Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par un marché comportant une clause compromissoire, la société Royal Mougins golf et la société Eurofrance ont confié à la société Benedetti la réalisation d'un golf ; que des difficultés étant survenues entre les parties sur le paiement de travaux supplémentaires, la société Benedetti a assigné, devant le tribunal de commerce, les maîtres de l'ouvrage qui ont soulevé l'incompétence de la juridiction étatique ; que les sociétés Royal Mougins golf et Eurofrance ont interjeté appel du jugement qui avait déclaré la clause compromissoire inopérante et les avait condamnées solidairement à payer une certaine somme à la société Benedetti ; qu'au cours de la procédure d'appel, la société Eurofrance a saisi un juge des référés qui, par ordonnance du 21 novembre 1996, a rejeté sa demande de provision et a désigné un expert à l'effet de déterminer les malfaçons affectant le golf et d'établir les comptes entre les parties ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Attendu que la société Royal Mougins golf fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son exception d'incompétence, alors, selon le moyen, que la société Benedetti s'étant bornée à faire valoir dans ses conclusions d'appel que la consécration du litige avait été constituée par sa propre assignation en référé provision introduite en décembre 1993 et qu'il appartenait alors aux sociétés Royal Mougins golf et Eurofrance développement de mettre en oeuvre la clause compromissoire, la cour d'appel ne pouvait, par un moyen relevé d'office tenant à une prétendue renonciation du maître de l'ouvrage, rejeter l'exception d'incompétence invoquée par celui-ci en se fondant exclusivement sur l'ordonnance de référé du 21 novembre 1996 par laquelle la société Eurofrance avait obtenu désignation d'un expert, versée aux débats par la société Benedetti, sans constater que la production de cette décision avait fait l'objet d'un débat contradictoire ; qu'ainsi, en l'absence de toute précision, l'arrêt est entaché d'une violation de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ;
Mais attendu que la cour d'appel a relevé que l'ordonnance du 21 novembre 1996 avait été versée aux débats et que ce constat implique que cette pièce avait été soumise à la discussion des parties ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur la seconde branche du moyen :
Vu les articles 1442 et 1458, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que la clause compromissoire n'exclut pas, tant que le tribunal arbitral n'est pas constitué, la faculté de saisir le juge des référés aux fins de mesures provisoires ou conservatoires ;
Attendu que, pour rejeter l'exception d'incompétence fondée sur la clause compromissoire stipulée dans le contrat, l'arrêt retient que, la société Eurofrance ayant obtenu la désignation d'un expert en référé, le maître de l'ouvrage a, par cette action en justice, manifesté sa volonté de ne pas faire application de la clause compromissoire ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 novembre 1999, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes.
