Vu la requête, enregistrée le 29 juillet 2005, présentée pour la SARL DENKAVIT France, dont le siège est ZI de Méron BP 9 à Montreuil-Bellay (49260), par Me Soubeille, avocat au barreau de Paris ; la SARL DENKAVIT France demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 01-3111 en date du 9 juin 2005 du Tribunal administratif de Nantes en tant qu'il a rejeté sa demande tendant à la décharge des intérêts de retard et des pénalités de mauvaise foi assortissant les cotisations d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 1993, 1994, 1995 et de contribution additionnelle à cet impôt mise à sa charge au titre de l'année 1995 ;
2°) de prononcer les décharges demandées, ou subsidiairement la décharge des seules majorations afférentes aux années 1993 et 1994 ;
3°) d'ordonner le versement d'intérêts moratoires en application de l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ;
4°) de condamner l'Etat à lui verser une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 septembre 2007 :
- le rapport de M. Grangé, rapporteur ;
- les observations de Me Soubeille, avocat de la SARL DENKAVIT FRANCE ;
- et les conclusions de M. Hervouet, commissaire du gouvernement ;
Considérant que la SARL DENKAVIT FRANCE demande la décharge des intérêts de retard et pénalités de mauvaise foi assortissant les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés établies au titre des années 1993, 1994 et 1995, ainsi que de la majoration de 10 % de la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés de l'année 1995, auxquelles elle a été assujettie en conséquence des redressements apportés aux résultats de la SARL Mamellor, imposables à son nom dans le cadre du groupe fiscalement intégré dont elle est la tête ; que ces redressements résultent du rejet de l'imputation sur les bénéfices des années en litige des déficits des années 1988, 1989 et 1990 et d'amortissements réputés différés des années 1990 et antérieures mais que l'administration n'a fait porter les intérêts de retard et la pénalité de mauvaise foi que sur le redressement afférent au report “en avant” du déficit de l'exercice 1989 alors que la société avait déjà opéré le report “en arrière” d'une partie du même déficit à la suite de l'option qu'elle avait exercée dans ce sens ;
Sur le principe de l'application des intérêts de retard et des pénalités de mauvaise foi :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1727 du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : “Le défaut ou l'insuffisance dans le paiement ou le versement tardif de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts donnent lieu au versement d'un intérêt de retard qui est dû indépendamment de toutes sanctions. Cet intérêt n'est pas dû lorsque sont applicables les dispositions de l'article 1732 (…)” ; qu'aux termes de l'article 1729 dudit code, dans sa rédaction alors en vigueur : “I. Lorsque la déclaration ou l'acte mentionnés à l'article 1728 font apparaître une base d'imposition ou des éléments servant à la liquidation de l'impôt insuffisants, inexacts ou incomplets, le montant des droits mis à la charge du contribuable est assorti de l'intérêt de retard visé à l'article 1727 et d'une majoration de 40 % si la mauvaise foi de l'intéressé est établie (…)” ; et qu'aux termes de l'article 1732 du même code dans sa rédaction alors applicable : “Lorsqu'un contribuable fait connaître, par une indication expresse portée sur la déclaration ou l'acte, ou dans une note y annexée, les motifs de droit ou de fait pour lesquels il ne mentionne pas certains éléments d'imposition en totalité ou en partie, ou donne à ces éléments une qualification qui entraînerait, si elle était fondée, une taxation atténuée, ou fait état de déductions qui sont ultérieurement reconnues injustifiées, les redressements opérés à ces titres n'entraînent pas l'application de l'intérêt de retard visé à l'article 1727.” ;
Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction que la société Mammellor aurait mentionné dans les déclarations qu'elle a souscrites au titre des exercices sur lesquels elle a procédé à l'imputation les motifs de droit ou de fait pour lesquels elle entendait se prévaloir d'un report “en avant” du déficit de l'exercice 1989, malgré le report précédemment effectué d'une partie de ce déficit sur les exercices 1986 et 1987 à la suite de l'option qu'elle avait formulée le 23 avril 1990 ; qu'elle ne peut utilement se prévaloir des indications expresses mentionnées dans ses déclarations relatives aux résultats des exercices 1983 à 1988 concernant l'amortissement du fonds de commerce et qui ont conduit l'administration à faire application de l'article 1732 aux redressements résultant de la remise en cause de cet amortissement, laquelle a entraîné l'annulation des déficits qui avaient été ainsi créés et qui avaient été imputés sur les années ultérieures, dès lors que le redressement relatif au double report du déficit de l'exercice 1989 repose sur un motif distinct quand bien même ce déficit était lui-même la conséquence indirecte de l'amortissement qui a été rectifié ; que l'administration était, par suite, fondée, indépendamment de toute sanction, à assortir les impositions résultant du redressement en litige des intérêts de retard prévus par les dispositions précitées ;
Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 220 quinquies du code général des impôts relatif au report “en arrière” des déficits sur option des contribuables : “(…) Le déficit imputé dans les conditions prévues au premier alinéa cesse d'être reportable sur les résultats des exercices suivants celui au titre duquel il a été constaté. L'excédent d'impôt sur les sociétés résultant de l'application du premier alinéa fait naître au profit de l'entreprise une créance égale au produit du déficit imputé dans les conditions prévues au même alinéa par le taux de l'impôt sur les sociétés applicable à l'exercice déficitaire (…) La créance est remboursée au terme des cinq années suivant celle de la clôture de l'exercice au titre duquel l'option visée au premier alinéa a été exercée (…)” ;
Considérant que l'administration, pour établir comme la charge lui incombe, l'intention délibérée du contribuable d'éluder l'impôt de nature à caractériser sa mauvaise foi, fait valoir que la société Mamellor avait opté pour le report “en arrière” du déficit déclaré de l'exercice 1989, qu'elle a effectivement procédé à cette imputation sur les exercices rectifiés 1986 et 1987 à concurrence de 4 984 010 F sur 5 395 661 F, qu'elle a inscrit la créance sur le Trésor correspondante au bilan de l'exercice 1990, qu'elle a obtenu le remboursement de cette créance en 1995, qu'elle a cependant, en contradiction évidente avec les dispositions précitées de l'article 220 quinquies, pratiqué un report “en avant” du même déficit de 1989 à concurrence de 2 063 581 F sur l'exercice 1991 et de 3 332 080 F sur l'exercice 1993 ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l'imputation litigieuse ne peut être regardée comme un moyen pour la SARL Mamellor de sauvegarder ses droits dans l'attente de la solution du litige ouvert par la contestation par l'administration de son droit à procéder à l'amortissement du fonds de commerce ; que l'administration établit donc que la société a sciemment et indûment cherché à éviter l'imposition de ses bénéfices ;
Considérant que si l'utilisation des seuls reports de déficits et d'amortissement réputé différé ayant pour origine l'amortissement du fonds de commerce suffisait à annuler les bénéfices des années 1993 et 1994 le report “en avant” indu du déficit de l'année 1989 était compris dans la masse des reports disponibles à l'ouverture de la période en litige laquelle n'était pas épuisée à la clôture de cette période et a, en conséquence, contribué de manière directe et indirecte à l'annulation des bénéfices de chacune des trois années de cette période ; que la société requérante n'est donc pas fondée à soutenir à titre subsidiaire que l'application des intérêts de retard et de la pénalité de mauvaise foi devrait être limitée aux impositions de l'année 1995 ;
Sur le montant des intérêts de retard et des pénalités de mauvaise foi :
Considérant que l'administration a déterminé le montant de l'imposition soumise à l'intérêt de retard et à la majoration pour mauvaise foi en faisant la proportion du redressement relatif à la reprise du report “en avant” du déficit de 1989 par rapport au total des redressements et en appliquant le pourcentage ainsi obtenu au montant de l'impôt sur les sociétés établi au titre de chacune des trois années en litige ; qu'eu égard à ce qui vient d'être dit en ce qui concerne l'incidence du report “en avant” indu du déficit de l'année 1989 sur l'ensemble de la période en litige, l'utilisation d'un pourcentage unique pour les trois années ne peut être regardée comme conduisant à la détermination d'un montant exagéré de majoration ni être regardée, en tout état de cause, comme constituant une violation des principes de l'annualité de l'impôt et de l'indépendance des exercices ;
Sur le surplus des majorations :
Considérant que la société ne présente aucun moyen à l'encontre de la pénalité distincte de 10 % dont a été assortie la contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés mise à sa charge au titre de l'année 1995, et qui, fondée sur l'article 1761 du code général des impôts, ne constitue pas un intérêt de retard et est indépendante de la mauvaise foi, ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL DENKAVIT FRANCE n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nantes a rejeté sa demande ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, soit condamné à payer à la SARL DENKAVIT FRANCE la somme que celle-ci demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de la SARL DENKAVIT FRANCE est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL DENKAVIT FRANCE et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
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N° 05NT01194
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