AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-huit mai deux mille trois, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de Mme le conseiller DESGRANGE, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, de la société civile professionnelle RICHARD, de Me Le PRADO, de Me CHOUCROY, et de Me RICARD, avocats en la Cour ;
Vu la communication faite au Procureur général ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- LA SOCIETE DEHE TP,
- LA SOCIETE ARMORICAINE DE CANALISATIONS (SARC),
- LA SOCIETE SPAC,
- LA SOCIETE CISE TP OUEST,
contre l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de LORIENT, en date du 14 juin 2001, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, à procéder à des opérations de visite et de saisie, en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation proposé pour la société DEHE TP, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et les saisies sollicitées ;
"aux motifs que cette requête nous est présentée à l'occasion d'une enquête relative au "comportements des entreprises à l'occasion de l'attribution de marchés ou lots concernant des travaux de canalisation des réseaux d'eau potable, d'eaux usées et d'eaux pluviales dans le département du Morbihan", demandée par le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie ; que, par cette demande, en date du 31 mai 2001, ce dernier prescrit aux enquêteurs de la Direction Générale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des Fraudes dûment habilités de procéder au besoin en utilisant les pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce à toutes les investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"alors que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'Economie ou le conseil de la Concurrence ; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre de l'Economie, signée par le directeur général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, qui prescrit une enquête pour apporter la preuve de pratiques prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article 420-1 du Code de commerce, relative au "comportements des entreprises à l'occasion de l'attribution des marchés ou lots concernant des travaux de canalisation des réseaux d'eau potable, d'eaux usées et d'eaux pluviales dans le département du Morbihan" ; qu'en autorisant l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête dont l'objet était ainsi indéterminé quant aux faits ou pratiques faisant l'objet de cette enquête, et qui abandonnait à la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes le soin de déterminer les pratiques qui feraient l'objet de l'enquête, le président du tribunal de grande instance de Lorient a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce ;
Sur le second moyen de cassation proposé pour la société DEHE TP, pris de la violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé les visites et les saisies sollicitées ;
"aux motifs que les faits qui viennent d'être relevés à la suite de l'examen de la requête et de ses annexes susvisées nous permettent de présumer des pratiques prohibées en application du livre IV du Code de commerce, mais que la portée de ces présomptions doit être précisée au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 en ses points 1, 2 et 4 ; qu'au total, sur les marchés examinés, soixante douze entreprises ont présenté une offre ; que sur ces soixante douze entreprises, seules quinze ont été désignées attributaires des marchés ou lots décrits ci-dessus, soit seules, soit en groupement ; que dans cette dernière hypothèse, les groupements d'entreprises sont soit constitués d'entreprises ayant obtenu par ailleurs seules des marchés ou lots, soit d'entreprises associées une ou plusieurs fois à un groupement et n'ayant jamais été attributaires seules ; qu'il s'agit des entreprises ou groupements d'entreprises suivants : DEHE TP, DEHE/Guidec, SADE, SEC 2 L/SADE, Sturno, Sturno/SBCEA J. Audo, Sturno/Boeuf et Legrand/SARC, Sturno/SAUR, Toulgoat, SARC/SCEA J. Audo, Boeuf et Legrand, Devin Lemarchand Environnement/Boeuf et Legrand/Lagadec, Devin Lemarchand Environnement, Devin Lemarchand Environnement/Boeuf et Legrand, CISE, SOC, Boeuf et Legrand/Travaux Publics de Rhuys ; que, de, plus, sur les quatre-vingt-dix neuf marchés ou lots de travaux de canalisations d'eau potable, d'assainissement et d'eaux pluviales décrits, la totalité d'entre eux, à une seule exception près, a été attribué à l'entreprise ou au groupement d'entreprises déjà titulaire des marchés précédents sur le syndicat intercommunal ou la
commune considérée ; que seul le marché de 1997 concernant des travaux à réaliser sur la commune de Limerzel du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Questembert a dérogé à cette règle lorsqu'il a été attribué à l'entreprise Sud-Ouest Canalisations (SOC) alors que tous les autres marchés de ce syndicat ont été attribués à l'entreprise Boeuf et Legrand ; que l'attribution des marchés apparaît ainsi faire l'objet d'une stabilité remarquable ; qu'une telle continuité dans l'attribution des marchés ou lots peut résulter d'un accord pluriannuel ou reconduit tacitement, concertation prohibée au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que, s'agissant du point 1 de l'article L. 420-1, soixante-douze entreprises au total ont présenté une ou plusieurs propositions portant sur les quatre-vingt-quatre marchés ou lots pour lesquels on dispose du tableau des offres proposées par les différents candidats ; qu'il peut être observé que les marchés ou lots des vingt-six syndicats intercommunaux et communes précités sont respectivement attribués aux mêmes entreprises ; qu'elles sont seules ou en groupement, à l'exception du marché précité attribué à SOC ; qu'ainsi les six marchés décrits de 1994 à 1999 du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Vannes-Ouest sont attribués à l'entreprise DEHE TP sous ses différentes appellations DEHE TP, DEHE Montcocol TP, Gaquere, seule pour cinq d'entre eux et groupée avec l'entreprise Guidec pour un marché ; (...) que ces faits nous paraissent prohibés au sens du point 1 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que, s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1, nous observons une parfaite complémentarité entre les offres déposées par les entreprises DEHE TP, SADE, SEC 2 L, Sturno, SBCEA J. Audo, Boeuf et Legrand, SARC, Toulgoat, Devin Lemarchand Environnement et CISE qui n'apparaissent moins disantes que sur les communes ou syndicats intercommunaux qui leur sont habituellement dévolues alors que les offres de ces mêmes entreprises apparaissent trop élevées pour les communes ou syndicats intercommunaux qui ne leur sont pas habituellement dévolues ; qu'ainsi l'entreprise DEHE TP, sous ses différentes appellations DEHE, TP ou Gaquere est apparue moins disante sur chacun des six marchés décrits qu'elle a obtenus entre 1994 et 1999 du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Vannes-Ouest ; que cette même entreprise a également déposé des offres durant la même période pour : - trois marchés du syndicat intercommunal pour l'alimentation en eau potable de la région d'Hennebont, lesquelles se sont toutes révélées supérieures au moins disant de 2,7 %, 6,2 % et 5,8 % ; - deux marchés de la commune d'Hennebont, lesquelles se sont révélées supérieures au moins disant de 9,4 % et 14,5 % ; - trois marchés de la commune de Mauron, lesquelles se sont révélées supérieures au moins disant de 4 %, 2,4 % et 4,8 % ; - deux marchés du syndicat intercommunal de Mauron, lesquelles se sont révélées supérieures au moins disant de 17,2 % et 15,7 % ; - trois marchés de la commune d'Ambon, lesquelles se sont révélées supérieures au moins disant de 1,6 %, 43,1 % et 15,8 % ; - un marché pour le syndicat intercommunal de la région de Moustoir Remungol, laquelle est supérieure de 10,9 %
à celle du moins disant ; - un marché du syndicat intercommunal de la région de Muzillac, laquelle est supérieure de 3,6 % à celle du moins disant ; - un marché du syndicat intercommunal de la région de Rohan, laquelle est supérieure de 7,9 % à celle du moins disant ; - deux marchés de la commune de Damgan, lesquelles se sont révélées supérieures au moins disant de 57,6 % et 5,6 % ; - un marché de la commune de Gourin, laquelle est supérieure de 5,3 % à celle du moins disant ; - trois marchés de la commune de Baud, lesquelles se sont révélées supérieures de 11,2 %, ou lorsqu'il s'agissait de répondre sur un bordereau de prix unitaire, de quatorze et huit points par rapport aux offres du moins disant ; - un marché du syndicat intercommunal de la région de Noyal-Pontivy et Cléguérec, laquelle est supérieure de 34,8 % à celle du moins disant ; - un marché de la commune de Saint-Barthélémy, laquelle est supérieure de 15,1 % à celle du moins disant ; - un marché de la commune, du Sourn laquelle est supérieure de 16,8 % à celle du moins disant ; - un marché du syndicat intercommunal de la région de Carnac - La Trinité-sur-Mer, laquelle est supérieure à celle du moins disant de deux points ; - quatre marchés du syndicat intercommunal de la région de Questembert, lesquelles se sont révélées supérieures de 31,1 %, 11,4 %, 5,3 % et 4,9 % à celle du moins disant ; - un marché du syndicat intercommunal de la région de Guer Beignon laquelle est supérieure de 21 % à celle du moins disant ; - deux marchés du Sivom Auray-Belz-Quiberon, lesquelles se sont révélées supérieures de 14,1 % et 30,1 % à celle du moins disant ; (...) qu'il apparaît ainsi que les entreprises DEHE TP, SADE, SEC 2 L devenue SPAC, Sturno, SBCEA J. Audo, Boeuf et Legrand, SARC, Toulgoat, Devin Lemarchand Environnement et CISE devenue CISE TP Ouest ne sont apparues moins disantes que sur les seules collectivités qu'elles détiennent de manière habituelle et ont déposé des offres de convenance sur les autres marchés se couvrant ainsi mutuellement ;
que ces présomptions ne s'appliquent pas à l'encontre de l'entreprise Travaux Publics de Rhuys, co-titulaire avec Boeuf et Legrand de l'ensemble des marchés décrits du syndicat intercommunal de la presqu'île de Rhuys, pour laquelle la pratique d'offres de couverture n'est pas constatée dans les marchés décrits ; que nous observons, par ailleurs, que le seul marché qui a échappé à ses titulaires habituels, à savoir celui du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Questembert pour la dévolution des travaux des réseaux "eaux usées" et "eau potable" à Limerzel, a été attribué à l'entreprise SOC à un montant inférieur de 23,6 % à celui proposé par le groupement emmené par Boeuf et Legrand ; que cet écart conduit à présumer le caractère artificiellement élevé des propositions émises par les titulaires habituels des marchés décrits dans les conditions prohibées par le point 2 de l'article L. 420-1 ; qu'enfin sur les appels d'offres pour lesquels l'estimation du maître d'oeuvre ou du maître d'ouvrage est connue, il apparaît que pour douze d'entre eux, les offres de prix de l'ensemble des soumissionnaires excèdent l'estimation des travaux ;
que tel est le cas des offres proposées pour quatre marchés du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Vannes-Ouest (procès-verbaux de commissions en date des 3 mai 1994, 12 novembre 1996, 26 novembre 1998 et 2 novembre 1999), (...) que l'ensemble de ces éléments conduit à présumer le caractère artificiellement élevé des propositions émises par les titulaires habituels des marchés décrits dans les conditions prohibées par le point 2 de l'article L. 420-1 ; qu'ils permettent de présumer l'existence de pratiques visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence ; que ces faits nous paraissent prohibés au sens du point 2 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que, s'agissant du point 4 de l'article L. 420-1, nous constatons que les entreprises DEHE TP, SADE, SEC 2 L devenue SPAC, Sturno, SBCEA J. Audo, Boeuf et Legrand, SARC, Toulgoat, Devin Lemarchand Environnement et CISE devenue CISE TP Ouest sont toujours reconduites en tant que titulaires ou co-titulaires sur les marchés des mêmes communes ou syndicats intercommunaux à l'exception d'un seul ; que nous observons une parfaite complémentarité entre les offres déposées par les entreprises précitées ; que le déroulement des appels d'offres semble avoir donné lieu systématiquement au dépôt d'offres de couvertures ; que les montants des propositions semblent fixés à des niveaux artificiellement élevés ; que ces différentes pratiques, chacune précédemment décrite comme nous apparaissant prohibées par les points 1 et 2 de l'article L. 420-1, ont également conduit à une répartition géographique des marchés des différentes collectivités du département du Morbihan entre les dix entreprises précitées ;
qu'ainsi, au vu des documents, décrits, les entreprises sont attributaires des marchés ou lots dans un secteur géographique donné comme indique le tableau suivant : (l'entreprise DEHE TP apparaît comme attributaire des marchés passés par le syndicat intercommunal de région Vannes-Ouest) ; que ces faits nous paraissent également prohibés au sens du point 4 de l'article L. 420- 1 du Code de commerce ;
1 ) "alors que le président du tribunal de grande instance ne peut autoriser l'administration requérante à effectuer des perquisitions et saisies que dans la mesure où les infractions qu'elles sont destinées à établir peuvent être présumées ; que, s'agissant de la violation du domicile, qui figure parmi les libertés fondamentales protégées par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, les éléments de fait relevés doivent permettre de présumer directement les infractions aux dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en admettant que la circonstance selon laquelle les marchés du département du Morbihan étaient remportés par des entreprises ou groupements d'entreprises déjà titulaires, pour la commune ou le groupement considéré, d'un précédent marché, ce dont il ne ressortait pas directement qu'une entente aurait existé entre les entreprises soumissionnaires, permettait de présumer ces infractions, le président du tribunal de grande instance de Lorient a violé l'article L. 450-4 du Code de commerce, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2 ) "alors que le président du tribunal de grande instance doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées ; qu'en se fondant, pour affirmer que des infractions aux points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce pouvaient être présumées, sur la circonstance selon laquelle les prix offerts par les entreprises soumissionnaires étaient plus élevés que les estimations administratives, que tel était le cas en particulier des offres proposées pour quatre marchés du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Vannes-Ouest (procès-verbaux en date du 3 mai 1994, 12 novembre 1996, 26 novembre 1998 et 2 novembre 1999), vont en constatant qu'une autre estimation administrative, supérieure de 15,54 % à l'offre de la société DEHE TP, existait pour les marchés de la région de Vannes- Ouest (assainissement sur l'île d'Arz, procès-verbal du 2 septembre 1997, annexe 3 E), le président du tribunal de grande instance de Lorient n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations ;
3 ) "alors que de même, en omettant de rechercher dans quelles proportions les offres étaient supérieures aux estimations administratives connues et si cette proportion était significative, le président du tribunal de grande instance n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle ;
Sur le premier moyen de cassation proposé pour la société SARC, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 du Code de commerce, et 455 du nouveau Code de procédure civile, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé M. Jean-Claude Le X..., directeur régional, chef de la brigade interrégionale d'enquêtes Pays de Loire, Centre, Bretagne, Poitou-Charentes, habilité par l'arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou faire procéder, dans les locaux de la société Armoricaine de Canalisations (SARC) à l'ensemble des opérations de visite et de saisie de tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés publics de travaux de canalisations d'eaux usées, d'eau potable et d'eaux pluviales dans le département du Morbihan, telles qu'elles ont été dénoncées et présumées par notre ordonnance, entrent dans le champ de celles prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que n'est pas décrit, car non utile à nos présomptions (ordonnance p. 19 9) le document 3YY - copie du procès-verbal de la commission chargée des opérations d'ouverture des plis du 4 mai 1998 (commune de Guer) concernant des travaux d'assainissement - desserte de l'extension de la ZA du Val Coric (ordonnance p. 21 3) ; que le procès-verbal d'ouverture des deuxièmes enveloppes de la commission d'appel d'offres du 4 mai 1998 (annexe 3YY) mentionne notamment l'objet de la consultation relative à des travaux d'assainissement - desserte de l'extension de la ZA du Val Coric ; qu'il indique les offres des entreprises dans un ordre croissant ; que le document précité précise que la commission, après en avoir délibéré, décide de retenir la proposition, d'un montant de 953 774,00 francs HT, remise par l'entreprise Boeuf et Legrand (Bremaud Epur sous-traitant), moins disante ; que la copie de l'avis d'attribution n° 1469 publié au BOAMP du 6 septembre 1999 relatif au marchés à bons de commande de la commune de Guer pour des travaux d'assainissement a été attribué à l'entreprise Boeuf et Legrand pour un montant minimum de 50 000 francs HT et un montant maximum de 650 000 francs HT (ordonnance p. 80) ; que les faits qui viennent d'être relevés à la suite de l'examen de la requête et de ses annexes susvisées nous permettent de présumer des pratiques prohibées en application du livre IV du Code de commerce, mais que la portée de ces présomptions doit être précisée au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 en ses points 1, 2 et 4 (ordonnance p. 83 5) ;
"alors que le juge doit analyser les éléments fournis par l'administration requérante et relever les faits fondant son appréciation suivant laquelle il existe des présomptions d'agissements visées par la loi prévoyant la mesure ordonnée ; qu'il ne peut, en conséquence, se prononcer sur ces présomptions au moyen de motifs contradictoires ; que le président du tribunal de grande instance ne pouvait dès lors, pour autoriser les opérations de visite et de saisie, affirmer tout à la fois que le document 3YY n'était pas utile à ses présomptions et le retenir néanmoins comme une présomption d'agissements justifiant la mesure sollicitée" ;
Sur le second moyen de cassation proposé pour la société SARC, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 du Code de commerce, et 455 du nouveau Code de procédure civile, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé M. Jean-Claude Le X..., directeur régional, chef de la brigade interrégionale d'enquêtes Pays de Loire, Centre, Bretagne, Poitou-Charentes, habilité par l'arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou faire procéder, dans les locaux de la société Armoricaine de Canalisations (SARC) à l'ensemble des opérations de visite et de saisie de tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés publics de travaux de canalisations d'eaux usées, d'eau potable et d'eaux pluviales dans le département du Morbihan, telles qu'elles ont été dénoncées et présumées par notre ordonnance, entrent dans le champ de celles prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs qu'à la requête, sont annexés les documents suivants :
3B - copie du procès-verbal de la commission d'appel d'offres du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Vannes-Ouest, en date du 12 novembre 1996 pour la réalisation des travaux d'assainissement du secteur de Bélano à Baden ; 13 - le procès-verbal non daté de la commission chargée des opérations d'ouverture des plis de la ville d'Hennebont pour la dévolution des travaux d'assainissement eaux usées (raccordement du secteur du Toul-Douar et 2ème tranche de réhabilitation) ; 20A - copie du procès-verbal de la commission chargée des opérations d'ouverture des plis du 19 mai 1998 (commune de Rohan) concernant l'assainissement - l'extension du réseau d'eaux usées - programmes départemental 1997 et ultérieur - secteurs du château du Quengo et de Saint-Samson ; 21A - copie du procès-verbal de la commission chargée des opérations d'ouverture des plis du 13 avril 1995 (commune de Rohan) concernant des travaux d'assainissement - réhabilitation du collecteur d'amenée des eaux usées à la station d'épuration - desserte du secteur de la Butte
- programme départemental 1994 ; 22A - copie du procès-verbal de la commission chargée des opérations d'ouverture des plis du 20 juin 1996 (commune de Rohan) concernant l'assainissement - desserte du secteur de la Cité - programme départemental 1995 ; 36A - un tableau récapitulatif daté du 14 septembre 1999 établi par Gérard Piot, comptable du Trésor à la trésorerie de Sarzeau, des entreprises
retenues depuis 1994 pour le programme annuel de travaux en eau potable par le syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la presqu'île de Rhuys ; 37 - copie de l'avis d'attribution n° 1139 publié au BOAMP du 19 juin 2000 relatif au marché du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la presqu'île de Rhuys pour les travaux d'assainissement sur la commune du Hezo ;
39 - copie de l'avis d'attribution n° 734 publié au BOAMP du 18 septembre 2000 relatif au marché du Sivom de la région Auray-Belz- Quiberon pour des travaux d'alimentation en eau potable, renforcement et renouvellement du réseau, programmes 2000 et ultérieur (1ère partie), canalisations, robinetterie, fontainerie et accessoires, branchements particuliers ; 40 - copie de l'avis d'attribution n° 378 publié au BOAMP du 17 mai 1999 relatif au marché du Sivom de la région d'Auray-Belz-Quiberon relatif à l'alimentation en eau potable (programme 1998 deuxième partie), renouvellement du réseau, canalisations, robinetterie, fontainerie et accessoires, branchements particuliers ; 41 - copie de l'avis d'attribution n° 474 publié au BOAMP du 14 juin 1999 relatif au marché de la commune de Noyal-Pontivy pour le renouvellement du réseau d'assainissement eaux usées dans le cadre de l'aménagement du centre ; 43 - la copie de l'avis d'attribution n° 897 publié au BOAMP du 19 juillet 1999 relatif au marché du Sivom de la région Auray-Belz-Quiberon pour des travaux d'alimentation en eau potable, programme 1999 ; renforcements, canalisations, fontainerie et accessoires, branchements particuliers ; 44 - la copie de l'avis d'attribution n° 1469 publié au BOAMP du 6 septembre 1999 relatif au marché à bons de commande de la commune de Guer pour des travaux d'assainissement ; 45 - deux extraits Kbis relatifs à la société DEHE TP immatriculée au RCS de Vannes sous le numéro 392031331 puis sous le numéro 925620460 ; 46 - extrait Kbis relatif à l'immatriculation secondaire au RCS de Vannes sous le numéro 390400596 de la société SA Toulgoat ; 47 - extrait Kbis relatif à la société SEC 2 L immatriculée au RCS de Lorient sous le numéro 326345667 ; 48 - extrait Kbis relatif à la Société SPAC immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 542064175 ;
"alors que le juge doit, pour s'assurer qu'il existe des présomptions d'agissements anticoncurrentiels, analyser l'ensemble des pièces qui lui sont soumises ; que le président du tribunal de grande instance, qui a constaté que les documents 3B, 13, 20A, 21A, 22A, 36A, 37, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47 et 48 lui étaient soumis, mais qui ne s'est pas prononcé sur leur portée, a privé sa décision de motifs ;
Sur le premier moyen de cassation proposé pour la société SPAC qui reproche à la décision attaquée d'avoir autorisé M. Jean-Claude Le X..., directeur régional de la Concurrence, à procéder ou faire procéder, dans les locaux de dix entreprises, dont ceux de la société SPAC, "à l'ensemble des opérations de visite et de saisie de tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés publics de travaux de canalisations d'eaux usées, d'eau potable et d'eaux pluviales dans le département du Morbihan, telles qu'elles ont été dénoncées et présumées dans notre ordonnance, entrent dans le champ d'application de celles prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce" ;
"alors que les pratiques présumées par la décision attaquée sont, pour nombre d'entre elles, antérieures de plus de trois ans à la requête aux fins d'autorisation, du 5 juin 2001 ; qu'en autorisant l'Administration à rechercher la preuve de pratiques dont la prescription exclut la poursuite, la décision attaquée a violé l'article L. 462-7 du nouveau Code de commerce (anciennement, article 27 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986) ;
"et alors que, dans la mesure où l'autorisation doit permettre à l'Administration de rechercher des présomptions par elle utilisables pour présenter de nouvelles demandes d'autorisation, la décision attaquée viole l'article L. 450-4, alinéa 2, du nouveau Code de commerce (anciennement, article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986), disposition dont il résulte que l'Administration doit, au soutien d'une demande d'autorisation de visites et saisies, justifier d'abord, au moyen des éléments dont elle dispose, de ce que sa demande est fondée, c'est-à-dire de ce que la commission de pratiques prohibées peut être supposée avec vraisemblance" ;
Sur le second moyen de cassation proposé pour la société SPAC qui reproche à l'ordonnance attaquée d'avoir autorisé M. Jean-Claude Le X..., directeur régional de la Concurrence, à procéder ou faire procéder, dans les locaux de dix entreprises, dont ceux de la société SPAC, "à l'ensemble des opérations de visite et de saisie de tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés publics de travaux de canalisations d'eux usées, d'eau potable et d'eaux pluviales dans le département du Morbihan, telles qu'elles ont été dénoncées et présumées dans notre ordonnance, entrent dans le champ d'application de celles prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce" ;
"alors que si, pour définir l'étendue d'une autorisation de visites et saisies, le dispositif d'une décision peut se référer aux pratiques "telles qu'elles ont été dénoncées et présumées dans ses motifs", c'est à la condition que la lecture de ces motifs permette d'appréhender aisément quelles sont les pratiques en cause ; que tel n'est pas le cas en l'espèce d'une motivation de cent pages relative à un très grand nombre de marchés ; que la décision méconnaît donc les exigences de l'article L. 450-4 du nouveau Code de commerce (article 7 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986)" ;
Sur le premier moyen de cassation proposé par la société CISE TP Ouest, pris de la violation des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé des opérations de visite et de saisie de tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés publics de travaux de canalisations d'eaux usées, d'eau potable et d'eaux pluviales dans le département du Morbihan entrent dans le champ de celles prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, dans les locaux de la CISE TP Ouest Pai du Moustoir 56400 Auray ;
"aux motifs que les documents utiles à nos pré- somptions doivent être décrits afin de déterminer les faits suscep- tibles d'établir la présomption d'infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce (p. 23 in medio) ; que suit alors la description de divers marchés et/ou appels d'offres auxquels a participé, parfois, la société CISE TP Ouest (p. 23 à 83) ; que les faits qui viennent d'être relevés à la suite de l'examen de la requête et de ses annexes nous permettent de présumer des pratiques prohibées en application du livre IV du Code de commerce mais que la portée de ces présomptions doit être précisée au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 en ses points 1, 2 et 4 (p. 83 in medio) ;
"alors que le juge doit caractériser les pratiques anticoncurrentielles présumées ; qu'aucun des motifs précités, qui se bornent à faire état de la participation de la société CISE TP Ouest à certains appels d'offres et marchés, n'est de nature à laisser même présumer que cette société aurait concouru à des pratiques anticoncurrentielles prohibées en sorte que l'ordonnance attaquée a violé les textes visés au moyen ;
"et aux motifs que, sur les marchés examinés, soixante-douze entreprises ont présenté une offre ; que seules quinze ont été désignées attributaires des marchés ou lots, dont la société CISE ; que sur les quatre-vingt-dix-neuf marchés ou lots de travaux de canalisations d'eau potable, d'assainissement et d'eaux pluviales décrits, la totalité d'entre eux, à une seule exception près, a été attribuée à l'entreprise déjà titulaire des marchés précédents sur le syndicat intercommunal ou la commune considérée (p. 83 in fine) ; qu'une telle continuité dans l'attribution des marchés ou lots peut résulter d'un accord pluriannuel ou reconduit tacitement, concertation prohibée au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce (p. 84 in limine) ; que les six marchés décrits de 1997 à 2000 correspondant aux 24ème, 25ème et 26ème tranches annuelles de travaux et aux marchés à bons de commande pour les exercices 1997, 1998, 1999 puis 2000, 2001, 2002 du syndicat intercommunal d'assainissement de Carnac-La Trinité-sur-Mer ont tous été attribués à la CISE TP Ouest (p. 85 in medio) ; que les cinq marchés décrits de 1995 à 2000 correspondant aux programmes annuels de travaux du Sivom d'Auray-Belz-Quiberon ont tous été attribués à la CISE TP Ouest (p. 85 in fine) ; que l'examen des résultats des appels d'offres précités conduit à la constatation de l'existence d'une forte limitation de l'accès aux marchés publics de canalisations d'eau, d'assainissement et d'eaux pluviales passés par les communes et syndicats intercommunaux du Morbihan pour des entreprises qui ne sont pas déjà implantées sur ces marchés ; que ces faits nous pa- raissent prohibés au sens du point 1 de l'article L. 420-1 du Code de commerce (p. 86 in fine) ;
1 ) "alors que sont prohibées les actions concertées lorsqu'elles conduisent à limiter l'accès au marché ; que l'or- donnance attaquée ne pouvait dès lors, pour décider de visites et saisies domiciliaires, affirmer l'existence d'une forte limitation de l'accès aux marchés publics en cause sans avoir justifié que la li- mitation avancée procéderait d'une action concertée ou assimilée, et n'est donc pas légalement justifiée ;
2 ) "alors que le juge qui autorise des visites et saisies domiciliaires en matière de concurrence doit vérifier de manière concrète, par l'appréciation des éléments d'information qui lui ont été fournis, que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée, que le juge s'est satisfait d'énoncer divers appels d'offres et marchés publics pour affirmer ensuite qu'il en ressortirait l'existence d'une limitation de l'accès au marché sans analyser les documents et expliquer concrètement comment il y aurait limitation de l'accès aux marchés publics en cause ;
"et aux motifs que, s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1, nous observons une parfaite complémentarité entre les offres déposées par les diverses entreprises dont la CISE qui n'apparaissent moins disantes que sur les communes ou syndicats intercommunaux qui leur sont habituellement dévolus alors que les offres de ces mêmes entreprises apparaissent trop élevées pour les communes ou syndicats intercommunaux qui ne leur sont pas habituellement dévolus (p. 86 in fine) ; que l'entreprise CISE TP Ouest est apparue moins disante sur les six marchés décrits de 1997 à 2000 du syndicat intercommunal de Carnac-La Trinité-sur-Mer ;
qu'elle est également apparue moins disante sur au moins deux des cinq marchés décrits de 1995 à 2000 du Sivom d'Auray-Belz- Quiberon ; que cette même entreprise a également déposé diverses offres durant la même période qui se sont révélées supérieures au moins disant (p. 98 in medio) ; qu'il apparaît que les entreprises concernées dont la CISE TP Ouest ne sont apparues moins disantes que sur les seules collectivités qu'elles détiennent de manière habituelle et ont déposé des offres de convenance sur les autres marchés se couvrant ainsi mutuellement ; que le seul marché qui a échappé à ses titulaires habituels, à savoir celui du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région du Questembert pour la dévolution des travaux des réseaux "eaux usées" et "eau potable" à Limerzel, a été attribué à l'entreprise SOC à un montant inférieur de 23,6 % à celui proposé par le groupement emmené par Boeuf et Legrand (p. 99 in fine) ; que le procès-verbal d'ouverture des plis de la commission d'appel d'offres du 22 avril 1997 mentionne que le marché concerne des travaux de réseaux "eaux usées" et "eau potable" à Limerzel ; qu'il indique les offres de prix HT des entreprises dans l'ordre croissant suivant, Candidats : SOC, B et L, DEHE, SARC, SADE, COCA, Presqu'île Envir., SBCEA J. Audo, Traouen, Bernasconi, SEC 2 L, ATP, Barenton, SOGEA, Dubreuilh ; que le document précité précise de retenir l'offre de l'entreprise SOC pour les motifs suivants : l'offre est la moins disante, le délai d'exécution est acceptable, au vu des références présentées, l'entreprise paraît avoir la compétence suffisante pour ce type de
travaux (p. 73) ; que sur les quinze appels d'offres pour lesquels l'estimation du maître d'oeuvre ou du maître d'ouvrage est connue, il apparaît que pour douze d'entre eux, les offres de prix excèdent l'estimation des travaux ; que tel est le cas des offres proposées pour quatre marchés du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la Région Vannes-Ouest (procès-verbaux de commissions en date des 3 mai 1994, 12 novembre 1996, 26 novembre 1998 et 2 novembre 1999) (p. 99 in fine et p. 100 in limine) ; que s'agissant du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Vannes-Ouest, il existe le procès-verbal des plis de la commission d'appel d'offres du 3 mai 1994, le procès-verbal d'ouverture des plis de la commission d'appel d'offres du 12 novembre 1996, le procès-verbal d'ouverture des deuxièmes enveloppes de la commission d'appel d'offres du 24 mars 1997, le procès-verbal d'ouverture des plis de la commission d'appel d'offres du 2 septembre 1997, le procès-verbal d'ouverture des plis de la commission d'appel d'offres du 26 no- vembre 1998, le procès-verbal d'ouverture des deuxièmes enve- loppes de la commission d'appel d'offres du 2 novembre 1999 qui ne comprennent aucune offre de la CISE (p. 23 à 27) ; que tel est le cas des offres proposées pour un marché de la commune de Noyal- Pontivy (procès-verbal du 29 octobre 1997) (p. 100 in fine) ; que ce procès-verbal du 29 octobre 1997 indique les offres de prix des entreprises au nombre desquelles ne figure pas la CISE TP Ouest (p. 62) ; que tel est le cas des offres présentées pour deux marchés du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Noyal-Pontivy et Cléguérec (procès-verbaux des 19 septembre 1996 et 9 septembre 1997) (p. 100 in fine) ; que ces deux procès-verbaux indiquent les offres de prix des entreprises au nombre desquelles ne figure pas la CISE TP Ouest (p. 63 et 64) ; que tel est le cas pour cinq marchés du syndicat d'alimentation en eau potable de la région de Questembert (procès-verbaux des 17 octobre 1997, 13 janvier 1998, 7 juillet 1998, 20 juillet 1999 et 15 septembre 1999) (p. 100 in limine) ; que le procès-verbal du 20 juillet 1999 et celui du 15 septembre 1999 mentionnent les offres de prix des entreprises au nombre desquelles ne figure pas la CISE TP Ouest (p. 76 et 77) ; que tel est le cas pour un marché du syndicat intercommunal d'alimentation en eau potable de la région de Questembert (procès-verbal du 22 avril 1997), que la seule offre inférieure à l'estimation émane de la SOC (p. 100 in medio) ; que ce procès-verbal mentionne les offres de prix des entreprises au nombre desquelles ne figure pas la CISE TP Ouest (p. 73) ; que l'ensemble de ces éléments conduit à présumer le caractère artificiellement élevé des propositions émises par les titulaires habituels des marchés décrits dans les conditions prohibées par le point 2 de l'article L. 420-1 ; qu'ils permettent de présumer l'existence de pratiques visant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence (p. 100 in medio) ;
1 ) "alors que sont prohibées les actions concertées et assimilées tendant à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que l'ordonnance attaquée ne pouvait statuer comme elle l'a fait sans avoir relevé que le caractère artificiellement élevé des propositions procéderait d'une action concertée ou assimilée ;
2 ) "alors qu'à supposer que l'écart concernant le marché d'alimentation en eau potable de la région de Questembert pour la dévolution des travaux des réseaux "eaux usées" et "eau potable" à Limerzel attribué à la SOC à un montant inférieur de 23,6 % à celui proposé par le groupement emmené par Boeuf et Legrand (p. 99) puisse constituer une présomption du caractère artificiellement élevé des propositions, ceci ne pouvait justifier des visites et saisies auprès de la CISE TP Ouest, laquelle n'était pas au nombre des entreprises ayant fait des offres pour ce marché (cf ordonnance p. 73) ;
3 ) "alors que la circonstance suivant laquelle sur quinze appels d'offres, pour douze d'entre eux les offres de prix excéderaient l'estimation des travaux ne saurait fonder le caractère anormalement élevé des propositions ;
4 ) "alors que le juge qui autorise des visites et saisies doit vérifier de manière concrète, par l'appréciation des éléments d'information qui lui ont été fournis, que la demande d'autorisation est fondée ; que le juge n'a pas fait les vérifications concrètes requises en ce qui concerne la CISE TP Ouest car si tel avait été le cas, le juge aurait constaté que sur les douze appels d'offres en cause, la CISE TP Ouest n'avait fait aucune offre de prix pour sept d'entre eux (région Vannes-Ouest, procès-verbal du 2 novembre 1999, p. 27 ; commune Noyal-Pontivy, procès-verbal du 29 octobre 1997, p. 62 ; région Noyal-Pontivy et Cléguérec, procès-verbaux des 19 septembre 1996 et 9 septembre 1997, p. 63 et 64 ; région de Questembert, procès-verbaux des 20 juillet 1999 et 15 septembre 1999, p. 76 et 77 ; idem procès-verbal du 22 avril 1997, p. 73) ;
"et aux motifs que, s'agissant du point 4 de l'article L. 420-1, que diverses entreprises, dont la CISE TP Ouest, sont toujours reconduites en tant que titulaires ou cotitulaires sur les marchés des mêmes communes ou syndicats intercommunaux à l'exception d'un seul marché sur un total de quatre-vingt dix-neuf marchés décrits ; que nous observons une parfaite complémentarité entre les offres ; que le déroulement des appels d'offres semble avoir donné lieu systématiquement au dépôt d'offres de couverture ; que les montants des propositions semblent fixés à des niveaux artificiellement élevés ; que ces pratiques ont conduit à une répartition géographique des marchés des différentes collectivités du département du Morbihan entre les dix entreprises précitées ; qu'au vu des documents décrits les entreprises sont attributaires des marchés ou lots dans le secteur géographique donné comme l'indique le tableau suivant dont région Carnac- La Trinité-sur-Mer : CISE, Auray-Belz-Quiberon : CISE, que ces faits nous paraissent prohibés au sens du 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce (p. 100 et 101) ;
1 ) "alors que sont prohibées les actions concertées et assimilées qui tendent à répartir les marchés ou les services d'approvisionnement ; que l'ordonnance attaquée ne pouvait statuer de la sorte sans avoir constaté que l'attribution des marchés dans le secteur géographique en cause procéderait d'une action concertée ou assimilée ;
2 ) "alors que la circonstance suivant laquelle la CISE TP Ouest aurait été reconduite sur des marchés ne saurait, en l'absence de vérifications concrètes des éléments d'information sur ce point encore, justifier légalement l'ordonnance entreprise ;
Sur le second moyen de cassation proposé par la société CISE TP Ouest, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé des opérations de visite et de saisie de tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés publics de travaux de canalisations d'eaux usées, d'eau potable et d'eaux pluviales dans le département du Morbihan entrent dans le champ de celles prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, dans les locaux de la CISE TP Ouest Pai du Moustoir 56400 Auray ;
1 ) "alors que le juge qui autorise des visites et saisies en matière de concurrence doit préciser limitativement les marchés sur lesquels pouvaient porter les recherches ; que tel n'est pas le cas en l'espèce, l'ordonnance attaquée ayant visé le secteur des marchés publics de travaux de canalisations d'eaux usées, d'eau potable et d'eaux pluviales dans le département du Morbihan sans limiter les visites et saisies aux seuls marchés cités ;
2 ) "alors qu'aucun motif ne justifie une autorisation générale pour des visites et saisies portant sur l'ensemble du marché de l'eau dans le département du Morbihan" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'ordonnance attaquée mettent la Cour de Cassation, en mesure de s'assurer qu'elle n'encourt pas les griefs allégués ;
Que l'article 450-4 du Code de Commerce exigeant seulement que la demande de visite domiciliaire s'inscrive dans le cadre d'une enquête demandée par le ministre chargé de l'économie, l'ordonnance attaquée, qui vise une telle demande d'enquête, prescrivant des investigations de nature à apporter la preuve de pratiques anticoncurrentielles, à l'occasion de l'attribution des marchés publics ou lots concernant des travaux de canalisations des réseaux d'eau potable, d'assainissement et d'eaux pluviales dans le département du Morbihan, répond à cette prescription ;
Qu'aucune disposition légale n'interdit au juge de retenir, comme élément de présomption de faits non prescrits, des documents ou éléments d'information datant de plus de trois ans ;
Que si le juge mentionne qu'il écarte comme inutile le procès-verbal de la commission d'ouverture des plis du 4 mai 1998 concernant la commune de Guer, et relatif aux travaux d'assainissement-desserte de l'extension de la ZA du Val Coric, puis retient cette pièce ultérieurement parmi celles fondant son appréciation selon laquelle il existe des présomptions de pratiques anticoncurrentielles, cette apparente contradiction qui n'est que le fruit d'une erreur de plume devant être corrigée ne porte pas préjudice aux sociétés concernées, dès lors que la pièce en cause a été visée et analysée dans l'ordonnance et qu'il n'est pas allégué qu'elle aurait été détenue illicitement par l'Administration ;
Qu'il ne saurait être fait grief au juge de ne pas s'être référé à certaines pièces, dès lors qu'il a souverainement estimé qu'elles n'étaient pas utiles à sa décision ;
Que le juge s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'Administration, a souverainement apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;
Qu'en autorisant des visites domiciliaires en vue de rechercher la preuve de pratiques relatives à l'attribution des marchés des travaux de canalisations des réseaux d'eau potable, d'assainissement et d'eaux pluviales, dans le département du Morbihan, telles qu'il les avait décrites et analysées précisément dans le corps de son ordonnance qui visait des agissements anticoncurrentiels prohibées par les points 1, 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce sur les marchés de 1995 à 2000, le président du tribunal qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 du Code précité ;
D'où il suit que les moyens qui ne tendent qu'à remettre en question la valeur des éléments retenus par le juge comme présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de leur preuve, par une visite en tous lieux, même privés et une saisie de documents s'y rapportant, doivent être écartés ;
Et attendu que l'ordonnance attaquée est régulière en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, Mme Desgrange conseiller rapporteur, M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Daudé ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
