liées à ces opérations ;
qu'ainsi la société Alain X... Franchiseur (ex Alain X... SA) est présumée jouer un rôle prépondérant dans la direction commerciale et la gestion financière de la filiale luxembourgeoise Alain X... International SA et de sa succursale suisse Alain X... Brands ;
"1 ) alors que l'administration fiscale est tenue d'une obligation de loyauté dans l'établissement des présomptions ; que le contrôle fiscal d'un contribuable a pour objet de vérifier le respect par celui-ci de la loi fiscale ; qu'ainsi, les pièces obtenues lors de tels contrôles ne sont obtenues et détenues de façon licite que lorsqu'elles tendent à établir une infraction fiscale à l'encontre du contribuable contrôlé ; que le juge des libertés ne pouvait donc se fonder sur le fait, révélé par le contrôle fiscal des sociétés EG Prestations et AO Ouest Optique, que celles-ci procédaient à des règlements par compensation entre les sociétés Alain X... International et Alain X... Franchiseur, dès lors que, de tels règlements ne constituant pas une infraction pour les sociétés contrôlées, l'élément en cause, étranger à l'objet du contrôle fiscal, n'était pas détenu de façon licite par l'Administration ;
"2 ) alors que l'administration fiscale est tenue d'une obligation de loyauté dans l'établissement des présomptions ;
qu'elle doit ainsi produire, à l'appui de la requête, tous les éléments d'information en sa possession ; que les fonctionnaires qui procèdent à des contrôles fiscaux ayant la possibilité de demander aux contribuables contrôlés ou des tiers interrogés dans le cadre de tels contrôles de s'expliquer sur les éléments qu'ils découvrent, l'Administration ne peut faire état de ces éléments sans produire également les explications du contribuable ou de l'intéressé, ou au minimum justifier de ce qu'elle les a sollicitées sans succès ; que le juge ne pouvait donc retenir à titre de présomption le fait que les sociétés EG Prestations et AO Ouest Optique procédaient à des règlements par compensation entre les sociétés Alain X... International et Alain X... Franchiseur, et que cette dernière serait ducroire des opérations réalisées entre Alain X... Brands et les sociétés EG Prestations et AO Ouest Optique, éléments découverts lors des contrôles fiscaux opérés auprès des deux premières sociétés, sans produire sur ce point d'explications des deux contribuables ou justifier que de telles explications avaient été sollicitées sans succès" ;
Attendu que l'ordonnance mentionne que les pièces produites à l'appui de la requête ont une origine apparemment licite ; que toute contestation sur ce point relève du contentieux dont peuvent être saisies les juridictions éventuellement appelées à statuer sur les résultats de la mesure autorisée ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées ;
"aux motifs que Pascal Y... est directeur général de la société Alain X... SA tête du groupe fiscalement intégré et administrateur - délégué de la société Alain X... International SA ; que Pascal Y... représente et dirige la société Alain X... International SA filiale luxembourgeoise du groupe Alain X... SA ; que, compte tenu des fonctions exercées par Pascal Y..., les époux Y... sont susceptibles de détenir à leur domicile des documents ou supports d'informations en relation avec la fraude présumée ;
"alors qu'il appartient au juge des libertés et de la détention de procéder à une vérification concrète du bien-fondé de la demande en se référant avec précision aux éléments d'information fournis par l'Administration sur lesquels il fonde son appréciation en les analysant ; que, s'agissant d'autoriser une visite au domicile d'une personne physique, le juge doit préciser de manière concrète en quoi ce domicile est susceptible de contenir des documents illustrant le procédé de fraude retenu comme imputé à une personne morale ; que, dans ces conditions, l'ordonnance attaqué ne pouvait se borner à évoquer les fonctions exercées par Pascal Y..." ;
Attendu qu'en mentionnant que Pascal Y... représente et dirige la société Alain X... International SA, le juge a fait ressortir la nécessité de rechercher la preuve de la fraude fiscale présumée de cette société au domicile de ce dirigeant ;
Que, dès lors, le moyen doit être écarté ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées ;
"aux motifs que, selon les statuts, la société Alain X... International SA. a un capital de 37.500 euros composé de 12 500 actions détenues pour 12.499 titres par la société Alain X... Franchiseur SA, anciennement dénommée Alain X... SA, et pour l'action restante par Alain X... (pièces n° 1 et 12-4) ;
que la société Alain X... International SA est dirigée par un conseil d'administration composé de trois administrateurs : la société Alain X... Franchiseur SA, ayant son siège social au 45, avenue Victor Hugo, Bât. 268-269, F93539 Aubervilliers Cedex, Alain X..., président de sociétés, ayant son adresse professionnelle au 45, avenue Victor Hugo, Bât. 268-269, F93539 Aubervilliers Cedex, Pascal Y..., directeur de sociétés, ayant son adresse professionnelle au 45, avenue Victor Hugo, Bât. 268-269, F93539 Aubervilliers Cedex (pièce n° 1) ; qu'aux termes de l'article 17 des statuts d'Alain X... International SA le conseil d'administration a désigné Pascal Y... comme administrateur-délégué (pièce n° 1) ;
qu'aux termes de l'article 9 des statuts d'Alain X... International SA, l'administrateur-délégué engage par sa seule signature la société qu'il représente (pièce n° 1) ; qu'en vertu de l'article 10 desdits statuts il en assume seul la gestion journalière (pièce n° 1) ;
qu'ainsi, Pascal Y..., représente et dirige, effectivement, la société Alain X... International SA (pièce n° 1) ; que la société Alain X... International SA a pour commissaire aux comptes M. L...
M..., expert-comptable, ayant son adresse professionnelle au 13, rue Jean Bertholet L-1233 Luxembourg (Pièce n° 1) ; qu'aux termes de son assemblée générale ordinaire, en date du 26/09/03, la société Alain X... International SA a renouvelé les mandats des trois administrateurs et du commissaire aux comptes précités (pièce n° 1) ; qu'à l'adresse de son siège social 73, Côte d'Eich L-1450 Luxembourg, la société Alain X... International SA est répertoriée sur le site Internet http: www.annuaire.lu, avec le numéro 22 22 47 (Pièce n° 29) ; qu'au numéro 22 22 47 composé le 11/09/2003, une voix féminine a répondu au nom de la société "ATS" (pièce n° 29 bis) ; que selon les recherches réalisées sur le site Internet d'accès public "INFOBEL.COM", plusieurs sociétés sont répertoriées au 73 Côte d'Eich L-1450 Luxembourg (pièce 29 bis) ;
que parmi les sociétés identifiées il existe une société dénommée "A.TH et Associates Sarl" (pièce 29 bis) ; qu'ainsi il peut être présumé que le sigle "ATS" correspond à la société A.TH et Associates Sarl" (pièce 29 bis) ; que l'adresse du siège social de Alain X... International SA 73, Côte d'Eich L-1450 Luxembourg correspond à celui de la société "A.TH et Associates, Management Consultants, Sarl" (pièces n° 29 bis et 30) ; que la société "A.TH et Associates, Management Consultants, Sarl" a pour objet, entre autre "la prestation de tous services relatifs à l'organisation d'entreprises et la gestion d'entreprises" (pièce n° 30) ; qu'ainsi il est présumé que la société Alain X... International SA dispose d'une simple adresse de domiciliation au 73, Côte d'Eich L-1450 Luxembourg et que cela semble peu compatible avec la nature de l'activité décrite dans les statuts ; que la société Alain X... Franchiseur SA, représentée par son président du conseil d'administration Alain X..., a son siège social 45, avenue Victor Hugo - Bât. 264 - 93300 Aubervilliers et a pour activité l'optique et la lunetterie (pièce n° 10) ;
que la société Alain X... Franchiseur SA, anciennement dénommée SA Alain X..., initialement domiciliée au 104 avenue des Champs Elysées 75008 Paris puis au 45, avenue Victor Hugo, Bât. 268-269 - 93300 Aubervilliers a fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité, au titre de la période allant du 1er janvier 1999 au 30 avril 2001, pour l'ensemble des déclarations fiscales susceptibles d'être examinées au cours de cette période, vérification diligentée par Thierry A... inspecteur des Impôts en poste à la direction de contrôle fiscal d'Ile-de-France Ouest, en résidence à la 31ème Brigade ; que dans le cadre de ladite procédure, il a été diligenté le 4 juin 2002 par Thierry A..., inspecteur des Impôts précité, une demande d'assistance administrative, prévue par l'article 22 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, auprès de l'Administration fiscale luxembourgeoise, concernant la société Alain X... International SA (pièce n° 3-1) ; que, dans le cadre de la procédure précitée, ont été transmises par les autorités fiscales luxembourgeoises, par l'intermédiaire de l'attaché fiscal près de l'ambassade de France à Bruxelles, des copies de divers documents afférents à l'activité et au fonctionnement de la société Alain X... International SA (pièce n° 3-1) ; que les autorités fiscales luxembourgeoises indiquent que l'examen du bilan et des comptes rattachés révèle que la société Alain X... International dispose de l'infrastructure requise pour son bon fonctionnement (pièce 3-1) ;
que cette affirmation se fonde uniquement sur l'examen du bilan déposé par la société Alain X... International et non pas sur des constatations effectuées sur place relatant les moyens humains et matériels dont disposeraient la dite société ; que, toutefois, l'examen des copies des documents transmis révèle qu'Alain X... n'a pas signé le 29 septembre 2000 le rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale ordinaire (pièce n° 3-1) ; qu'Alain X... n'est pas présent à l'assemblée générale ordinaire tenue le 29 septembre 2000 chargée d'approuver les comptes au 30 avril 2000 (pièces n° 3-1) ; que le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration tenue le 21 juillet 2001 indique la présence d'Alain X... (pièce n° 3-1) ; que, toutefois le procès-verbal précité ne mentionne pas la signature d'Alain X... (pièce n° 3-1) ; que, en outre, Alain X... n'a pas signé le rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale ordinaire tenue le 21 juillet 2001 (pièce n° 3-1) ; qu'Alain X... est toujours absent de l'assemblée générale ordinaire du 17 août 2001 chargée d'approuver les comptes au 30 avril 2001 (pièce n° 3-1) ; qu'ainsi, l'examen des documents sociaux de la société Alain X... International SA révèle des irrégularités répétées lors de la tenue des organes de gestion ; que l'assemblée générale ordinaire tenue le 28 mai 1999 et la réunion du conseil d'administration du 8 juin 2001, ont décidé de transférer le siège social d'Alain X... International SA, initialement situé 50 Rte d'Esch à Luxembourg, respectivement au 13, Boulevard Royal à L-2449 Luxembourg, puis au 73, Côte d'Eich, L-1450 Luxembourg (pièce n° 1) ; que les rapports du commissaire aux comptes sont établis par M. L...
M... 13, rue Jean Bertholet L-1233 Luxembourg (pièces n° 1 et 3-1) ; que l'examen des rapports du commissaire aux comptes établis le 28 septembre 2000 et le 21 juillet 2001 par M. L...
M... permet de constater que les adresses de la société Alain X... International SA sont respectivement le 50, Route d'Esch L-1470 Luxembourg puis le 13, bld Royal L-2449 Luxembourg (pièce n° 3-1) ; qu'ainsi il apparaît que les rapports du commissaire au compte communiqués à la société Alain X... International SA indiquent des adresses erronées aux dates mentionnées sur lesdits documents (pièces n° 1 et 3-1) ; que, dès lors, l'ensemble de ces éléments permet de présumer que les dirigeants de la société Alain X... International SA, ont mis en place au Luxembourg une structure juridique ayant en apparence un fonctionnement légal qui présente de graves irrégularités ;
"1 ) alors que le juge des libertés, saisi d'une demande d'autorisation de perquisitions sur le fondement de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées ; qu'il ne pouvait ainsi déduire des seules circonstances selon lesquelles plusieurs sociétés avaient leur siège social à la même adresse que la société Alain X... International SA, et qu'au numéro de téléphone de cette société, il avait, en une seule occasion, été répondu au nom d'une autre, que la société n'avait qu'une simple adresse de domiciliation à Luxembourg, sans rechercher ni préciser quelle était la consistance, la superficie et l'équipement des locaux dont elle disposait ni quel personnel elle employait ;
"2 ) alors que de même, le juge ne pouvait déduire de l'absence d'Alain X... lors de la tenue de certains conseils d'administration et assemblées générales que de graves irrégularités entacheraient la tenue de ces organes, et présumer ainsi que la société litigieuse n'avait pas de véritable activité, sans même rechercher si le droit luxembourgeois requerrait à peine d'irrégularité la présence de tous les administrateurs ou de tous les actionnaires, y compris minoritaires, lors de la réunion de ces assemblées ;
"3 ) alors qu'enfin, il ne pouvait se dispenser de préciser en quoi une simple erreur matérielle sur l'adresse de la société, faite par le commissaire aux comptes qui n'est lui-même ni associé, ni salarié de la société, pouvait être qualifiée de grave irrégularité et faire présumer que la société Alain X... International n'avait pas d'activité réelle à Luxembourg" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et saisies sollicitées ;
"aux motifs que la société Alain X... International SA, Luxembourg a créé une succursale sise 20, rue Charles Sturm à Genève en Suisse, enregistrée au Registre du Commerce de Genève le 02/12/1998 (pièces n° 2-1 et 2-2) ; que cette succursale a pour objet "la conception, la réalisation et la commercialisation de produits optiques" (pièce n° 2-1) ; que la directrice de la succursale, Monique N... fondée de pouvoir spécial, dispose de la signature individuelle limitée aux affaires de la succursale (pièces n° 2-1, 2-2 et 2-3) ; que Monique N... représente et dirige la succursale d'Alain X... International SA en Suisse ; que, cependant, Alain X..., administrateur actuel et ancien directeur de la succursale suisse, dispose toujours de la signature individuelle (pièces n° 2-1 et 2-2) ; que l'adresse de la succursale Suisse Alain X... International SA sise 20, rue Charles Sturm 1206 Genève correspond également à l'adresse du siège de la société Equinom (pièces n° 2-1, 2-2 et 2-3) ; que la société Equinom dont l'activité est "mandats et services fiduciaires" a pour administrateur unique Monique N... (pièce n° 2-3) ; que la succursale suisse Alain X... International SA est présumée avoir une adresse de domiciliation au siège de la société Equinom, toutes les deux dirigées par Monique N... ; que la succursale Alain X... International SA est répertoriée à l'annuaire téléphonique "www.tel.search.ch" sous les numéros 022 703 51 47 pour le téléphone et 022 703 51 48 pour le fax (pièce n° 2-1) ; que la société Equinom est répertoriée sous les numéros 022 703 51 40 pour le téléphone et 022 703 51 49 pour le fax (pièce n° 2-3) ; que la ligne téléphonique et le numéro de Fax de la succursale suisse Alain X... International SA sont présumées correspondre à des lignes internes de la société fiduciaire Equinom ; qu'ainsi la succursale suisse Alain X... International SA, sise à l'adresse d'une société fiduciaire à Genève, est présumée ne pas disposer des infrastructures requises pour l'exercice d'une activité commerciale ;
que dans le cadre de la vérification de comptabilité précitée de la société Alain X... SA devenue Alain X... Franchiseur SA, Thierry A..., inspecteur des Impôts précité a sollicité le 4 juin 2002 l'assistance administrative des autorités fiscales suisses, en vertu de l'article 28 de la Convention de double imposition entre la Suisse et la France de 1966, concernant les sociétés Alain X... International et Alain X... Brands (pièces n° 3-2 et 12-1 à 12-19) ;
que les autorités fiscales suisses ont indiqué dans la réponse datée du 3 octobre 2002 que la société Alain X... International SA. située 20, rue Charles Sturm à Genève, est inscrite au registre du commerce suisse ainsi qu'au registre du commerce du canton de Genève en tant que succursale de la société Alain X... International SA dont le siège est à Luxembourg (pièce n° 3-2 ) ; que les mêmes autorités fiscales suisses ont indiqué dans la réponse précitée qu'en ce qui concerne Alain X... Brands, "il n'y a aucune inscription sous ce nom au rôle des contribuables du canton de Genève, ni aux registres genevois et suisse du commerce" (pièce n° 3-2 ) ; que selon les autorités fiscales suisses la dénomination "Alain X... Brands" n'est qu'une dénomination commerciale utilisée dans l'exploitation de la succursale Alain X... International SA de Genève (pièce n° 3-2 ) ; qu'ainsi, il est établi que la succursale suisse Alain X... Brands n'est pas soumise aux impôts professionnels dans le canton de Genève ; ( ) et que la succursale Alain X... Brands est liée, par un contrat d'assistance administrative signé le 15 juin 2001, à la société mère Alain X... International SA (pièce n° 18) ; que la société Alain X... Brands, succursale d'Alain X... International SA, est liée, par un contrat d'assistance marketing signé le 15 juin 2001, à la société Alain X... SA désormais dénommée Alain X... Franchiseur (pièces n° 12-4 et 18) ; que les conventions d'assistance tant sur le plan administratif que commercial dont bénéficie la succursale Alain X... Brands laissent présumer que celle-ci ne dispose pas, en Suisse, des moyens techniques et humains pour exercer une activité conformément à son objet ;
qu'ainsi la société Alain X... International SA, qui ne dispose pas d'infrastructure requise pour exercer une activité de conception et de négoce international de produits optiques au Luxembourg et en Suisse et dont les dirigeants sont domiciliés en France peut, dès lors, être présumée développer son activité depuis la France, dans les locaux des sociétés dirigées par Alain X... ; ( ) et que la succursale d'Alain X... International SA dénommée commercialement Alain X... Brands, sise à une adresse de domiciliation à Genève en Suisse et qui ne dispose pas des infrastructures nécessaires à l'exercice de son activité est présumée servir de structure écran pour la facturation de produits optiques importés d'Asie ; et que dans le cadre du débat oral et contradictoire et pour répondre aux questions de M. K... inspecteur des Impôts précité, la société A.O Ouest Optique SAS a contacté Pascal Y... de la société Alain X... (pièce n° 20-2) ; qu'en réponse, Pascal Y... a fourni oralement le détail des prestations logistiques rendues par Alain X... Brands à la société A.O Ouest Optique SAS (pièce n° 20-2) ;
que selon Pascal Y... les prestations logistiques recouvrent les commandes d'achats, la gestion des livraisons, comprenant le regroupement et la vérification des commandes, des quantités en commandes et commandées, les contacts et les relances des fournisseurs, la vérification des quantités et des prix, les appels d'offres auprès des différents fournisseurs, le suivi des livraisons avec le départ usine, la réception transitaire, le départ transitaire, la réception France, en quantité et en prix (pièce n° 20-2) ; que, toutefois, Pascal Y... a refusé de confirmer par écrit la réponse faite oralement à la société A.O Ouest Optique SAS concernant le détail des services rendus par Alain X... Brands en Suisse (pièce n° 20-2) ; que cependant la société A.O Ouest Optique SAS a dans sa réponse du 29 décembre 2003, confirmé les propos de Pascal Y... de la société X... sur le détail des prestations effectuées (pièce n° 20-4) ; que la vérification de comptabilité de la société A.O Ouest Optique SAS a permis d'établir le rôle de la succursale Alain X... Brands dans la gestion des commandes, le suivi du circuit des marchandises et les relations avec les fournisseurs (pièces n° 20-3 et 20-4) ;
"1 ) alors que le juge des libertés, saisi d'une demande d'autorisation de perquisitions sur le fondement de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées ; qu'il ne pouvait donc retenir que la succursale d'Alain X... International SA, dénommée commercialement Alain X... Brands, était sise à une adresse de domiciliation à Genève et ne disposait pas des infrastructures nécessaires à l'exercice de son activité, sans préciser concrètement en quoi consistaient ses locaux et leur équipement et s'ils ne pouvaient suffire à l'activité de logistique et de recherche des fournisseurs dont il avait constaté qu'elle était la sienne ;
"2 ) alors que, de même, le juge des libertés ne pouvait, sans priver sa décision de motifs, à la fois retenir comme une présomption des infractions fiscales pour l'établissement desquelles il accordait l'autorisation sollicitée, le fait que la société "Alain X... Brands" n'était pas soumise aux impôts professionnels dans le canton de Genève, tout en constatant qu'il ne s'agissait pas d'une société, mais d'une dénomination commerciale utilisée par la succursale suisse de la société Alain X... International, dont elle n'était pas distincte, et sans rechercher ni préciser quel était le statut de cette personne morale au regard des impôts professionnels en Suisse ;
"3 ) alors qu'enfin, il ne pouvait autoriser les perquisitions litigieuses au motif qu'Alain X... avait formellement conservé la signature individuelle sur le compte d'Alain X... International, succursale de Genève, sans rechercher si cette signature avait réellement été utilisée" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que le juge, s'étant référé en les analysant aux éléments d'information fournis par l'Administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;
Que les moyens, qui tendent à remettre en cause cette appréciation souveraine, ne peuvent qu'être écartés ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Daudé ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
