AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-trois février deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, de la société civile professionnelle VIER, BARTHELEMY et MATUCHANSKY , et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DAVENAS ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- LA SOCIETE ORANGE FRANCE,
- LA SOCIETE BOUYGUES TELECOM,
- LA SOCIETE CEGETEL,
- LA SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE,
contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de NANTERRE, en date du 24 juillet 2003, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits en demande, en défense et en réplique ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé pour les sociétés Cegetel et SFR, pris de la violation des articles 6-1 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean X..., directeur régional, directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes, habilité par arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la société Cegetel et de la Société Française du Radiotéléphone à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des services de radiotéléphonie mobile, telles qu'elles ont été énoncées et présumées par l'ordonnance rendue entrent dans le champ d'application de celles prohibées par le point 2 de l'article L. 420-1 du Code de commerce et a désigné pour assister aux opérations de visite et de saisie des officiers de police judiciaire ;
"aux motifs que, l'autorisation demandée a pour but de permettre aux agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'effectuer une opération de visite et saisie afin d'établir l'existence ou non de pratiques concertées dans le secteur de la radiotéléphonie mobile ; que l'administration fait état de présomptions aux termes desquelles les sociétés Orange France, SR et Bouygues Télécom seraient convenues de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, en violation des dispositions de l'article L. 420-1, 2 , du Code de commerce ; qu'à l'appui de ces allégations, l'Administration verse divers documents dont la liste figure en annexe de la requête et dont la consultation permet de retenir les deux points suivants ; que sur la période comprise entre novembre 2000 et le 15 avril 2001, soit sur près de six mois, la société Bouygues Télécom suivie par SFR et toutes deux finalement rejointes par Orange ont adopté un système identique de facturation de leurs forfaits par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible et cette identité de comportement a perduré courant 2001 et pour partie en 2002 ; qu'à l'appui de la plainte qu'elle a déposée auprès du Conseil de la concurrence, l'UFC Que Choisir a joint copie de trois jugements rendus par le tribunal de grande instance de Nanterre du 22 mai 2002 à l'occasion d'instances auxquelles elle était partie ; que chacune de ces trois décisions a évoqué le fait que ces sociétés recourent à ce mode de facturation ; que cette même association de consommateurs produit les copies des fiches tarifaires des 3 opérateurs qui montrent, pour ce qui concerne la société Bouygues Télécom, un guide des tarifs des prix publics sur ses forfaits au 14 janvier 2002 qui indique en ce qui concerne les paliers de tarification que quelle que soit la communication "la durée prise en compte pour établir son prix est calculée par tranches de 30 secondes au delà de la première minute indivisible; que les tarifs de l'abonnement SFR, valables du 22 janvier au 1er mars 2002, révèlent au titre des conditions générales de tarification que "la première minute est indivisible, au delà facturation par tranches de 30 secondes; que la fiche des tarifs de la société Orange en vigueur au 16 juillet 2001 montre en astérisque n° 1 pour les appels en France métropolitaine vers le réseaux fixe, vers les mobiles orange et les autres téléphones mobiles "première minute indivisible puis facturation par tranche de 30 secondes" ; que l'UFC Que Choisir verse également un document issu du site Internet budget.telecom.com rédigé par M. Y... le 7 mai 2001 et imprimé par la plaignante le 22 janvier 2002 lequel rend compte de l'augmentation alors en cours de tarif de la téléphonie mobile ; qu'à cet égard il y est fait notamment mention quant à Bouygues Télécom, pour ses forfaits, "le pas de facturation au delà de la première minute consommée passe de 15s à 30s" et pour le prépayé "la première minute est indivisible et la facturation s'effectue par tranches de 30 secondes au delà ; antérieurement, la première minute n'était pas indivisible avec une facturation toutes les 30 secondes ; cette modification alourdit considérablement la facture des petits consommateurs dont la majorité des appels ont une durée inférieure à 1 minute" ;
quant à SFR, pour ses forfaits, "le pas de facturation a lui aussi été modifié à 30 secondes au delà de la première minute indivisible, on est bien loin de la période où SFR se targuait d'une facturation à la seconde ; quant à itinéris, ancienne marque de téléphonie mobile de France Télécom devenue Orange courant 2001, pour ses forfaits " l'opérateur a modifié le 15 avril dernier le pas de facturation des appels après la première minute indivisible pour l'ensemble des offres : le pas de facturation est passé de 15 secondes à 30 secondes" et pour le prépayé "l'opérateur a instauré une première minute indivisible et un pas de facturation de 30 secondes ; sur l'ancienne formule, le pas de facturation était de 20 secondes sans première minute indivisible" ; que s'agissant des forfaits itinérance, à l'occasion de sa saisine d'office du 28 mars 2001, le conseil de la concurrence rapporte "qu'il a été constaté que les sociétés SFR, Orange et Bouygues Télécom pratiquent des tarifs identiques pour l'ensemble des communications émises par leurs abonnés, de l'Europe de l'Ouest vers la France, soit 1 euro, par minute, quel que soit l'opérateur en cause" ; qu'il résulte des tarifs communiqués par l'UFC Que Choisir que les opérateurs SFR et Orange adoptent une attitude commune puisque, pour ce qui est de SFR, les tarifs précités de l'abonnement valables du 22 janvier 2002 au 1er mars 2002, qui révèlent au titre des services SFR Monde, que l'appel dans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone 1, c'est à dire l'union européenne plus Dom, Islande, Norvège et Suisse, coûte 1 euro/mn, que cette facturation se faisait alors par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible ; que pour ce qui est d'Orange, une fiche précitée des tarifs en vigueur au 16 juillet 2001 qui montre que l'émission d'appels dans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone 1, c'est à dire l'Europe plus les Dom coûte 1 euro/mn, que cette facturation se faisait alors par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible ; qu'il résulte de tout ce que dessus que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes expresses ou tacites, voire comme des actions concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile ; qu'en effet, de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le consommateur sur la réalité de la concurrence, ont pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ; que les documents précités qui corroborent ces informations ont été obtenus de manière apparemment licite puisqu'il s'agit de documents publics, tarifs ou publication sur Internet, de décisions de justice prises à l'occasion d'instances auxquelles l'UFC Que Choisir était partie ; qu'il en est de même pour les extraits du site Internet société.com concernant Orange France, Bouygues Télécom, SFR, Cegetel, du site infogreffe pour orange France et de l'article de presse économique ;
que par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons, qu'en effet, les pratiques concertées sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans les lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés, qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées eu égard au fait que les intérêts de l'entreprise concernée sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ; que les informations rapportées sont de nature à justifier la visite domiciliaire et que la demande d'autorisation est fondée, qu'il convient en conséquence de faire droit à la requête et d'autoriser la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer les opérations de visite et de saisies sollicitées ; que les documents utiles à la preuve recherchée se trouvent vraisemblablement dans les locaux des trois opérateurs Orange France, Bouygues Télécom et SFR ; que toutefois les opérations de visite et de saisie peuvent avoir lieu dans tous les lieux où la preuve des agissements prohibés est susceptible de se trouver ; qu'une coupure de presse du Figaro économie en date du 2/04/03 indique "Franck Z..., PDG du groupe Cegetel et de SFR" ; que les extraits du site Internet "société.com" permettent d'établir que M. Z... est à la fois président du conseil d'administration de SFR et de la société Cegetel et que les locaux de ces deux entreprises du même groupe et dirigées par la même personne sont sis le même site à Puteaux ; que le fait que le dirigeant soit commun aux sociétés SFR et Cegetel et que leurs locaux soient situés à la même adresse suffisent à justifier que lesdites opérations puissent avoir lieu dans les locaux de la société Cegetel ;
"alors que, d'une part, le droit à un procès équitable exige que tout intéressé soit entendu avant d'être condamné ou de subir une mesure contraignante sur ses biens ou sur sa personne ; que les perquisitions et visites domiciliaires en matière de concurrence sont autorisées par une ordonnance rendue sur requête et que la personne visée, qui ne peut même pas être considérée comme partie au litige devant le président du tribunal au jour de l'autorisation, ne dispose d'aucune voie de droit pour saisir ce même juge afin qu'il rétracte ou modifie son ordonnance ayant permis l'intrusion dans son domicile ; que le pourvoi en cassation ne permet pas davantage de garantir le droit à un procès équitable puisque la Cour de cassation n'exerce pas un contrôle sur l'appréciation des présomptions et que la personne poursuivie est donc privée de tout débat en ce qui concerne les faits de l'espèce ayant été l'objet de la saisie définitive de ses biens ; qu'en l'état, l'ordonnance attaquée, qui n'a nullement permis à la société Cegetel ni à la société SFR de discuter contradictoirement les présomptions retenues contre elles et justifiant prétendument l'intrusion de l'Administration dans leurs locaux, insusceptible de recours devant le même président du tribunal de grande instance afin qu'il la rétracte, ne garantit pas le déroulement équitable du procès et méconnaît par conséquent les dispositions de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"alors que, d'autre part, l'autorisation de procéder à des visites domiciliaires et à des saisies exige du juge des libertés et de la détention près le tribunal de grande instance qu'il s'assure du bien fondé de la demande par une analyse personnelle et concrète des éléments sur lesquels est fondée la requête ; qu'il ne résulte nullement de l'ordonnance attaquée, qui n'est en réalité que la reproduction à l'identique de la requête de Jean X..., directeur régional, chef de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes, que le vice président du tribunal de grande instance de Nanterre ait procédé personnellement à une analyse des documents dont il était saisi ; qu'en l'état, l'ordonnance est privée de toute base légale ;
"alors que, de troisième part, seules des présomptions suffisantes que des entreprises procèdent à des actions concertées peut justifier que soit donnée aux agents de l'Administration l'autorisation de pratiquer des visites et saisies domiciliaires ; que la seule circonstance que le président directeur général de la société SFR soit également celui de la société Cegetel ou que les locaux de ces entreprises leur soient communs ne sauraient constituer une telle présomption ; qu'à défaut en l'espèce de tout autre élément précis permettant de mettre en cause cette dernière société, l'ordonnance attaquée est dépourvue de toute base légale ;
"alors que, de quatrième part, la demande d'autorisation de procéder à des visites et perquisitions doit comporter tous les éléments d'information en possession de l'Administration, à charge et à décharge, afin que le juge soit pleinement informé des éléments de fait avant d'arrêter sa décision ; qu'en se prononçant sur les seuls documents à charge résultant de jugements non définitifs, l'ordonnance attaquée est privée toute base légale ;
"alors que, de cinquième part, la transcription écrite sur un support papier obtenu sur un site Internet est par nature un élément de preuve manipulable et par conséquent non fiable de sorte qu'elle ne peut fonder une requête en autorisation d'une procédure de visite domiciliaire ; qu'en se fondant sur des documents obtenus sur un site Internet pour autoriser des mesures gravement attentatoires à la présomption d'innocence, le tribunal a privé sa décision de toute base légale au regard des textes visés au moyen ;
"alors, enfin, que l'étendue des mesures ordonnées doit être corrélative à l'objet précis des recherches ; que faute d'avoir précisé et délimité dans le temps les faits retenus et les recherches autorisées, l'ordonnance attaquée ne satisfait pas aux exigences de l'article L. 450-4 du Code de commerce visé au moyen" ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société Bouygues Télécom, pris de la violation des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé le directeur régional, directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes habilité par arrêté du 22 janvier 1993 à procéder ou faire procéder, notamment dans les locaux de la société Bouygues Télécom à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des services de radiotéléphonie mobile entrent dans le champ de celles prohibées par le point 2 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que dans sa requête Jean X... nous demande l'autorisation de visiter les locaux des entreprises suivantes afin de saisir les documents de nature à apporter la preuve de pratiques prohibées par le point 2 de l'article L. 420-1 du Code du commerce... - Bouygues Télécom, 20, Quai du Point- du-Jour à Boulogne-Billancourt (92) ; que cette requête nous est présentée à l'occasion d'enquêtes demandées au directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes les 8 novembre 2001, 27 mars 2002 et 17 janvier 2003 dans le secteur de la radiotéléphonie mobile par le rapporteur général du Conseil de la concurrence, en application des dispositions des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce (annexes 2 à 6 de la requête) ; que par note du 7 juillet 2003 le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a confié ces enquêtes à la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes afin de procéder aux investigations visant à établir l'existence de pratiques anticoncurrentielles prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce dans le secteur susvisé ;
qu'il a désigné Jean X..., directeur régional, chef de cette direction, pour mener cette enquête et pour, lui-même ou tout autre fonctionnaire de catégorie A désigné par lui pour le représenter, saisir le magistrat du tribunal de grande instance compétent aux fins d'autoriser l'Administration à user des pouvoirs de visite et de saisie prévus par l'article L. 450-4 du Code précité annexe à la requête ;
"alors que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'économie ou le Conseil de la concurrence ; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du rapporteur général du Conseil de la concurrence " dans le secteur de la radiotéléphonie mobile en application des dispositions des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce ", pour apporter la preuve de "pratiques prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce" ; qu'en autorisant l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête dont l'objet était ainsi indéterminé quant aux faits ou pratiques faisant l'objet de cette enquête, et qui abandonnait à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes le soin de déterminer les pratiques qui feraient l'objet de l'enquête, le juge des libertés a violé les articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce" ;
Sur le second moyen de cassation, proposé pour la société Bouygues Télécom, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé le directeur régional, directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes habilité par arrêté du 22 janvier 1993 à procéder ou faire procéder, notamment dans les locaux de la société Bouygues Télécom, à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des services de radiotéléphonie mobile entrent dans le champ de celles prohibées par le point 2 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que l'autorisation demandée a pour but de permettre aux agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'effectuer une opération de visite et saisie afin d'établir l'existence ou non de pratiques concertées dans le secteur de la radiotéléphonie mobile ; que l'Administration fait état de présomptions aux termes desquelles les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom seraient convenues de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, en violation des dispositions du 2 ) de l'article L. 420-1 du Code du commerce ; qu'à l'appui de ses allégations, l'Administration verse divers documents dont la liste figure en annexe de la requête et dont la consultation permet de retenir les deux points suivants : 1 ) Sur la facturation des forfaits : que sur la période comprise entre novembre 2000 et le 15 avril 2001, soit sur près de six mois, la société Bouygues Télécom suivie par SFR et toutes deux finalement rejointes par Orange (ex-itinéris), ont adopté un système identique de facturation de leurs forfaits par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible et que cette identité de comportement a perduré courant 2001 et pour partie en 2002 ; qu'à l'appui de la plainte qu'elle a déposée auprès du Conseil de la concurrence, l'Union Fédérale des Consommateurs Que Choisir (ci après UFC Que Choisir) a joint copie de trois jugements rendus par le tribunal de grande instance de Nanterre du 22 mai 2002 à l'occasion d'instances auxquelles elle était partie ; que dans chacune de ses trois décisions cette juridiction a évoqué : quant à Bouygues Télécom, "..l'UFC Que choisir a connaissance, depuis le mois de décembre 1997, du mode de facturation par paliers pratiqué par la société Bouygues Télécom et, depuis le mois de novembre 2000, du décompte opéré par cette société, au-delà de la première minute indivisible, toutes les 30 secondes et non plus toutes les 15 secondes comme auparavant..." (annexe 8 à la requête) ;
quant à SFR " ... à partir du 15 mai 2000, il a été décompté par paliers de 15 secondes au-delà de la première minute indivisible ; à partir du 15 janvier 2001, il a été décompté par paliers de 30 secondes au- delà de la première minute indivisible... (annexe 9 à la requête) ; quant à Orange, " ... dans ses fiches tarifaires, la société Orange précise, en ce qui concerne le forfait d'une heure avec report de minutes " première minute indivisible puis facturation par tranche de 30 secondes ..." (annexe 10 à la requête) ;
qu'en outre, cette même association de consommateurs produit les copies des fiches tarifaires des 3 opérateurs qui montrent, pour ce qui concerne la société Bouygues Télécom, un guide des tarifs des prix publics sur ses forfaits au 14 janvier 2002 qui indique en ce qui concerne les paliers de tarification, que quelle que soit la communication " ..la durée prise en compte pour établir son prix est calculée par tranches de 30 secondes au delà de la première minute indivisible... " annexe 11 à la requête ; que les tarifs de l'abonnement de la société SFR, valables du 22 janvier au 1er mars 2002, révèlent au titre des conditions générales de tarification, que " ... la première minute est indivisible ; au-delà, facturation par tranches de 30 secondes... " (annexe 12 à la requête)... ; que la fiche des tarifs de la société Orange en vigueur au 16 juillet 2001 montre en astérisque n 1 pour les appels en France métropolitaine vers le réseau fixe, vers les mobiles Orange et les autres téléphones mobiles : " ... première minute indivisible puis facturation par tranche de 30 secondes... " (annexe 13 à la requête) ; que l'UFC Que Choisir verse également un document issu du site internet Budgetelecom.com rédigé par Julien Bellver le 7 mai 2001 et imprimé par la plaignante le 22 janvier 2002, lequel rend compte de l'augmentation alors en cours du tarif de la téléphonie mobile (annexe 7 à la requête) ; qu'à cet égard il y est fait notamment mention : quant à Bouygues Télécom, pour ses forfaits "
... le pas de facturation au-delà de la première minute consommée passe de 15s à 30s... " et pour le prépayé "
... la première minute est indivisible et la facturation s'effectue par tranches de 30 secondes au- delà" ; antérieurement, la première minute n'était pas indivisible avec une facturation toutes les 30 secondes ; cette modification alourdit considérablement la facture des petits consommateurs dont la majorité des appels ont une durée inférieure à 1 minute... " ; quant à SFR, pour ses forfaits " ... le pas de facturation a lui aussi été modifié à 30 secondes, au-delà de la première minute indivisible ... on est bien loin de la période où SFR se targuait d'une facturation à la seconde.., " ; quant à Itinéris, ancienne marque de téléphonie mobile de France Télécom, devenue Orange courant 2001, pour ses forfaits " :.. l'opérateur a modifié le 15 avril dernier le pas de facturation des appels après la première minute indivisible pour l'ensemble de ses offres : le pas de facturation est passé de 15 à 30 secondes... " et pour le prépayé " ... l'opérateur... a instauré une première minute indivisible et un pas de facturation de 30 secondes ;
sur l'ancienne formule, le pas de facturation était de 20 secondes, sans première minute indivisible... " ;
2 ) sur les forfaits itinérance : que pour ce qui concerne les forfaits itinérance, c'est-à-dire la possibilité pour un abonné en France métropolitaine d'utiliser son appareil pour appeler depuis les DOM ou de l'étranger, à l'occasion de sa saisine d'office du 28 mars 2001, le Conseil de la concurrence rapporte (annexe 4 à la requête) " ... qu'il a été constaté que les sociétés SFR, Orange et Bouygues Télécom pratiquent des tarifs identiques pour l'ensemble des communications émises par leurs abonnés, de l'Europe de l'Ouest vers la France, soit 1 euro par minute, quel que soit l'opérateur en cause... " ; qu'il résulte des tarifs communiqués par l'UFC Que Choisir que les " ... opérateurs SFR et Orange adoptent une attitude commune puisque : pour ce qui est de SFR, les tarifs précités de l'abonnement valables du 22 janvier 2002 au 1er mars 2002, qui révèlent au titre des services SFR Monde, que l'appel dans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone 1, c'est- à-dire Union européenne plus DOM, Islande, Norvège et Suisse coûte 1 euro/mn, que cette facturation se faisait alors par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible (annexe 12 à la requête) ;
pour ce qui est d'Orange, une fiche précitée des tarifs en vigueur au 16 juillet 2001 qui montre que l'émission d'appels dans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone 1, c'est- à-dire l'Europe plus les DOM coûte 1euro/mn, que cette facturation se faisait alors par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible (annexe 13 à la requête) ; qu'il résulte de tout ce que dessus que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes expresses ou tacites, voire comme des actions concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile ; qu'en effet de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le consommateur sur la réalité de la concurrence, ont pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ; que les documents précités qui corroborent ces informations ont été obtenus de manière apparemment licite puisqu'il s'agit de documents publics, tarifs ou publication sur internet, de décisions de justice prises à l'occasion d'instances auxquelles l'UFC Que Choisir était partie ;
qu'il en est de même pour les extraits du site internet société.com concernant Orange France, Bouygues Télécom, SFR, Cegetel, du site infogreffe pour orange France et de l'article de la presse économique coupure du Figaro économie du 2 avril 2003 cités ci-après ; que par ailleurs l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code du commerce ne parait pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons, qu'en effet, les pratiques concertées sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans les lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code du commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; que l'autorisation demandée a pour but de permettre aux agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'effectuer une opération de visite et saisie afin d'établir l'existence ou non de pratiques concertées dans le secteur de la radiotéléphonie mobile ; que l'Administration fait état de présomptions aux termes desquelles les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom seraient convenues de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, en violation des dispositions du 2 ) de l'article L. 420-1 du Code du commerce ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées eu égard au fait que les intérêts de l'entreprise concernée sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ;
que les informations rapportées sont de nature à justifier la visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée, qu'il convient en conséquence, de faire droit à la requête et d'autoriser la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer les opérations de visites et de saisies sollicitées ; que les documents utiles à la preuve recherchée se trouvent vraisemblablement dans les locaux des trois opérateurs Orange France, Bouygues Télécom et SFR ; ... qu'il résulte de la sortie papier des sites "société.com" et "infogreffe" (annexe 15 à la requête) que les sociétés concernée par la demande d'autorisation ont leur siège social aux adresses suivantes : ...- Bouygues Télécom, 20, Quai du Point-du-Jour à Boulogne-Billancourt (92) ;
"1 - alors que le juge des libertés doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées ; que, lorsque la visite ne vise pas à constater une infraction en train de se commettre, mais à apporter la preuve d'infractions déjà commises, l'autorisation ne peut être accordée au vu de simples indices permettant de présumer les infractions ; que les pratiques imputées à la société Bouygues Télécom remontant à 2001, la visite n'avait pas pour objet de constater une infraction en train de se commettre, et ne pouvait être autorisée qu'au vu d'éléments d'information établissant une infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que tel n'était pas le cas des éléments d'information rapportés, qui faisaient simplement état de comportements parallèles des sociétés du secteur de la téléphonie mobile, résultant de l'adoption, les unes après les autres et publiquement, d'un système de facturation par paliers de 30 secondes après une minute indivisible ; qu'à eux seuls, ces éléments ne permettaient pas d'établir une entente ou une action concertée ; qu'en jugeant le contraire, le juge des libertés a violé les articles L. 450-4 du Code de commerce et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"2 - alors que lorsque la visite a pour objet d'apporter la preuve d'infractions déjà commises, l'autorisation ne peut être accordée qu'au vu d'éléments d'information caractérisant l'infraction prévue à l'article L. 420-1 du Code de commerce; qu'une simple grille tarifaire publique émanant des opérateurs à l'encontre desquels une perquisition a été demandée, ne peut constituer un élément de preuve si elle n'est pas corroborée par des éléments complémentaires;
qu'ainsi, en se fondant exclusivement sur une pratique tarifaire publique et totalement transparente pour justifier l'autorisation délivrée, le juge des libertés et de la détention a privé sa décision de base légale ;
"3 - alors que des comportements parallèles, exclusifs de toute volonté de concertation déguisée, ne peuvent en aucune manière établir une entente ou une action concertée ayant pour effet de fausser le jeu de la concurrence, pratiques qui supposent un concours de volonté ; qu'un simple parallélisme ne saurait en outre établir la volonté concertée de tromper le consommateur et de faire obstacle au libre jeu du marché ; qu'en relevant, pour autoriser les visites et saisies, l'existence de comportements parallèles de plusieurs opérateurs de radiotéléphonie mobile résultant de la lecture de grilles tarifaires publiques, impropres à caractériser une volonté de concertation, le juge des libertés et de la détention a commis une erreur de qualification viciant radicalement l'ordonnance attaquée et a ainsi méconnu les articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"4 - alors qu'en s'abstenant de caractériser et de délimiter le marché en cause, le juge des libertés et de la détention n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de vérifier si les comportements parallèles observés ne s'expliquaient pas par la structure, les caractéristiques et le fonctionnement du marché litigieux privant ainsi l'ordonnance de toute base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce" ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société Orange France, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 420-6 et L. 450-4 du Code de commerce, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé la visite et la saisie des documents dans les locaux de la société Orange France pour rapporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur de la radiotéléphonie mobile (facturation des forfaits et forfaits itinérances) entrent dans le champ de celles prohibées par le point II de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que "pour ce qui concerne les forfaits itinérances, c'est-à-dire la possibilité pour un abonné en France métropolitaine d'utiliser son appareil pour appeler depuis les DOM ou de l'étranger, qu'à l'occasion de sa saisine d'office du 28 mars 2001, le conseil de la concurrence rapporte (annexe 4 à la requête) " ... qu'il a été constaté que les sociétés SFR, Orange France et Bouygues Télécom pratiquent des tarifs identiques pour l'ensemble des communications émises par leurs abonnés, de l'Europe de l'Ouest vers la France, soit 1 euro par minute, quel que soit l'opérateur en cause ..."; qu'il résulte des tarifs communiqués par l'UFC Que Choisir que les opérateurs SFR et Orange France adoptent une attitude commune puisque : - pour ce qui est de SFR, les tarifs précités de l'abonnement valable du 22 janvier 2002 au 1er mars 2002, qui révèlent au titre des services SFR Monde, que l'appel dans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone 1 c'est-à- dire Union Européenne plus DOM, Islande, Norvège et Suisse, coûte 1 euro par minute, que cette facturation se faisait alors par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible (annexe 12 à la requête) ;
- pour ce qui est d'Orange France, une fiche précitée des tarifs en vigueur au 16 juillet 2001 qui montre que l'émission d'appels dans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone 1 c'est-à-dire l'Europe plus les DOM coûte 1 euro par minute, que cette facturation se faisait alors par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible (annexe 13 à la requête) ; qu'il résulte de tout ce que dessus que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant d'ententes expresses ou tacites, voire comme des actions concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile ; qu'en effet de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le consommateur sur la réalité de la concurrence, ont pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ; que les documents précités qui corroborent ces informations ont été obtenus de manière apparemment licite puisqu'il s'agit de documents publics, tarifs ou publication sur internet, de décisions de justice prises à l'occasion d'instances auxquelles l'UFC Que Choisir était partie ; qu'il en est de même pour les extraits du site internet société.com concernant Orange France, Bouygues Télécom, SFR, Cegetel, du site info-greffe pour Orange France et de l'article de la presse économique (coupure du Figaro Economie du 2 avril 2003) cités ci-après" ;
"alors que le juge ne peut autoriser une visite domiciliaire en vue de rapporter la preuve d'agissements couverts par la prescription ; que ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle le juge qui, pour autoriser la visite et la saisie des pièces dans les locaux de la société Orange France afin de rechercher l'existence d'une entente en matière de Roaming, se fonde sur les fiches tarifaires au 16 juillet 2001, sans rechercher à compter de quelle date ces tarifs étaient entrés en vigueur ;
"qu'il en est d'autant plus ainsi que s'agissant de la facturation des forfaits, le juge n'a pas manqué de préciser le moment à partir duquel les opérateurs auraient adopté un système unique de facturation" ;
Sur le second moyen de cassation, proposé pour la société Orange France, pris de la violation des articles 8 de la Convention Européenne des droits de l'homme, L. 420-2, L. 420-6 et L. 450-4 du Code du commerce, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé la visite et la saisie de documents dans les locaux de la société Orange France pour rapporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur de la radiotéléphonie mobile entrent dans le champ de celles prohibées par le point Il de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que "1 ) sur la facturation des forfaits : que sur la période comprise entre novembre 2000 et le 15 avril 2001, soit sur près de 6 mois, la société Bouygues Télécom suivie par SFR et toutes deux finalement rejointes par Orange France (ex Itineris) ont adopté un système identique de facturation de leurs forfaits par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible et que cette identité de comportement a perduré courant 2001 et pour partie en 2002 ; qu'à l'appui de la plainte qu'elle a déposée auprès du Conseil de la Concurrence, l'Union Fédérale des Consommateurs Que Choisir (ci-après UFC Que Choisir) a joint copie de trois jugements rendus par le tribunal de grande instance de Nanterre du 22 mai 2002 à l'occasion d'instances auxquelles elle était partie ;
que dans chacune de ces trois décisions, cette juridiction a évoqué : - quant à Bouygues Télécom, "... l'UFC Que Choisir a eu connaissance, depuis le mois de décembre 1997, du mode de facturation par paliers pratiqué par la société Bouygues Télécom et, depuis le mois de novembre 2000, du décompte opéré par cette société, au-delà de la première minute indivisible, toutes les 30 secondes et non plus les 15 comme auparavant ... " (annexe 8 à la requête), - quant à SFR, " ... à partir du 15 mai 2000, il a été décompté par paliers de 15 secondes au-delà de la première minute indivisible ; à partir du 15 janvier 2001, il a été décompté par paliers de 30 secondes au-delà de la première minute indivisible ..." (annexe 9 à la requête), - quant à Orange France, "... dans ses fiches tarifaires, la société Orange France précise, en ce qui concerne le forfait d'une heure avec report de minutes : "première minute indivisible plus facturation par tranches de 30 secondes" ... (annexe 10 à la requête) ; qu'en outre, cette même association de consommateurs produit des copies des fiches tarifaires des trois opérateurs qui montrent : - pour ce qui concerne la société Bouygues Télécom, un guide des tarifs des prix publics sur ces forfaits au 14 janvier 2002 qui indique en ce qui concerne les paliers de tarifications, que quelle que soit la communication "... la durée prise en compte pour établir son prix est calculée par tranches de 30 secondes au-delà de la première minute indivisible ..." (annexe 11 à la requête), - que les tarifs de l'abonnement de la société SFR, valables du 22 janvier au 1er mars 2002, révèlent au titre des conditions générales de tarification que "...la première minute est indivisible ; au-delà, facturation par tranches de 30 secondes ..." (annexe 12 à la requête), - que la fiche des tarifs de la société Orange France en vigueur au 16 juillet 2001 montre en astérisque n 1 pour les appels en France métropolitaine vers le réseau fixe, vers les mobiles Orange France et les autres téléphones mobiles "... première minute indivisible plus facturation par tranches de 30 secondes ..." (annexe 13 à la requête) ;
UFC Que Choisir a versé également un document issu du site internet budget.télécom.com rédigé par Julien A... le 7 mai 2001 et imprimé par la plaignante le 22 janvier 2002, lequel rend compte de l'augmentation alors en cours du tarif de la téléphonie mobile (annexe 7 à la requête) ; qu'à cet égard il est fait notamment mention : - quant à Bouygues Télécom, pour ses forfaits "... le pas de facturation au-delà de la première minute consommée passe de 15 secondes à 30 secondes ..." et pour le prépayé "... la première minute est indivisible et la facturation s'effectue par tranches de 30 secondes au-delà ; antérieurement, la première minute n'était pas indivisible avec une facturation toutes les 30 secondes ; cette modification alourdit considérablement la facture des petits consommateurs dont la majorité des appels ont une durée inférieure à une minute ..." ; - quant à SFR, pour ses forfaits ..." le pas de facturation a lui aussi été modifié à 30 secondes, au-delà de la première minute indivisible ... on est bien loin de la période où SFR se targuait d'une facturation à la seconde ..." ; - quant à Itineris anciennement marque de téléphonie mobile de France Télécom, devenu Orange France courant 2001, pour ses forfaits "... l'opérateur a modifié le 15 avril dernier le pas de facturation des appels après la première minute indivisible pour l'ensemble de ses offres : le pas de facturation est passé de 15 à 30 secondes ... " et pour le prépayé "...l'opérateur ... a instauré une première minute indivisible et un pas de facturation de 30 secondes ; sur l'ancienne formule, le pas de facturation était de 20 secondes, sans première minute indivisible ..." ; sur les forfaits itinérances : attendu, que pour ce qui concerne les forfaits itinérance, c'est-à-dire la possibilité pour un abonné en France métropolitaine d'utiliser son appareil pour appeler depuis le DOM ou de l'étranger, qu'à l'occasion de sa saisine d'office du 28 mars 2001, le Conseil de la Concurrence rapporte (annexe 4 à la requête) " ... qu'il a été constaté que les sociétés SFR, Orange France et Bouygues Télécom pratiquent des tarifs identiques pour l'ensemble des communications émises par leurs abonnés, de l'Europe de l'Ouest vers la France, soit 1 euro par minute, quel que soit l'opérateur en cause ... " ; qu'il résulte des tarifs communiqués par l'UFC Que Choisir que les opérateurs SFR et Orange France adoptent une attitude commune puisque : - pour ce qui est de SFR, les tarifs précités de l'abonnement valables du 22 janvier 2002 au 1er mars 2002, qui révèlent au titre des services SFR Monde, que l'appel dans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone 1, c'est- à-dire Union Européenne plus DOM, Islande, Norvège et Suisse coût 1 euro par minute, que cette facturation se faisait alors par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible (annexe 12 à la requête) ;
- pour ce qui est d'Orange France, une fiche précitée des tarifs en vigueur au 16 janvier 2001 qui montre que l'émission d'appels clans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone 1, c'est-à-dire l'Europe plus les DOM coût 1 e par minute, que cette facturation se faisait alors par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible (annexe 13 à la requête) ; qu'il résulte de tout ce que dessus que les agissements décrits peuvent s'analyser conne autant d'ententes expresses ou tacites, voire comme des actions concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile ; qu'en effet de telles pratiques, outre le fait qu'elle trompe le consommateur sur la réalité de la concurrence, ont pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché ; que les documents précités qui corroborent ces informations ont été obtenus de manière apparemment licite puisqu'il s'agit de documents publics, tarifs ou publication sur internet, de décisions de justice prises à l'occasion de l'instance auxquelles l'UFC Que Choisir était partie ; qu'il en est de même pour les extraits du site internet société.com concernant Orange France, Bouygues Télécom, SFR, Cegetel, du site info- greffe pour Orange France et de l'article de la presse économique (coupure du Figaro Economie du 2 avril 2003) cité ci-après ; par ailleurs que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ces soupçons, qu'en effet, les pratiques concertées sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans les lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction ; que le recours au pouvoir de l'article L. 450-4 du Code du commerce constitue donc un seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées eu égard au fait que les intérêts de l'entreprise concernée sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ;
que les informations rapportées sont de nature à justifier la visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée, qu'il convient en conséquence, de faire droit à la requête et d'autoriser la Direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes à effectuer les opérations de visite et de saisie sollicitées" ;
"alors que la seule constatation sur un marché d'un parallélisme de comportement n'est pas en elle-même suffisante pour démontrer l'existence d'une pratique collective prohibée, de sorte que le juge des libertés et de la détention, qui se borne à constater l'existence d'un alignement des tarifs -intervenu, de surcroît, en plusieurs étapes sur une période de plusieurs mois- des opérateurs de radiotéléphonie sans faire ressortir, par d'autres éléments ou indices, que le parallélisme observé aurait eu pour origine une concertation a violé les articles visés au moyen ;
"alors qu'il en est d'autant plus ainsi que la décision attaquée, s'agissant des " forfaits itinérances ", n'examine que les tarifs de deux opérateurs sur les trois suspectés d'entente, lesquels tarifs sont, de surcroît, relatifs à des périodes éloignées de plus d'un an (22 janvier 2002 pour SFR ; 16 janvier 2001 pour Orange France), ce qui exclut tout indice pouvant laisser présumer une pratique concertée" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu, en premier lieu, que les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés être établis par le juge qui l'a rendue et signée ; que la circonstance qu'elle soit la reproduction de la requête de l'Administration est sans incidence sur la régularité de la décision ;
Attendu, en deuxième lieu, que sont réputés visés dans l'ordonnance tous les faits non couverts par la prescription, l'acquisition éventuelle de celle-ci ne pouvant être invoquée que dans l'instance engagée au fond sur les résultats de la mesure autorisée ;
Attendu, en troisième lieu, que les dispositions de l'articIe L. 450-4 du Code de commerce ne contreviennent pas à celles de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors que le droit à un procès équitable est garanti tant par l'intervention du juge, qui vérifie le bien-fondé de la requête de l'Administration, que par le contrôle exercé par la Cour de cassation ;
Attendu, en quatrième lieu, qu'en autorisant des visites et saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques dans le secteur des services de radiotéléphonie mobile telles qu'elles ont été décrites et analysées dans son ordonnance qui visait les agissements anticoncurrentiels prohibés par l'article L. 420-1, 2 , du Code précité, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 dudit Code ;
Attendu, en cinquième lieu, qu'il n'est pas démontré que l'Administration ait omis de fournir au juge tous les éléments d'information en sa possession de nature à justifier les visites et saisies autorisées ;
Attendu, enfin, que le juge, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information régulièrement produits par l'Administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Randouin ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
