| France, Cour de cassation, Chambre civile 1, 02 février 1982, 80-16594

SUR LE SECOND MOYEN, QUI EST PREALABLE : ATTENDU QU'IL RESULTE DES ENONCIATIONS DES JUGES DU FOND QUE M DOMENICO S., DE NATIONALITE ITALIENNE, ET MME NADINE C., DE NATIONALITE BELGE, ONT CONTRACTE MARIAGE A GANG (BELGIQUE) LE 21 MARS 1970;

QUE DEUX ENFANTS, SANDRA ET MYLENA, NEES RESPECTIVEMENT EN 1970 ET 1973, SONT ISSUES DE CETTE UNION;

QU'EN 1977, MME C., QUI AVAIT QUITTE SON MARI, DEMEURE EN BELGIQUE, ET QUI RESIDAIT EN FRANCE, A ORSAY (ESSONNE) AVEC SA FILLE MYLENA, A, SUR LE FONDEMENT DE L'ARTICLE 242 DU CODE CIVIL, INTRODUIT UNE PROCEDURE DE DIVORCE DEVANT LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D'EVRY, QUE M S., BIEN QU'AYANT CONSTITUE AVOCAT, S'EST ABSTENU DE CONCLURE, MALGRE PLUSIEURS INJONCTIONS;

QUE LE TRIBUNAL, STATUANT CONTRADICTOIREMENT EN APPLICATION DE L'ARTICLE 469 DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE, ET FAISANT USAGE DE LA FACULTE PREVUE A L'ARTICLE 245, ALINEA 3, DU CODE CIVIL, A, PAR JUGEMENT DU 18 MAI 1979, PRONONCE LE DIVORCE AUX TORTS PARTAGES DES EPOUX, CONFIE A LA MERE LA GARDE DE L'ENFANT MYLENA ET, EN CE QUI CONCERNE L'ENFANT SANDRA, ATTEINTE D'UNE AFFECTION CEREBRALE ET PLACEE, EN BELGIQUE, DANS UN ETABLISSEMENT DE SOINS, « CONFIRME » LES MESURES PRISES, DANS CE PAYS, PAR LE SERVICE DE LA PROTECTION DE LA JEUNESSE;

QUE M S. A RELEVE APPEL DU JUGEMENT PRECITE DU 18 MAI 1979, ET, AVANT TOUTE DEFENSE AU FOND, A INVOQUE L'INCOMPETENCE DE LA JURIDICTION FRANCAISE, EN FAISANT VALOIR QUE LE TRIBUNAL DE PREMIERE INSTANCE DE GAND, LIEU DE RESIDENCE, QU'IL AVAIT, DE SON COTE, SAISI D'UNE DEMANDE EN DIVORCE, ETAIT SEUL COMPETENT;

ATTENDU QUE MME C. FAIT GRIEF A LA COUR D'APPEL D'AVOIR ADMIS LA RECEVABILITE DE CETTE EXCEPTION D'INCOMPETENCE, ALORS QUE, SELON LE POURVOI, POUR ETRE RECEVABLE, ELLE AURAIT DU ETRE PRESENTEE IN LIMINE LITIS, DEVANT LE MAGISTRAT CONCILIATEUR, LE « DEFAILLANT » DEVANT INTERJETER APPEL DE L'ORDONNANCE DE NON-CONCILIATION POUR POUVOIR IMMEDIATEMENT SOULEVER LE MOYEN, SANS ATTENDRE L'INTRODUCTION DE L'INSTANCE AU FOND, ET QUE L'ARRET ATTAQUE A DONC VIOLE, D'UNE PART, L'ARTICLE 74 DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE, RELATIF A LA PRESENTATION DES EXCEPTIONS D'INCOMPETENCE, ET, D'AUTRE PART, L'ARTICLE 4 DU DECRET DU 5 DECEMBRE 1975 (REMPLACE PAR L'ARTICLE 1074 DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE), QUI DONNE COMPETENCE AU JUGE AUX AFFAIRES MATRIMONIALES POUR STATUER SUR LES EXCEPTIONS D'INCOMPETENCE;

MAIS ATTENDU QUE LA COUR D'APPEL, QUI, D'APRES L'ARTICLE 92, ALINEA 2, DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE, POUVAIT RELEVER D'OFFICE SON INCOMPETENCE DES LORS QUE L'AFFAIRE ECHAPPAIT A LA CONNAISSANCE DE LA JURIDICTION FRANCAISE, DOIT ETRE CONSIDEREE COMME AYANT ENTENDU EXERCER CE POUVOIR EN STATUANT SUR UNE EXCEPTION D'INCOMPETENCE QUI ETAIT, EN EFFET, IRRECEVABLE DE LA PART DU DEFENDEUR;

QUE LE MOYEN NE PEUT DONC ETRE ACCUEILLI;

SUR LE PREMIER MOYEN : ATTENDU QUE MME C. REPROCHE ENCORE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR ADMIS LE BIEN-FONDE DE L'EXCEPTION D'INCOMPETENCE INVOQUEE PAR SON MARI, ET D'AVOIR, EN CONSEQUENCE, APRES INFIRMATION DU JUGEMENT ENTREPRIS, RENVOYE LES PARTIES A SE POURVOIR AINSI QU'ELLES AVISERONT, ALORS, SELON LE MOYEN, QU'EN VERTU DE L'ARTICLE 5, QUI A ETE VIOLE, DU DECRET DU 5 DECEMBRE 1975, LE TRIBUNAL TERRITORIALEMENT COMPETENT POUR CONNAITRE DE LA DEMANDE EN DIVORCE, LORSQUE LES EPOUX ONT DES RESIDENCES DISTINCTES, EST LE TRIBUNAL DU LIEU OU RESIDE CELUI DES EPOUX AVEC LEQUEL HABITENT LES ENFANTS MINEURS, ET QU'EN L'ESPECE, SI L'UN DES ENFANTS MINEURS DEMEURE EN BELGIQUE, C'EST EN RAISON D'UNE DECISION PRISE DANS CET ETAT, QUI L'A PLACEE SOUS LA GARDE DU SERVICE DE LA PROTECTION DE LA JEUNESSE, LE SEUL ENFANT RESTE SOUS L'AUTORITE DES PARENTS HABITANT AVEC LA MERE, QUI RESIDE DANS LE RESSORT DU TRIBUNAL D'INSTANCE D'EVRY, LEQUEL ETAIT DONC BIEN TERRITORIALEMENT COMPETENT;

MAIS ATTENDU QUE, D'APRES L'ARTICLE 5 DU DECRET PRECITE DU 5 DECEMBRE 1975 (REMPLACE PAR L'ARTICLE 1070 DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE), LE TRIBUNAL TERRITORIALEMENT COMPETENT DANS LES AFFAIRES DE DIVORCE, LORSQUE LES EPOUX ONT DES RESIDENCES DISTINCTES, EST CELUI DU LIEU OU RESIDE CELUI DES EPOUX AVEC LEQUEL HABITENT « LES » ENFANTS MINEURS, ET, « DANS LES AUTRES CAS », LE TRIBUNAL DU LIEU OU RESIDE L'EPOUX QUI N'A PAS PRIS L'INITIATIVE DE LA DEMANDE;

QU'EN L'ESPECE, LA COUR D'APPEL, QUI CONSTATE QUE MME C. RESIDE EN FRANCE, EN COMPAGNIE SEULEMENT DE SA FILLE MYLENA, TANDIS QUE SANDRA, SON AUTRE FILLE MINEURE, SE TROUVE PLACEE EN BELGIQUE PAR DECISION DES AUTORITES BELGES, N'A FAIT QU'APPLIQUER LE TEXTE DONT LA VIOLATION EST INVOQUEE, EN RETENANT QUE LA JURIDICTION COMPETENTE POUR CONNAITRE DE LA DEMANDE EST LE TRIBUNAL DU LIEU OU RESIDE L'EPOUX DEFENDEUR, EN L'OCCURRENCE LE MARI, LEQUEL DEMEURE A GAND;

QU'IL S'ENSUIT QUE LE MOYEN N'EST PAS FONDE;

PAR CES MOTIFS : REJETTE LE POURVOI FORME CONTRE L'ARRET RENDU LE 26 SEPTEMBRE 1980 PAR LA COUR D'APPEL DE PARIS.