Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :
Vu l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 323-1 du Code de l'aviation civile, dans sa rédaction antérieure à la loi du 30 décembre 1982, applicable en la cause ;
Attendu qu'en cas de location d'un aéronef pour une durée déterminée, le commandant, le pilote et l'équipage restent sous la direction du fréteur ; qu'il en résulte que le fréteur conserve, avec la maîtrise technique des vols et la gestion nautique de l'appareil, la garde ce celui-ci ;
Attendu que le 15 mai 1976 les sociétés Intersub et Uni-Air International sont convenues de la location pendant cinq ans de 30 % d'un aéronef Lear Jet 24 B, pourcentage correspondant à une activité aérienne de 210 à 280 heures par an, cette location étant assortie de la promesse d'Uni-Air de vendre à Intersub, en fin de location, la même part de l'un des appareils Lear Jet de sa flotte ; qu'il était stipulé que le prix de location comporterait 30 % des frais fixes ainsi que les frais proportionnels à l'heure de vol, calculés selon des modalités précisées au contrat ; que le 3 mai 1978, en vue d'un déplacement de trois de ses dirigeants, la société Intersub demanda à disposer de l'appareil ; qu'aucun Lear Jet n'étant disponible elle accepta d'utiliser un autre avion, qui, le 5 mai, s'écrasa au sol peu après son décollage de l'aéroport de Milan ; que le pilote et les trois passagers trouvèrent la mort dans cet accident ; que les ayants droit des passagers, la caisse de retraite du personnel navigant, le syndicat national des pilotes de ligne et la caisse de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône ont assigné la société Uni-Air International en réparation de leurs préjudices ; que la cour d'appel a accueilli les diverses demandes sur le fondement de l'article 17 de la convention de Varsovie du 12 octobre 1929, mais en écartant, en vertu de l'article 3-2 de la même convention, l'application du plafond d'indemnisation institué par l'article 22, aucun billet de passage n'ayant été délivré ; que pour cette même raison l'arrêt attaqué déboute la société Uni-Air de l'appel en garantie qu'elle a formé contre son assureur, la Mutuelle d'assurance aérienne, dont la police reprend, dans l'article 6-d de ses conditions générales, cette exigence de la délivrance d'un billet de passage ;
Attendu que pour retenir que la convention du 15 mai 1976 constituait un contrat de transport et non un contrat d'affrètement à temps, et en déduire que la convention de Varsovie, prise en toutes ses dispositions, régissait la responsabilité de la société Uni-Air envers les victimes de l'accident, l'arrêt relève par motifs propres et adoptés que le pilote était un salarié de la société Uni-Air qui prenait en charge techniquement tous les vols commandés par la société Intersub ;
Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, dépourvus de pertinence en ce qu'ils ne caractérisent pas la réunion des éléments constitutifs d'un contrat de transport, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 septembre 1988, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier
