Attendu que M. X... a été engagé du 9 janvier au 30 juin 1995 par l'association RPC Foyer Coquerel en qualité d'éducateur dans le cadre d'un contrat à durée déterminée motivé par un surcroît exceptionnel d'activité ; qu'un second contrat à durée déterminée motivé par la nécessité de pourvoir au remplacement d'une salariée absente pour maladie a été conclu pour le même emploi à compter du 15 janvier 1996 ; que ce second contrat à durée déterminée a pris fin le 31 mai 1996 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ainsi que le paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des rappels de salaires et congés payés ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l'association fait grief à l'arrêt attaqué (Paris, 27 janvier 2000) de l'avoir condamnée à payer au salarié un rappel de salaire avec les congés payés afférents, alors, selon le moyen :
1° que la cour d'appel s'est référée à la définition du travail effectif issue du nouvel article L. 212-4 du Code du travail, tel que modifié par la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 ; que le salarié a travaillé du 9 janvier 1995 au 30 juin 1995, puis du 18 janvier 1996 au 31 mai 1996, donc bien antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 13 juin 1998 ; que la cour d'appel a donc statué sur le fondement de dispositions qui n'étaient pas applicables au litige et sans rechercher, comme il lui appartenait de le faire, s'il existait un accord collectif prévoyant le paiement d'heures d'équivalence, comme le soutenait l'association dans ses conclusions ;
2° que la cour d'appel a rendu sa décision le 27 janvier 2000 ; que la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 dispose en son article 29 que " sous réserve des décisions passées en force de chose jugée, sont validés les versements effectués au titre de la rémunération des périodes de permanence nocturne, comportant des périodes d'inaction, effectuées sur le lieu de travail en chambre de veille par le personnel en application des clauses des conventions collectives nationales et accords collectifs nationaux du travail agréés en vertu de l'article 16 de la loi n° 75-535 du 30 juin 1975 relative aux institutions sociales et médico-sociales, en tant que leur montant serait contesté par le moyen tiré de l'absence de validité desdites clauses " ; que la cour d'appel a violé ce texte par refus d'application ;
Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui a constaté que pendant ses heures de surveillance de nuit dans l'établissement, le salarié devait se tenir à la disposition de son employeur et se conformer à ses directives, sans pouvoir librement vaquer à ses occupations personnelles, en a exactement déduit que ces heures de surveillance constituaient un temps de travail effectif au sens de l'article L. 212-4 du Code du travail, dans sa rédaction en vigueur à la date du litige, et qu'il devait être rémunéré comme tel ;
Et attendu, ensuite, qu'il résulte des articles L. 212-2 et L. 212-4 du Code du travail, dans leur rédaction alors en vigueur, qu'un horaire d'équivalence peut être institué soit par un décret, soit par une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel étendu, soit par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement soumis aux dispositions de l'article L. 132-26 du Code du travail ; que la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, invoquée par l'employeur, ayant été entièrement modifiée par voie d'avenants successifs, le texte initial a cessé de produire effet, en sorte que l'arrêté d'extension du 27 février 1961 est devenu caduc ; que, par ce motif de pur droit substitué à ceux de l'arrêt dans les conditions de l'article 10.5 du nouveau Code de procédure civile, la décision de la cour d'appel écartant l'application de l'horaire d'équivalence prévu par la convention collective du 31 octobre 1951 se trouve légalement justifiée ;
Et attendu, enfin, que l'arrêt étant passé en force de chose jugée à la date d'entrée en vigueur de l'article 29 de la loi du 19 janvier 2000, ce texte ne peut remettre en cause cette décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'association fait grief à l'arrêt d'avoir requalifié le premier contrat de travail en contrat à durée indéterminée et de l'avoir condamnée au paiement d'une indemnité de requalification, alors, selon le moyen, que le surcroît d'activité n'est pas fonction du nombre d'enfants mais des difficultés rencontrées par les enfants pour la préparation des examens ; que cette difficulté n'est pas prévisible et qu'il s'agit bien d'un surcroît d'activité tel que défini par les articles L. 122-1 et L. 122-1-1 du Code du travail ;
Mais attendu que la cour d'appel a relevé que l'aide aux enfants en difficulté constituait l'activité normale et permanente de l'association, laquelle ne justifiait pas avoir accueilli au cours du premier semestre 1995 un nombre d'enfants en difficulté supérieur à celui dont elle a habituellement la charge ; que, sur la base de ces constatations, la cour d'appel a pu décider que le motif du recours au contrat à durée déterminée n'était pas réel et elle en a déduit, à bon droit, que ce contrat, conclu en méconnaissance de l'article L. 122-1-1 du Code du travail, devait être réputé conclu pour une durée indéterminée en application de l'article L. 122-3-13 du même Code ; que le moyen n'est pas fondé ;
Par ces motifs :
REJETTE le pourvoi.
