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Sur le premier moyen :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 11 septembre 1990), statuant en référé, que la chambre de commerce et d'industrie de Toulouse (CCI) ayant, courant 1984, chargé la société Thomas et Danizan, titulaire du " lot gros oeuvre-revêtement " et diverses entreprises, de construire, sous la maîtrise d'oeuvre d'un groupement d'architectes et bureaux d'études, une école de commerce, a assigné, en référé, son assureur, la compagnie Assurances générales de France (AGF), suivant police dommages-ouvrage, en versement d'une provision à valoir sur le coût de réfection du décollement des revêtements de façade ; que, par ordonnance du 9 décembre 1987, le juge des référés s'est " déclaré incompétent " ; que, par ordonnance du 9 décembre 1988, il a condamné l'assureur à paiement d'une provision ;
Attendu que la compagnie AGF fait grief à l'arrêt de confirmer cette seconde ordonnance, alors, selon le moyen, 1°) que pour faire droit à la demande de la chambre de commerce et d'industrie, l'arrêt confirmatif attaqué a écarté l'autorité de l'ordonnance, devenue définitive, rendue le 9 décembre 1987 entre les mêmes parties, et rejetant une précédente demande de la chambre de commerce et d'industrie ayant le même objet, et s'est borné à réexaminer la situation des parties telle qu'elle existait antérieurement au prononcé de cette obligation ; qu'en statuant ainsi, sans relever aucun fait nouveau de nature à justifier sa décision, la cour d'appel a violé l'article 1351 du Code civil ; 2°) qu'il résulte de l'article 488, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile qu'une ordonnance de référé ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles, que la cour d'appel devait donc préciser, en l'espèce, en quoi les circonstances étaient différentes, sans se contenter d'invoquer les " énonciations des nouveaux rapports d'expertise " ; qu'en s'abstenant de le faire, elle n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 488 du nouveau Code de procédure civile et a statué, par une motivation abstraite et générale, en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 3°) que ne constituaient pas des circonstances nouvelles au sens de l'article 488 du nouveau Code de procédure civile, permettant la modification ou la rétractation d'une ordonnance de référé, les faits déjà examinés par le magistrat dans son ordonnance précédente ; qu'en l'espèce, les différents pré-rapports et le rapport définitif de l'expert n'ayant pas remis en cause les circonstances du litige, la cour d'appel ne pouvait, sans violer l'article susvisé, confirmer l'ordonnance du 9 décembre 1988 ;
Mais attendu, d'une part, que l'ordonnance de référé n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée, d'autre part, que l'existence d'une contestation sérieuse, de nature à affecter les pouvoirs du juge des référés d'ordonner une mesure ou d'accorder une provision, s'apprécie à la date de sa décision, laquelle selon le cas, est seulement susceptible d'appel ou de pourvoi en cassation et ne relève pas du recours prévu par l'article 488 du nouveau Code de procédure civile relatif aux pouvoirs du juge des référés en cas de circonstances nouvelles ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'article 809, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que dans les cas où l'existence d'une obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ;
Attendu que pour condamner les AGF à verser à la chambre de commerce et d'industrie une provision à valoir sur le coût des réfections, l'arrêt retient que la garantie de la police est acquise, les désordres rendant l'immeuble impropre à sa destination et étant survenus après la réception, laquelle doit être fixée rétroactivement au 12 septembre 1986, date à laquelle l'architecte a proposé de la prononcer, la signature ultérieure au procès-verbal n'étant, selon le CCAG, qu'une régularisation ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a dû interpréter les clauses de la police, les documents formant le marché et les actes pouvant valoir réception sans réserve sur lesquels les parties étaient en désaccord, a tranché une contestation sérieuse et violé les dispositions du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 septembre 1990, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux
