Vu la décision n° 318037 du 5 mai 2011, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Nantes le 16 mai 2011 sous le n° 11NT01412, par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a, sur le pourvoi présenté pour M. Roland X, renvoyé devant la même cour les conclusions du recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE relatives à la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle M. X a été assujetti au titre de l'année 1996 à raison d'opérations d'apport de fonds de commerce, après cassation de son arrêt n°s 06NT01955 et 07NT00059 du 23 avril 2008 en tant qu'il s'est prononcé sur ces conclusions ;
Vu, enregistré le 9 janvier 2007, le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE ; le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n°s 0200186 et 0200729 du tribunal administratif d'Orléans en date du 19 septembre 2006 en tant qu'il a accordé à M. X la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1996 à raison d'opérations d'apport de fonds de commerce ;
2°) de remettre lesdites impositions à la charge de M. X ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 juin 2012 :
- le rapport de Mlle Wunderlich, premier conseiller,
- et les conclusions de Mme Specht, rapporteur public ;
Considérant, d'une part, qu'aux termes du I de l'article 35 du code général des impôts : " Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1° personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce (...) " ; que l'application de ces dispositions est subordonnée à la double condition que les opérations d'achat procèdent d'une intention spéculative et présentent un caractère habituel ;
Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 151 octies du même code : " I. Les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société soumise à un régime réel d'imposition de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle ou de l'apport d'une branche complète d'activité peuvent bénéficier des dispositions suivantes : a. L'imposition des plus-values afférentes aux immobilisations non amortissables fait l'objet d'un report jusqu'à la date de la cession à titre onéreux ou du rachat des droits sociaux reçus en rémunération de l'apport de l'entreprise ou jusqu'à la cession de ces immobilisations par la société si elle est antérieure. (...) " ;
Considérant que M. X, qui exerçait à titre individuel la double activité de marchand de biens et de restaurateur sans tenir de comptabilité distincte, a respectivement acquis les 20 mai 1992, 21 septembre 1993 et 17 octobre 1995 auprès de sociétés en liquidation judiciaire un fonds de commerce de restaurant précédemment exploité à la Chapelle-Saint-Mesmin (Loiret) sous l'enseigne " Horizon IV ", un fonds de même nature précédemment exploité à Orléans sous l'enseigne " L'Amérique " ainsi qu'un droit au bail pour l'exploitation d'un fonds de commerce de bar à Blois ; qu'il a déclaré, dans les actes d'acquisition, agir en qualité de marchand de biens et pris l'engagement de revendre les biens acquis dans un délai de quatre ans afin de bénéficier des dispositions de l'article 1115 du code général des impôts exonérant les marchands de biens des droits et taxes de mutation ; qu'il a, toutefois, inscrit les deux fonds et le droit au bail à l'actif immobilisé de son entreprise individuelle ; qu'après les avoir exploités lui-même, il a fait apport de ces éléments d'actif à trois sociétés distinctes, dont il est le gérant, au cours de l'année 1996 ; qu'il a déclaré avoir réalisé à l'occasion de ces apports des plus-values qu'il a placées sous le régime de report d'imposition prévu à l'article 151 octies précité du code général des impôts ; que le service, estimant que les fonds de commerce et le droit au bail litigieux devaient être regardés comme des éléments de stocks et non des immobilisations dès lors qu'ils avaient été acquis par M. X en vue de leur revente dans le cadre de son activité de marchand de biens, a requalifié lesdites plus-values d'apport en bénéfices professionnels imposables en vertu des dispositions précitées de l'article 35 du code général des impôts et les a intégrées dans les bénéfices industriels et commerciaux du contribuable au titre de l'année 1996 ; que, par le jugement attaqué, dont le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE interjette appel, le tribunal administratif d'Orléans a accordé à M. X la décharge des impositions supplémentaires consécutives à ces redressements ;
Considérant que s'il est constant que M. X, qui a exercé de façon habituelle de 1987 jusqu'à 1998 son activité déclarée de marchand de biens, a acquis les fonds de commerce et le droit au bail litigieux sous le régime de l'article 1115 du code général des impôts et pris l'engagement de les revendre dans un délai de quatre ans de sorte qu'il a bénéficié de l'exonération des droits et taxes de mutation qu'il prévoit, il n'est pas contesté qu'il a inscrit ces éléments, qui n'ont pas été portés au répertoire que les marchands de biens avaient l'obligation de tenir en vertu de l'article 50 sexies de l'annexe IV au code général des impôts, à l'actif de son entreprise individuelle, a exploité les fonds litigieux avant leur apport en société et a continué de le faire en qualité de gérant des sociétés bénéficiaires desdits apports, en contrepartie desquels il a reçu des titres de participation ; qu'il s'ensuit que le contribuable ne peut, nonobstant les stipulations des actes d'acquisition, être regardé comme ayant effectivement réalisé en 1992, 1993 et 1995 les opérations d'achat litigieuses dans une intention spéculative en sa qualité de marchand de biens ; que l'administration, à laquelle il appartenait le cas échéant de remettre en cause l'exonération dont M. X avait bénéficié en vertu de l'article 1115 du code général des impôts, ne pouvait dès lors regarder les plus-values réalisées à l'occasion de l'apport en société des fonds de commerce et du droit au bail litigieux en 1996 comme un bénéfice entrant dans le champ d'application du 1° du I de l'article 35 précité du code général des impôts, comme l'ont estimé à bon droit les premiers juges ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a accordé à M. X la décharge de la cotisation supplémentaire à l'impôt sur le revenu à laquelle il a été assujetti au titre de l'année 1996 à raison d'opérations d'apport de fonds de commerce et d'un droit au bail ;
DECIDE :
Article 1er : Le recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est rejeté.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié au MINISTRE DE L'ECONOMIE ET DES FINANCES et à M. Roland X. Une copie sera transmise à Mes Aldebert et de Saint Chaffray.
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