AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-deux mars deux mille un, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire de la LANCE, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général VIRICELLE ;
Statuant sur le pourvoi formé par :
- LA SOCIETE SOCAE AUVERGNE,
contre l'ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance de CLERMONT-FERRAND, en date du 16 mars 2000, qui a autorisé des agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents dans ses locaux en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles prohibées ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, reprochant à l'ordonnance attaquée d'avoir autorisé les perquisitions et saisies sollicitées, dans les locaux de plusieurs entreprises et notamment de la société Socae Auvergne ;
" aux motifs que cette requête nous est présentée à l'occasion d'une enquête relative " comportements des entreprises à l'occasion de l'attribution des marchés ou lots concernant la réalisation de gros oeuvre dans la région Auvergne ", demandée par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; que par cette demande en date du 17 février 2000, ce dernier prescrit au directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes des investigations de nature à apporter la preuve des pratiques prohibées par les points 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance susvisée ;
" alors que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'économie ou le conseil de la concurrence ; que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre de l'économie, signée par le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui prescrit une enquête " en application du titre VI de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ", pour apporter la preuve de " pratiques prohibées " par l'article 7 de la même ordonnance, relatives aux " comportements des entreprises à l'occasion de l'attribution des marchés ou lots concernant la réalisation de gros oeuvre dans la région Auvergne " ; qu'en autorisant l'exercice d'un droit de visite sur la base d'une demande d'enquête dont l'objet était ainsi indéterminé quant aux faits ou pratiques faisant l'objet de cette enquête, et qui abandonnait à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes le soin de déterminer les pratiques qui feraient l'objet de l'enquête, le président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 " ;
Attendu que l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 exigeant seulement que la demande de visite domiciliaire s'inscrive dans le cadre d'une enquête demandée par le ministre chargé de l'économie, l'ordonnance attaquée, qui vise une telle demande d'enquête, prescrivant des investigations de nature à apporter la preuve de pratiques anticoncurrentielles à l'occasion de l'attribution des marchés et lots concernant la réalisation de gros oeuvre dans la région Auvergne répond à cette prescription ;
Que le moyen est donc inopérant ;
Sur le deuxième moyen de cassation, reprochant à l'ordonnance attaquée d'avoir autorisé les perquisitions et saisies sollicitées, dans les locaux de plusieurs entreprises et notamment de la société Socae Auvergne ;
" aux motifs qu'à la présente requête sont annexés (...) un procès-verbal du 5 novembre 1997 relatif aux déclarations de Dominique F..., directeur du centre hospitalier Emile Roux, Dominique D..., attaché de direction, et Michel Z..., adjoint technique (ordonnance p. 2, alinéas 8 et 11) ; (...) que les documents et informations communiqués à nous par l'Administration à l'appui de la requête ont été obtenus dans les conditions des articles 47 et 57 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ou à l'occasion de la procédure prévue à l'article 279 du Code des marchés publics ;
que les deux procès-verbaux ont été rédigés conformément aux dispositions de l'article 46 de l'ordonnance précitée et de l'article 31 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 (ordonnance p. 30, alinéa 2) ;
" et aux motifs que, concernant le marché " restructuration du centre hospitalier Emile Roux " sept groupements ont été retenus lors du premier appel d'offres, que sur ces sept groupements, seul cinq ont proposé des offres ; que, parmi ces offres, deux sont en dessous de l'estimation administrative et font apparaître entre elles un écart limité de l'ordre de 4 % ; qu'en revanche l'écart se creuse au niveau de l'offre du troisième groupement d'entreprises ; qu'ainsi les offres des trois groupements restants sont supérieures au moins disant dans un écart variant de 22 % à 36 % ; que les deux offres moins disantes se sont avérées non conformes, provoquant l'invalidation de la procédure d'appel d'offres ; que lors du marché négocié qui a suivi, deux entreprises (Solgec-Dumez) qui faisaient séparément partie des deux groupements n'ayant pas remis d'offres au cours du premier appel d'offres font les deux offres moins-disantes ; que GFC n'arrive qu'en troisième position ayant procédé à une augmentation de 12, 5 % environ de son offre ; que les deux groupements arrivant en quatrième et cinquième position n'ont pas fait d'offre compétitive ;
que la non conformité, lors du premier appel d'offres, des deux offres les mieux disantes en provoquant l'invalidation de la procédure a fait éclater les groupements ; qu'ainsi lors du marché négocié, des entreprises qui avaient soumissionné jusqu'alors en groupement, l'ont fait seules ; que les autres groupements se sont recomposés mais différemment ; que des entreprises faisant partie de groupements différents lors de la première procédure, se sont rapprochées ; que de nouvelles entreprises ont été admises dans les groupements ainsi constituée ; que tous ont pu ainsi se repositionner ; que le groupement mieux-disant obtient le marché en proposant une offre au dessous de l'estimation administrative ; que les autres soumissionnaires font des offres groupées rassemblées dans un écart variant de 7 % à 16 % ; qu'il ressort de plus du procès-verbal de déclaration du 5 novembre 1997 que lors de la procédure de marché négocié, " un certain nombre d'informations concernant les offres aient été divulguées " ; (ordonnance p. 34, alinéa 3) ;
" alors que le président du tribunal de grande instance, saisi d'une demande d'autorisation d'exercice d'un droit de visite, doit s'assurer que les éléments d'information qui lui sont soumis ont été obtenus et sont détenus de manière apparemment licite ; que ne peuvent être regardés comme obtenues de manière licite les déclarations recueillies dans le cadre d'une enquête diligentée en application des articles 45 et 47 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, lorsqu'il ne ressort pas du procès-verbal constatant ces déclarations que les enquêteurs ont fait loyalement connaître, à la personne interrogée, le caractère facultatif de leur réponse et l'objet de leur enquête ; qu'en l'espèce, le président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand s'est notamment fondé sur les déclarations de Dominique F..., Dominique D... et Michel Z..., respectivement directeur, attaché de direction et adjoint technique du centre hospitalier Emile Roux, rapportées dans un procès-verbal du 5 novembre 1997, qui ne mentionne pas l'objet de l'enquête ; qu'en affirmant que ce procès-verbal a été établi dans des conditions conformes à l'article 46 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et à l'article 31 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, le président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a violé les dispositions susvisées, ensemble l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 " ;
Attendu qu'en l'état des mentions reproduites au moyen, le président du tribunal a souverainement apprécié l'origine apparemment licite des pièces produites à l'appui de la requête, toute contestation, quant à la licéité de ces pièces, relevant du contentieux dont peuvent être saisies les juridictions éventuellement appelées à statuer sur les résultats de la mesure autorisée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen de cassation, reprochant à l'ordonnance attaquée d'avoir autorisé les perquisitions et saisies sollicitées, dans les locaux de plusieurs entreprises et notamment de la société Socae Auvergne ;
" aux motifs que, s'agissant du 2 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, sur les huit marchés examinés dans notre ordonnance, les lots ou marchés relatifs au secteur " maçonnerie, gros oeuvre " de trois d'entre eux ont systématiquement été déclarés infructueux en raison du caractère élevé des offres par rapport à l'estimation (marché réhabilitation de l'hôpital général du Puy-en-Velay-marché construction IFMA-marché Vulcania/ Centre Européen du Volcanisme) ; que pour quatre autres marchés, il a été procédé à leur attribution alors même que l'offre de l'attributaire était supérieure à l'estimation administrative (marché " construction lycée de Cusset ", marché " rénovation restructuration de la cité scolaire d'Yzeure " marché collège Oradou, marché collège Saint-Exupéry) ; que pour le marché " réhabilitation de l'hôpital général du Puy-en-Velay ", les deux lots déclarés infructueux ont été redécoupés en cinq lots ; que ces cinq lots ont été soumis à la procédure négociée ; qu'ils ont également été attribués à des entreprises ou groupements d'entreprises ayant proposé des offres supérieures à l'estimation administrative ; que pour le huitième marché (marché du centre hospitalier Emile Roux au Puy-en-Velay), le lot " gros oeuvre maçonnerie " a été une première fois déclaré infructueux en raison de la non conformité des offres des deux entreprises moins disantes ; que lors du marché négocié qui a suivi, le lot a été attribué à un groupement de quatre entreprises parmi lesquelles deux n'avaient pas fait d'offres compétitives lors du premier appel d'offres, (Vialet/ Franki), une n'y avait pas participé (Astruc), une n'avait pas proposé d'offres bien qu'ayant été consultée (Dumez Auvergne) ; qu'il résulte de l'examen des différentes procédures d'attribution des lots que les entreprises soumissionnaires font systématiquement des offres fort élevées ;
qu'elles maintiennent un niveau de prix élevé à chaque phase de la procédure ; que cela est particulièrement vrai pour la procédure de marchés négociés ; que le groupement mieux disant malgré le caractère élevé de leurs offres, supérieures à l'estimation administrative, parvient cependant à obtenir les lots ; que le groupement Vialet a, pour quatre lots, proposé l'offre la moins disante ; que pour le lot restant, son offre arrive en seconde position après celle proposée par le groupement Merle ; que ce dernier groupement fait une offre moins disante pour un lot ; que pour les quatre autres lots, ses offres parviennent en seconde position après celle du groupement Vialet ; que les autres entreprises présentes ne font pas d'offres compétitives ; que pour le marché " construction de la deuxième phase IFMA ", le marché a été une première fois déclaré infructueux en raison des offres de prix élevées, supérieures à l'estimation ; qu'il résulte de l'examen des différentes procédures d'attribution de ce marché que les entreprises soumissionnaires font systématiquement des offres élevées, qu'elles maintiennent un niveau de prix élevé à chaque phase de la procédure ; que le groupement le mieux disant malgré le caractère élevé de son offre parvient cependant à obtenir le marché ; que les autres entreprises ou groupements d'entreprises ne font pas d'offres compétitives ;
que deux d'entre elles n'ont pas participé à la procédure négociée ;
que la troisième a maintenu un écart équivalent avec le mieux disant ; que pour le marché " construction du lycée de Cusset ", les propositions des groupements d'entreprises sont supérieures à l'estimation administrative de 6, 36 % à 13, 27 % ; qu'il résulte de l'examen de la procédure d'attribution de ce marché que les groupements d'entreprises soumissionnaires font des offres élevées ; que le groupement mieux disant obtient le marché malgré une proposition de prix supérieure à l'estimation administrative, que les autres entreprises font des offres groupées dans leur montant, rassemblées entre 4, 33 % et 6, 49 % par rapport à l'offre moins disante ; que pour le marché " rénovation et restructuration de la cité scolaire d'Yzeure ", les propositions des groupements ou des entreprises sont supérieures à l'estimation administrative de 1, 99 % à 9, 74 % ; qu'il résulte de l'examen de la procédure d'attribution de ce marché que des entreprises soumissionnaires font des offres élevées ; que l'entreprise la mieux disante obtient le marché malgré une proposition de prix supérieure à l'estimation administrative ;
que les autres entreprises font des offres groupées et rassemblées entre 3, 25 % et 7, 59 % par rapport à l'offre moins disante ; que pour le marché " collège Saint-Exupéry " à Lempdes, les propositions des entreprises sont supérieures à l'estimation administrative ; qu'il résulte de l'examen de la procédure d'attribution de ce marché que les groupements d'entreprises font des offres élevées ; que le groupement le mieux disant obtient le marché malgré une proposition de prix supérieure à l'estimation ; que pour le marché " collège Oradou à Clermont-Ferrand " les propositions des entreprises sont supérieures à l'estimation administrative de 4, 86 % à 21, 57 % ; qu'il résulte de l'examen de ce marché que deux entreprises (Socae, SCB) n'ont pas fait d'offres compétitives en proposant des coûts de travaux hors enveloppe, que l'entreprise Dumez obtient le marché alors même que son offre est supérieure à l'estimation administrative ; que pour le marché " Vulcania/ Centre Européen du Volcanisme ", il résulte de l'examen des différentes procédures de ce marché que lors du premier appel d'offres, les groupements d'entreprises ont fait des offres " démesurées " ; que les faits tels qu'ils viennent d'être énoncés permettent de présumé des pratiques prohibées au sens du 2 de l'article 7 de l'ordonnance précitée ;
" et aux motifs que, s'agissant du 4 de l'article 7 de l'ordonnance précitée, il résulte de l'examen de la participation des entreprises suscitées aux différents marchés ou lots que les entreprises obtiennent les marchés en se groupant, à l'exception de quatre entreprises qui ont été attributaires d'un lot ou d'un marché en soumissionnant seules ; qu'il s'agit de l'entreprise SNC Viale pour le lot 1 AI du marché " réhabilitation du centre hospitalier ", l'entreprise Sogea pour le marché " collège Saint Exupéry ", l'entreprise Dumez pour le marché " collège Oradou ", Spie Citra pour les lots 2A et 2B du marché " Vulcania Centre Européen du Volcanisme " ; que la constitution des groupements attributaires fait apparaître la prédominance d'entreprises implantées dans la région Auvergne ; que sur les dix-neuf entreprises déclarées attributaires, seules quatre sont extérieures à cette région ; que la spécificité du marché quant à son lieu d'exécution semble déterminer la nature des alliances ; que, par ailleurs, des entreprises qui ont participé seules ou en groupement à un ou plusieurs des appels d'offres mentionnés ci-dessus, ne se sont jamais mises en mesure d'obtenir un lot ou marché en raison soit du montant élevé de leur proposition, soit du dépôt d'une offre non conforme ;
1) " alors que le président du tribunal de grande instance ne peut autoriser l'administration requérante à effectuer des perquisitions et saisies que dans la mesure où les infractions qu'elles sont destinées à établir peuvent être présumées ; que, s'agissant d'une atteinte au principe d'inviolabilité du domicile, qui figure parmi les libertés fondamentales protégées par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, les faits relevés doivent permettre de présumer, concrètement, des infractions aux dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'en se fondant, pour présumer les infractions alléguées, sur la circonstance selon laquelle les marchés de gros oeuvre de la région Auvergne étaient généralement attribués à des entreprises ou groupements d'entreprises implantés dans cette région, ou sur le fait que certaines entreprises soumissionnaires n'étaient jamais moins disantes, le président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand s'est prononcé par des motifs dont il ne ressortait pas, concrètement, qu'une entente pourrait être présumée entre les entreprises soumissionnaires, et a ainsi violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2) " alors que le président du tribunal de grande instance doit vérifier concrètement que les éléments d'information qui lui sont présentés font effectivement présumer les infractions alléguées ; qu'en se fondant, pour affirmer que des infractions aux points 2 et 4 de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pouvaient être présumées, sur la circonstance selon laquelle les prix offerts par les entreprises soumissionnaires étaient plus élevés que les estimations administratives, sans rechercher si ses estimations étaient elles-mêmes compatibles avec les coûts de revient réels des travaux, le président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure de vérifier que le contrôle judiciaire prévu par l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 a été exercé, privant ainsi sa décision de base légale au regard de ce texte et de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
3) " alors que l'ordonnance attaquée se réfère à une demande du ministre de l'économie, signée par le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, qui prescrit une enquête " en application du titre VI de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ", pour apporter la preuve de " pratiques prohibées " par l'article 7 de la même ordonnance, relatives aux " comportements des entreprises à l'occasion de l'attribution des marchés ou lots concernant la réalisation de gros oeuvre dans la région Auvergne " ; qu'en se fondant, pour autoriser les visites et saisies sollicitées, sur de simples conjectures tirées des résultats des seuls appels d'offres évoqués par l'administration requérante, sans justifier de ce qu'il n'existerait pas d'autres appels d'offres relatifs à des travaux de gros oeuvre dans la région Auvergne au cours de la même période, dont les résultats auraient pu être incompatibles avec les conjectures retenues, le président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a privé sa décision de base légale au regard de l'article 48 de l'ordonnance du ter décembre 1986, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales " ;
Attendu que le moyen, qui ne tend qu'à remettre en question la valeur des éléments retenus par le juge comme présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de leur preuve par une visite en tous lieux, même privés, et une saisie de documents s'y rapportant, doit être écarté ;
Sur le quatrième moyen de cassation, reprochant à l'ordonnance attaquée d'avoir désigné MM. Y..., E..., B..., Mme X... et M. C..., officiers de police judiciaire, pour assister aux opérations de visite et saisie ;
" alors que le président du tribunal de grande instance ne peut désigner que des officiers de police judiciaire territorialement compétents pour assister aux opérations de perquisitions et saisies et le tenir informé de leur déroulement ;
qu'en désignant, pour assister aux opérations de visite dans des locaux situés dans le ressort du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, MM. Y..., E..., B..., Mme X..., M. C..., sans préciser le lieu de leur affectation, de sorte que la Cour de Cassation n'est pas en mesure de vérifier que le président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a désigné des officiers de police judiciaire territorialement compétents, l'ordonnance attaquée a violé l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ensemble les articles 16 et 18 du Code de procédure pénale " ;
Attendu que, selon les mentions de l'ordonnance attaquée, le président du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand a nominativement désigné, pour assister aux opérations de visite et saisie dans les lieux situés dans son ressort, cinq officiers de police judiciaire et a donné, pour les autres lieux, commission rogatoire aux présidents de quatre autres tribunaux pour qu'ils désignent, aux mêmes fins, les officiers de police judiciaire territorialement compétents ;
D'où il suit que le moyen manque en fait ;
Et attendu que l'ordonnance attaquée est régulière en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, Mme de la Lance conseiller rapporteur, MM. Schumacher, Pibouleau, Dulin, Mmes Thin, Desgrange conseillers de la chambre, MM. Soulard, Samuel conseillers référendaires ;
Avocat général : M. Viricelle ;
Greffier de chambre : Mme Daudé ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
