LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le pourvoi formé par M. Jean-Claude Z..., demeurant actuellement ...,
en cassation d'un arrêt rendu le 5 décembre 1990 par la cour d'appel de Poitiers (Chambre civile, section 1), au profit de :
1°) la société à responsabilité
Y...
"Phyto Sem", dont le siège social est La Livraie à Celles l'Evescault (Vienne),
2°) M. Jean-Pierre X..., administrateur judiciaire, demeurant ... (Charente), pris en qualité d'adminsitrateur du redressement judiciaire de la société à responsabilité limitée
Y...
"Phyto Sem",
défendeurs à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 27 octobre 1992, où étaient présents :
M. Bézard, président, Mme Loreau, conseiller rapporteur, M. Hatoux, conseiller, M. Curti, avocat général, Mme Arnoux, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme le conseiller Loreau, les observations de la SCP Boré et Xavier, avocat de M. Z..., de Me Brouchot, avocat de la société Y... "Phyto Sem" et de M. X..., ès qualités, les conclusions de M. Curti, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 5 décembre 1990), que M. Z..., expert-comptable, avait été chargé par les époux Y... d'établir les statuts d'une société à responsabilité limitée "Y... Phyto Sem" (la société), qui a été créée le 5 septembre 1983, Mme Y... faisant racheter par la société le matériel et le stock de son entreprise individuelle au lieu d'en faire apport en propriété ou en jouissance ; que l'absence d'un tel apport a empêché la société de bénéficier de l'abattement de 50 % sur les bénéfices imposables réalisés au cours de l'année de création et des quatre années suivantes, tel que prévu par l'article 44 bis du Code général des impôts ; que la société a assigné M. Z... en réparation pour manquement à son devoir de conseil ; Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il incombe à celui qui invoque le manquement du rédacteur d'acte à son devoir de conseil de le prouver ; que la cour d'appel a énoncé que M. Z... aurait dû confirmer par
écrit aux époux Y... le problème de la perte des avantages fiscaux avant rédaction des statuts ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'il incombait aux époux Y... de prouver qu'ils n'avaient pas été avisés de ce problème, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant l'article 1315 du Code civil ; et alors, d'autre part, que dans ses conclusions d'appel, M. Z... faisait valoir qu'avant la clôture du bilan 1989, M. Y... avait exigé que le poste impôts sur les bénéfices ne figurât pas au bilan, prétendant qu'il n'avait pas à payer ces impôts malgré l'avis motivé contraire de M. Z... ; que la cour d'appel a déduit le manquement de M. Z... à son obligation de conseil du fait qu'il n'avait pas fait figurer le montant de l'impôt sur les sociétés au bilan clos au 31 août 1984 ; qu'en statuant comme elle a fait, sans répondre aux conclusions de M. Z..., la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu qu'en retenant, au vu des éléments du dossier, que l'expert-comptable n'avait pas vu la difficulté puisqu'en dressant le bilan de la société pour l'exercice du 1er septembre 1983 au 31 août 1984, il avait fait l'impasse sur le poste impôts sur les bénéfices, estimant à tort qu'il y avait exonération ; qu'il avait ainsi laissé les futurs associés dans l'ignorance qui était la sienne, qu'il s'était donc, de manière fautive, abstenu d'apporter à ses clients les conseils avisés qu'ils étaient en droit d'attendre d'un homme de l'art, ce dont il résultait que M. Z..., à qui cette charge incombait, ne démontrait pas qu'il n'avait pas manqué à son devoir de conseil, la cour d'appel n'a pas inversé la charge de la preuve et a répondu aux conclusions invoquées en les écartant ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ; Et sur le second moyen, pris en ses deux branches :
Attendu que M. Z... fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la société une certaine somme majorée de l'impôt sur les sociétés au taux de 45 % alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'il résulte des constatations de l'arrêt que, postérieurement au prononcé du jugement, la société "Y... Phyto Sem" a été déclarée en redressement judiciaire ; qu'en estimant néanmoins que l'indemnité allouée était passible de l'impôt sur les sociétés, ce qui imposait de la majorer pour réparer le préjudice subi par cette société compte tenu de l'impôt sur les sociétés, sans rechercher si en raison de sa situation
l'indemnité aurait pu en tout ou partie constituer un bénéfice pour la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; et alors, d'autre part, qu'en toute hypothèse, la loi de finances pour 1990 applicable à l'indemnité allouée a diminué le taux de l'impôt sur les sociétés à 39 % ; qu'en majorant cette indemnité sur la base d'un taux d'impôt sur les
sociétés de 45 % pour réparer le préjudice subi par la société, la cour d'appel a méconnu le principe de la réparation intégrale, violant l'article 1147 du Code civil ; Mais attendu qu'il ne ressort ni de ses conclusions, ni de l'arrêt, que M. Z... ait invoqué devant les juges du second degré les moyens qu'il développe pour la première fois devant la Cour ; que, nouveau et mélangé de fait et de droit, le moyen est irrecevable ; PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
