AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le pourvoi formé par la société Pont-à-Mousson, société anonyme, dont le siège est ...,
en cassation d'un arrêt rendu le 7 mai 1997 par la cour d'appel de Paris (Chambre économique et financière), au profit :
1 / de la société Biwater, société anonyme, dont le siège est ...,
2 / de M. Carl Z..., domicilié à l'Université de Montréal, département de Mathématiques et Statistiques, CP 6128 6, succursale A, Montréal H.3C 3J7 (Québec),
3 / de M. Jean-François Y..., demeurant ...,
4 / de M. Alain A..., directeur de l'Ecole nationale de la Statistique de l'activité économique, domicilié ...,
5 / du ministre de l'Economie et des Finances, direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes, dont les bureaux sont ...,
6 / du procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié en son Parquet au palais de justice, ...,
défendeurs à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
LA COUR, en l'audience publique du 23 mars 1999, où étaient présents : M. Bézard, président, M. Léonnet, conseiller rapporteur, MM. Nicot, Leclercq, Poullain, Métivet, conseillers, Mme Mouillard, M. Boinot, Mme Champalaune, M. de Monteynard, Mme Gueguen, conseillers référendaires, M. Raynaud, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Léonnet, conseiller, les observations de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la société Pont-à-Mousson, de Me Ricard, avocat du ministre de l'Economie et des Finance (direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des fraudes), de la SCP Ryziger et Bouzidi, avocat de la société Biwater, les conclusions de M. Raynaud, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu qu' il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Paris, 7 mai 1997) que la société Biwater, filiale de la société de droit anglais qui fabrique des tuyaux en fonte ductile, a saisi en 1990 le Conseil de la concurrence de pratiques qu'elle estimait anticoncurrentielles émanant de la société Pont-à-Mousson, producteur en France des mêmes biens d'équipement ; que, par décision n° 92-D-62 du 18 novembre 1992, le Conseil, après avoir défini le marché pertinent comme étant celui des canalisations en fonte ductile d'un diamètre compris entre 60 et 150 mm pour l'adduction d'eau potable et l'irrigation, a enjoint à la société Pont-à-Mousson de cesser de diffuser auprès des maîtres d'oeuvre et des maîtres d'ouvrage des indications relatives à la "normalisation" des canalisations de tuyaux en fonte ductile de nature à entraver l'entrée en concurrence avec ses propres produits de ceux de la société Biwater et lui a infligé une sanction pécuniaire de 3 millions de francs ; que la société Pont-à-Mousson a formé un recours contre cette décision ; que, par arrêt avant dire droit du 28 septembre 1993, la cour d'appel a ordonné une mesure d'expertise pour recueillir tous éléments utiles permettant de définir le marché pertinent ; qu'après le dépôt du rapport d'expertise, la cour d'appel a retenu que le marché pertinent était celui des tuyaux en fonte ductile pour les canalisations d'un diamètre compris entre 60 et 300 mm destinées à l'adduction d'eau potable et a rejeté le recours de la société Pont-à-Mousson ;
Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :
Attendu que la société Pont-à-Mousson fait grief à l'arrêt avant dire droit du 28 septembre 1993 d'avoir dit que les éléments nécessaires à la réalisation de l'étude demandée à l'expert seraient recueillis par la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) dans les conditions prévues par les articles 45 et suivants de l'ordonnance du 1er décembre 1986, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il résulte des articles 11, 15 et 50 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 que, dès lors que le Conseil de la concurrence est saisi pour sanctionner des parties auxquelles il est reproché des pratiques illicites faisant obstacle au jeu de la libre concurrence, le ministre de l'Economie lui-même ne peut plus utiliser dans la même procédure, à l'encontre de ces parties, les pouvoirs qu'il tient des articles 45 et suivants de l'ordonnance ; qu'a fortiori, en décidant que "les éléments nécessaires à la réalisation de l'étude confiée à l'expert seraient recueillis par la DGCCRF dans les conditions prévues par les articles 45 et suivants de l'ordonnance du 1er décembre 1986", alors qu'après le prononcé de la décision du Conseil de la concurrence en date du 19 novembre 1992, ces fonctionnaires n'étaient plus habilités à procéder aux enquêtes administratives prévues par ces dispositions, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs
et violé les textes susvisés, ensemble l'article 175 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d'autre part, que la mise en oeuvre des prérogatives de puissance publique dont l'Administration dispose en vertu des articles 45 et suivants de l'ordonnance du 1er décembre 1989 pour conduire une enquête sont par nature inconciliables avec les dispositions des articles 160, 232, 237 et 243 du nouveau Code de procédure civile qui définissent les conditions dans lesquelles les constatations de l'expert doivent être contradictoirement effectuées, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés et l'article 175 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin, que le technicien commis doit, selon l'article 237 du nouveau Code de procédure civile, accomplir sa mission avec impartialité, et qu'aux termes de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; que la DGCCRF a pour mission essentielle le contrôle et les poursuites de tous les comportements portant atteinte aux règles de transparence et de libre fonctionnement du marché ; qu'il s'ensuit que la DGCCRF a un intérêt, à tout le moins intellectuel, voire professionnel, au succès des poursuites qu'elle instruit et soutient devant le Conseil de la concurrence, de sorte qu'elle ne peut être considérée comme un sapiteur ou un sachant apportant des connaissances objectives à l'expert ; qu'en l'espèce, il est constant que les services de la DGCCRF avaient établi un rapport d'enquête et dressé des procès-verbaux d'audition à la demande d'un rapporteur auprès de Conseil de la concurrence qui, sur ces bases, a notifié les griefs litigieux à la société Pont-à-Mousson et que le ministre de l'Economie a présenté des observations devant le Conseil et la cour d'appel tendant à ce que les pratiques imputées à la demanderesse soient constatées et sanctionnées ; qu'ainsi, en désignant la DGCCRF comme collecteur d'informations aux côtés de l'expert, la cour d'appel a méconnu le principe de l'égalité des armes et rompu l'équilibre des intérêts qui doit toujours subsister entre les parties au cours d'un procès, en violation des textes précités ;
Mais attendu que n'ayant pas constaté que la mission de l'expert effectuée sous son contrôle ait été entachée d'irrégularités au regard du principe de la contradiction ou de l'impartialité auquel était tenu le technicien ou les fonctionnaires qui l'assistaient, la cour d'appel n'encourt pas les griefs du moyen ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen, pris en ses cinq branches :
Attendu que la société Pont-à-Mousson fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande d'annulation de l'expertise, alors, selon le pourvoi, d'une part, que les enquêtes diligentées par les services de la DGCCRF dans le cadre des articles 45 et suivants de l'ordonnance du 1er décembre 1986 donnent nécessairement lieu à l'établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de rapports ; qu'en l'espèce, il ne ressort ni de l'expertise ni de ses annexes que, bien qu'expressément missionnée par l'arrêt avant dire droit "dans les conditions prévues par les articles 45 et suivants de l'ordonnance du 1er décembre 1986", la DGCCRF ait procédé à l'établissement de procès-verbaux constatant les éléments recueillis lors de ses investigations et de son enquête sur le terrain, de sorte qu'en refusant de prononcer la nullité du rapport d'expertise ou, à tout le moins, d'écarter des débats les informations irrégulièrement recueillies par la DGCCRF, la cour d'appel a violé l'article 46 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et l'article 175 du nouveau Code de procédure civile ; alors, d'autre part, que le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement sa mission ; qu'en l'espèce, la société Pont-à-Mousson faisait valoir dans son dire du 8 mars 1996 que la DGCCRF et, partant, l'expert n'avaient pas examiné le Règlement particulier de l'appel d'offre (RPAO), alors que ce document prévoit le plus souvent la possibilité de variantes par rapport au Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ; que, pour toute réponse à ce moyen essentiel pour la détermination de la substituabilité des produits en cause, l'expert s'est borné à renvoyer à un courrier de la DGCCRF du 2 mai 1996 annexé au rapport définitif ; qu'en rejetant l'exception de nullité du rapport d'expertise aux motifs qu'il était "peu important" que l'expert "se soit référé, pour l'énoncé précis des raisons techniques" qui ont motivé son appréciation personnelle "à une lettre de la DGCCRF", la cour d'appel a violé les articles 114, 175 et 233 du nouveau Code de procédure civile ; alors, de surcroît, qu'il incombe à l'expert, qui entend un sachant de façon non contradictoire, de porter les déclarations de ce tiers à la connaissance des parties afin qu'elles soient à même d'ne débattre contradictoirement, avant le dépôt de son rapport ; qu'en rejetant l'exception de nullité du rapport d'expertise tirée de ce que la lettre de la DGCCRF du 2 mai 1996, adressée à l'expert en réponse au dire de la société Pont-à-Mousson du 8 mars 1996 qui critiquait l'omission des éléments contenus dans le RPAO, aux motifs que cette lettre "n'avait en rien modifié l'avis de l'expert" et avait été jointe au rapport définitif, la cour d'appel n'a pas satisfait au principe du contradictoire, en violation des articles 16 et 160 du nouveau Code de procédure civile ; alors, en outre, qu'il résulte des articles 238 et 244 du nouveau Code de procédure civile que l'avis de l'expert sur les points pour
l'examen desquels il a été commis doit contenir toutes les informations qui apportent un éclaircissement sur les questions à examiner et que l'expert doit accomplir intégralement sa mission ; qu'il ressort des mentions de l'arrêt avant dire droit du 28 septembre 1993 que l'expert devait notamment recueillir "au Moniteur des travaux publics" sur la période allant du 11 avril 1987 au 11 avril 1990 l'ensemble des données relatives aux marchés de pose et/ou fourniture de canalisations et concernant l'objet des marchés et la spécification des matériaux ; que, selon les énonciations de l'arrêt de fond, "l'expert n'a procédé à un dépouillement exhaustif du "Moniteur" que sur une période de 9 mois" et qu'"un nombre important d'appels d'offres y sont publiés qui ne figurent pas au "BOAMP", soit, comme le faisait valoir la demanderesse, sur une période représentant seulement 25 % de la mission fixée par la cour d'appel, alors que le rapport d'expertise déclarait lui-même que "le nombre de marchés concernés (publiés au Moniteur) est plus de trois fois supérieur à celui des marchés parus au BOAMP" ; qu'ainsi, en entérinant néanmoins "l'analyse statistique" de l'expert au motif "que la création d'un répertoire complet pour le "Moniteur" aurait représenté un travail considérable" et que l'exécution partielle de la mission de l'expert était justifiée par "la complexité, la nature et l'importance des investigations initialement envisagées", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des textes précités et de l'article 175 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin, que la cour d'appel, en se référant in fine à "l'ensemble des éléments soumis au débat" et réduisant l'expertise à un "simple élément d'appréciation", après avoir cependant écarté tous les moyens de nullité de l'expertise soulevés par la demanderesse, laisse ainsi incertain le point de savoir si l'expertise a été ou non maintenue et prive sa décision de toute base légale au regard de l'article 175 du nouveau Code de procédure civile ;
qu'il en est d'autant plus ainsi que l'arrêt ne pouvait valablement affirmer qu'il se déterminait par référence à d'autres éléments que l'expertise tout en intégrant la substance et en reproduisant dans ses motifs les tableaux statistiques du directeur de l'ENSAE ;
Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel n'a pas ordonné une enquête donnant lieu à l'établissement de procès-verbaux ;
qu'ainsi que l'arrêt le relève : "En l'espèce, le concours de la DGCCRF, autorisé par l'arrêt avant dire droit et limité à des tâches de collecte de données objectives, était nécessaire en raison de l'ampleur des renseignements à recenser sur l'ensemble du territoire national et que la société Pont-à-Mousson a été régulièrement informée de ce recours aux services de l'Administration et n'a émis aucune objection à cet égard" ;
Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel a relevé que "sur le reproche encore fait à l'expert de n'avoir pas répondu lui-même aux critiques émises par la société Pont-à-Mousson sur la non-exploitation des renseignements contenus dans le RPAO, il résulte des énonciations du rapport d'expertise que la décision contestée procède de l'appréciation personnelle de l'expert, peu important qu'il se soit référé pour l'énoncé précis des raisons techniques qui l'ont motivé à une lettre de la DGCCRF" et qu'en toute hypothèse, il n'est pas démontré que "cette irrégularité prétendue (ait) causé un grief" à la société Pont-à-Mousson ;
Attendu, en outre, que la cour d'appel a souverainement apprécié que "l'expertise a été communiquée en temps utile pour permettre à la société de contester, au fond, l'appréciation de l'expert sur le point litigieux" ;
Attendu, enfin, que la cour d'appel a analysé les éléments de fait versés aux débats, sans se fonder exclusivement sur le rapport d'expertise dont elle a énoncé qu'il constituait pour elle "un élément d'appréciation" ; qu'ayant également relevé que le dépouillement exhaustif du Moniteur sur une période de 9 mois suffisait puisque les avis insérés au BOAMP avaient été totalement dépouillés et que l'expert avait pu procéder à des recoupements entre les deux supports, l'arrêt n'encourt pas les deux derniers griefs du moyen ;
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le troisième moyen, pris en ses quatre branches :
Attendu que la société Pont-à-Mousson fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours en retenant comme marché pertinent celui des canalisations en fonte ductile destinées à l'adduction d'eau potable d'un diamètre compris entre 60 et 300 mm ou, à défaut, celui des tuyaux de moyens diamètres de 151 à 300 mm, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'ayant affirmé que le marché pertinent était le lieu de confrontation entre l'offre et la demande de produits substituables entre eux mais non substituables à d'autres biens et que, s'agissant d'une notion relative, la substituabilité n'a pas besoin d'être absolue et parfaite, la cour d'appel ne pouvait, sans violer l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, exclure du marché pertinent un "sous-marché" relatif au réseau d'irrigation, au motif que, précisément, le PVC est "relativement substituable à la fonte ductile" dans ce type de réseau ; qu'au surplus, en l'absence de tout recours incident sur ce point, il n'appartenait pas à la cour d'appel de restreindre la définition initiale du marché sur lequel avait été notifié le grief et s'était prononcé le Conseil de la concurrence, de sorte qu'en scindant en deux sous-marchés les réseaux d'irrigation et d'adduction en eau potable, la cour d'appel, qui a modifié les termes de la poursuite, a violé les articles 15 et 21 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et 18 du décret du 29 décembre 1986 ; alors, d'autre part qu'ayant constaté que, sur le marché des réseaux d'adduction d'eau potable, la "fonte ductile et le PVC sont préconisés dans des proportions équivalentes", et que, sur le "sous-marché" qu'elle détermine pour les tuyaux de diamètre moyen (151-300 mm) le PVC est encore utilisé à hauteur de 31 %, prive sa décision de toute base légale au regard de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 la cour d'appel qui déduit de cette analyse statistique que les tuyaux PVC ne seraient pas substituables sur ce sous-marché spécifique ainsi déterminé et que la société Pont-à-Mousson y occuperait une position dominante ; qu'en tout état de cause, se contredit, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, la cour d'appel qui énonce tour à tour que, sur le marché des réseaux d'adduction d'eau potable, "la fonte ductile et le PVC sont préconisés dans des proportions équivalentes", à savoir "29 % pour la fonte et 30 % pour le PVC" et que "les tuyaux de PVC n'étaient pas substituables à ceux de fonte ductile pour les canalisations d'un diamètre compris entre 60 et 300 mm destinées à l'adduction d'eau potable" ; qu'au surplus, prive à nouveau sa décision de base légale, au regard de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la cour d'appel qui se réfère tantôt au marché des réseaux d'adduction d'eau potable dans son ensemble (60-300 mm), tantôt au "sous-marché" (151-300 mm) sur lequel seraient caractérisées les pratiques litigieuses de la société Pont-à-Mousson, tout en énonçant qu'est "sans incidence" le point de savoir si les canalisations de fonte ductile de petit diamètre (60-150 mm) entrent ou non dans le marché de référence, ne mettant pas la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le marché pertinent indispensable à la qualification d'un abus de position dominante ; alors, en outre, qu'à défaut d'expliquer en quoi l'analyse statistique faisant apparaître une prédominance de
l'emploi de la fonte ductile pour les tuyaux de diamètre moyen compris entre 151 et 300 mm caractériserait du même coup l'existence de contraintes techniques qui feraient obstacle à la substituabilité de tuyaux en PVC pour les mêmes diamètres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'articles 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'il en est d'autant plus ainsi que l'arrêt s'abstient de s'expliquer, comme il y était invité, sur l'existence de contraintes techniques moindre dans le réseau d'adduction en eau potable que dans celui de l'irrigation où la substituabilité a été reconnue ;
et alors, enfin, que, saisie du point de savoir si la consultation du RPAO, négligée par les enquêteurs, n'aurait pas fait apparaître que la substituabilité entre les tuyaux en fonte ductile et en PVC découlait du contenu même de nombreux contrats passés entre les entrepreneurs et les maîtres de l'ouvrage, la cour d'appel ne pouvait se déterminer par la considération, entièrement inopérante, que ces produits n'étaient finalement: que rarement substitués au stade de la réalisation (3 %), privant derechef sa décision de base légale au regard de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'il en est d'autant plus ainsi que la cour d'appel avait elle-même expressément prévu, dans le dispositif de son arrêt avant dire droit, que l'expert indiquerait les marchés comportant une "variante", ceux dans lesquels la variante n'avait pas été retenue, ainsi que ceux pour lesquels la spécification de la fonte n'était pas assortie d'une variante, et qu'en vertu de l'instruction du 10 novembre 1976 pour l'application du Code des marchés publics, le RPAO, invoqué par la demanderesse, constitue bien le document dans lequel doivent être annoncées les possibilités de variante ;
Attendu, en premier lieu, que la cour d'appel, appréciant, par une décision motivée, les éléments de fait qui découlaient des pièces du dossier ainsi que du rapport d'expertise technique qu'elle avait ordonnée, a relevé "qu'en définitive, l'analyse statistique, ci-dessus examinée, traduisant de manière objective et concrète le comportement effectif des demandeurs, ajoutée à la différence très nette des propriétés techniques des produits en cause, confirme qu'au cours de la période de référence, de 1987 à 1990, dans des proportions significatives, les tuyaux de PVC n'étaient pas substituables à ceux de fonte ductile pour les canalisations d'un diamètre compris entre 60 et 300 mm destinées à l'adduction d'eau potable" ; qu'elle a pu en déduire, et sans avoir modifié les termes de la poursuite, que c'est sur "le marché spécifique ainsi déterminé" que devaient être examinées les pratiques d'abus de position dominante reprochées à la société Pont-à-Mousson ;
Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel a relevé, sans se contredire, que la discussion relative aux diamètres des canalisations était inopérante puisque les pratiques reprochées à la société Pont-à-Mousson, "lesquelles ont dans l'ensemble été relevées lors des marchés publics d'adduction d'eau potable (relative à) la fourniture de canalisations de diamètre moyen (151 à 300 mm), et que, même restreint à cette gamme de calibres, le marché représenterait encore une partie substantielle de la production totale des tuyaux en fonte ductile" ;
Attendu, enfin, que les troisième et quatrième branches du moyen ne tendent qu'à remettre en cause les appréciations de fait que la cour d'appel a retenues à l'appui de sa décision motivée ;
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le quatrième moyen, pris en ses trois branches :
Attendu que la société Pont-à-Mousson fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée pour abus de position dominante, alors, selon le pourvoi, d'une part, que l'article 13 du décret du 26 janvier 1984 ne prévoit que la spécification des normes françaises dans les cahiers des charges et clauses des marchés publics et, en ce qui concerne les normes étrangères, se borne à disposer que les responsables desdits marchés devront accueillir celles qui sont en vigueur dans un autre Etat membre de la Communauté et justifient d'une équivalence ; que dès lors, prive sa décision de toute base légale au regard du texte précité ainsi que des articles 75 et 272 du Code des marchés publics et de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la cour d'appel qui fait reproche à la société Pont-à-Mousson d'avoir diffusé une circulaire qui, en conformité des textes susvisés, faisait expressément référence aux normes françaises ; qu'il en est d'autant plus ainsi qu'en s'abstenant de rechercher si, en vertu de l'article 13, alinéa 2, du décret du 26 janvier 1984, il n'incombait pas exclusivement aux fonctionnaires responsables de la passation des marchés publics de vérifier si l'entreprise invoquant une norme étrangère justifiait de l'équivalence de celle-ci et, le cas échéant, de l'accueillir, et qu'en s'abstenant de surcroît d'indiquer en quoi les interventions de la demanderesse auraient été de nature à empêcher ces autorités de faire application des dispositions d'ordre public susvisées aux soumissions se référant aux tuyaux Biwater et à la norme anglaise BS 4772, la cour d'appel n'a pas caractérisé le lien de causalité entre les agissements imputés à la société Pont-à-Mousson et la prétendue entrave à l'accès au marché ; alors, d'autre part, qu'après avoir déclaré sans incidence le point de savoir si le marché pertinent comprenait les canalisations de petits diamètres (60-150 mm) du fait que les pratiques litigieuses auraient été dans leur ensemble relevées sur des marchés publics concernant la fourniture de canalisations de diamètres moyens (151 à 300 mm), la cour d'appel ne pouvait, sans priver sa décision de toute base légale au regard de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, retenir comme constitutif d'abus de position dominante la diffusion de normes intéressant des marchés de canalisations d'un diamètre compris entre 60 et 300 mm ; et alors, enfin, qu'il résulte des constatations mêmes de l'arrêt attaqué que la société Pont-à-Mousson ne participe pas aux soumissions et n'est donc pas liée par des appels d'offre ;
que, dès lors, en déniant à cette entreprise, dans le cadre des simples ventes de fourniture relevant du droit privé de s'aligner sur les prix de la concurrence, ce qui relève d'une pratique commerciale courante dont la mise en oeuvre ne saurait être interdite à l'égard d'aucun entrepreneur, fût-il adjudicataire d'un marché public, la cour d'appel a violé les articles 1er et 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel, analysant "la circulaire" adressée par la société Pont-à-Mousson aux maîtres d'oeuvre et aux maîtres d'ouvrage lors des démarches préalables à l'obtention de marchés publics, qui avait été établie au cours du deuxième trimestre 1989 lors de l'apparition sur le marché français de la société Biwater, filiale de la société de droit anglais Biwater, et "seul concurrent de la société Pont-à-Mousson en France pour les tuyaux de fonte ductile", a relevé que ce document, "en soulignant... l'exigence réglementaire de conformité aux normes françaises, (laissait) ainsi croire que seuls ses propres produits les respectaient" et était de nature à persuader les opérateurs "que les produits offerts par la société Biwater n'étaient pas conformes aux normes en vigueur" ; qu'ayant en outre constaté que la société Biwater avait été éliminée de la fourniture des canalisations du marché à Vern X..., la cour d'appel a pu estimer que ce document litigieux, émanant d'une entreprise en position dominante, caractérisait un abus au sens de l'article 8 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
Attendu, d'autre part, que l'arrêt constate que cette circulaire a été diffusée aux opérateurs de trois marchés portant sur des canalisations d'adduction d'eau potable en fonte ductile dont certaines parties ont des diamètres compris entre 60 et 200 mm ; qu'ayant ainsi justifié que la diffusion du document litigieux avait été faite sur le marché pertinent, la cour d'appel n'encourt pas les griefs de la deuxième branche du moyen ;
Attendu, au surplus, que la cour d'appel a relevé que, dans les deux espèces examinées, "la société Pont-à-Mousson avait proposé aux adjudicataires la fourniture de ses propres produits à des prix alignés sur ceux de la société Biwater" ; qu'elle a pu estimer que cette pratique était constitutive d'un abus de position dominante en lui permettant "de limiter artificiellement les risques de voir les commandes lui échapper, les adjudicataires n'ayant plus, à tarif égal, intérêt à recourir aux produits offerts par la société Biwater, de moindre puissance et notoriété en France, tout en évitant d'avoir à se livrer, préalablement à l'obtention des marchés, auprès des entreprises de pose soumissionnaires, à une concurrence effective par les prix" ;
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le cinquième moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que la société Pont-à-Mousson fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 3 millions de francs, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, concernant la prétendue pratique d'alignement de prix, viole les articles 8 et 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 la cour d'appel qui considère qu'elle aurait eu pour objet et pour effet d'éliminer totalement ou partiellement la société Biwater des marchés publics concernés, l'arrêt se méprenant sur le fait que les contrats intervenant entre la société Biwater et les adjudicataires sont des contrats de droit privé étrangers aux adjudications ; alors, d'autre part, que ne caractérise aucunement un dommage effectif à l'économie l'arrêt qui estime que la collectivité publique aurait été "privée du bénéfice des enchères qui auraient dû avoir lieu avant l'attribution des marchés", par une pratique d'alignement qui intervient en réalité après, et dont le propre est d'aboutir très exactement au même prix que celui qui avait servi de base à la soumission initiale, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 8 et 13 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;
Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel n'a pas relevé que les contrats intervenant entre la société Biwater et les entreprises adjudicataires étaient des contrats de droit public ; qu'elle a seulement constaté, par une décision motivée, que les pratiques utilisée par la société Pont-à-Mousson avaient pour effet d'éliminer ou "de décourager" la société concurrente de faire des offres de prix aux entreprises soumissionnant à des marchés publics donnant lieu à la pose de canalisations en fonte ductile ;
Attendu, d'autre part, que la cour d'appel, appréciant le dommage porté à l'économie, a énoncé que "la stratégie d'éviction de la société Pont-à-Mousson a créé artificiellement une barrière à l'entrée sur le marché d'une entreprise concurrente et a eu une réelle influence sur l'intensité de la concurrence que pouvaient se faire ces deux sociétés" ;
Que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Pont-à-Mousson aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, condamne la société Pont-à-Mousson à payer à la société Biwater la somme de 20 000 francs ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai mil neuf cent quatre-vingt-dix-neuf.
