France, Cour administrative d'appel de Nancy, 4ème chambre - formation à 3, 30 mai 2017, 16NC01454

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La commune de Besançon a demandé au tribunal administratif de Besançon de condamner in solidum ou, à défaut, de manière divise, le Cabinet 3 Bornes Architectes, les sociétés Bet Bellucci, Axima Concept, Agathe Système, Agathes SARL et Sunwell Technologies Inc., à lui verser une somme de 6 746 317,66 euros en réparation des préjudices qu'elle estimait avoir subis du fait de l'impossibilité de faire fonctionner la cuisine centrale à la réalisation de laquelle ces sociétés s'étaient contractuellement engagées.

Par un jugement n° 1400308 du 12 mai 2016, le tribunal administratif de Besançon a condamné in solidum le Cabinet 3 Bornes Architectes (FrançoisK...) et les sociétés Axima Concept, Agathe Système, Agathes SARL, Sunwell Technologies Inc., et Bet Bellucci à verser à la commune de Besançon une somme de 5 903 159 euros toutes taxes comprises.

Procédure devant la cour :

I. Sous le n° 16NC01453, par une requête enregistrée le 10 juillet 2016, la société Sunwell Technologies Inc., représentée par MeF..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 12 mai 2016 ;

2°) de rejeter la demande de première instance formée par la commune de Besançon ;

3°) de condamner la commune de Besançon à lui verser une somme de 188 631 euros au titre du solde de son marché ;

4°) à titre subsidiaire, de limiter sa condamnation à la somme de 40 000 euros hors taxes ;

5°) de condamner le Cabinet 3 Bornes Architectes, le Bet Bellucci, les sociétés Axima Concept, Agathe Système et Agathes SARL à la garantir de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre, et, à titre subsidiaire, de les condamner à la garantir des condamnations prononcées à son encontre à hauteur respectivement de 50%, 15%, 5%, 10% et 10% ;

6°) de condamner, à titre principal, la commune de Besançon aux dépens dont les frais d'expertise, et, à titre subsidiaire le Cabinet 3 Bornes et le Bet Bellucci ;

7°) de mettre à la charge de la commune de Besançon, du Cabinet 3 Bornes Architectes et du Bet Bellucci une somme globale de 8 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement en litige méconnaît l'article R. 741-7 du code de justice administrative dès lors que la minute du jugement n'est pas signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier de la séance ;

- les réserves ont été reprises et sont sans rapport avec la demande indemnitaire de la commune de Besançon ;

- la garantie de parfait achèvement ne concerne que les travaux de finition, les corrections des imperfections ou les travaux confortatifs et non la construction d'un nouveau projet de cuisine ;

- aucune faute ne peut être retenue à son encontre s'agissant du poste 6.2 du rapport de l'expert relatif à la " localisation des générateurs de glace, groupe de compression et condenseurs au sol " pour lequel l'expert retient à la charge de la société une somme de 40 000 euros hors taxes (HT) ; à cet égard, elle a respecté les prescriptions du marché et l'installation des systèmes de production de froid au 1er étage est un choix de la maîtrise d'oeuvre validé par la commune de Besançon ; le déplacement du 1er étage au rez-de-chaussée de ces installations s'inscrit dans le cadre de la nouvelle cuisine à construire par la commune selon un concept traditionnel totalement différent du concept initial ; il s'agit d'un choix de la commune qui ne résulte pas des prescriptions du marché et dont la société n'est pas responsable ;

- la mission de la société se limitait à la fourniture et à la pose d'un équipement répondant au cahier des charges fourni par la maîtrise d'oeuvre, à l'exclusion de toute mission d'évaluation des spécifications techniques et d'établissement des besoins en froid ;

- les essais contradictoires réalisés lors de l'expertise ont démontré que la capacité de l'installation fournie par la société répondait aux spécifications du cahier des charges ;

- ces essais ont démontré que les besoins réels de l'installation étaient de près de trois fois supérieurs aux données transmises à la société ; que selon l'expert M. G., les essais de performance du système de coulis de glace ont démontré que l'installation répond aux exigences mentionnées dans son document contractuel ;

- la société a installé les équipements demandés par la maîtrise d'oeuvre ;

- elle n'avait pas, dans le cadre de la passation et en cours d'exécution de son marché, à s'interroger sur les contradictions entre les pièces du marché alors que seuls les essais au cours des deux années d'expertise ont permis de mettre en évidence le défaut de fonctionnement normal de l'installation et qu'en cours d'exécution, l'ouvrage n'était pas en fonctionnement ;

- elle ne peut être tenue pour responsable de la conception du bâtiment et de l'aménagement des locaux conduisant à un manque d'aération de la zone technique ;

- elle ne disposait pas en sa qualité de fournisseur de l'expertise nécessaire pour évaluer l'efficacité de la ventilation organisée par la maîtrise d'oeuvre ;

- le système choisi de ventilation paraissait cohérent et la circulation d'air frais dans la zone technique semblait fonctionner ;

- elle ne peut être tenue pour responsable des défauts de coordination ou de transmission des informations ;

- sa responsabilité ne saurait dès lors être engagée en matière de sous-dimensionnement de l'installation de froid ainsi qu'en matière de conception du bâtiment et de localisation des équipements dans le bâtiment ;

- les dépenses engagées avant la réception, après la réception ou durant les opérations d'expertise relèvent d'une erreur globale de conception et de sous-dimensionnement de l'installation du froid dont elle n'est pas responsable ; l'expert a ainsi imputé à tort à la société une somme globale de 168 350,70 euros au titre des frais liés aux travaux avant réception et après réception ;

- sa responsabilité ne saurait être engagée dans le cadre d'un nouveau concept de cuisine centrale validé par la commune et dont le dysfonctionnement est imputable à la maîtrise d'oeuvre ;

- la demande indemnitaire de la commune à son endroit est incohérente et injustifiée ;

- elle est bien fondée à demander au titre du solde de son marché une somme de 47 659,63 euros correspondant au montant de la taxe sur la valeur ajoutée qu'elle a versé à ses fournisseurs ; la commune de Besançon est responsable de l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de récupérer la taxe sur la valeur ajoutée payée en 2008 et 2009 dès lors que la commune lui a suggéré de demander le remboursement de cette taxe auprès des autorités fiscales des pays où elle a été payée et qu'elle l'a informée qu'un numéro d'identification de taxe sur la valeur ajoutée avait été émis sans l'avertir et obtenir son consentement ;

- elle est également bien fondée à demander à la commune le paiement d'une somme de 3 977,50 euros au titre du solde de son marché, qui correspond aux frais de visite d'un technicien de la société non réglés par la commune ;

- en cas de condamnation, elle ne saurait être condamnée à une somme excédant 40 000 euros hors taxes ;

- aucune condamnation in solidum ne saurait être prononcée à son encontre en l'absence de faute commune ayant concouru à la réalisation de la totalité des dommages ;

- en cas de condamnation in solidum, il y a lieu de procéder à un partage de responsabilité entre les différents intervenants pour le poste de désordre lié au " froid " ;

- en cas de condamnation, elle sera garantie par le Cabinet 3 Bornes Architectes, le Bet Bellucci, les société Axima concept, Agathe Système et Agathes SARL à la garantir de l'ensemble des condamnations prononcées contre elle à hauteur respectivement de 50 %, 15 %, 5 %, 10 % et 10 % ;

Par des mémoires en défense, enregistrés les 23 septembre 2016, 15 décembre 2016 et 26 avril 2017, la commune de Besançon, représentée par MeD..., demande à la cour :

1°) de joindre les instances n° 16NC01453 et n° 16NC01455 ;

2°) de rejeter les requêtes des sociétés Axima Concept et Sunwell Technologies Inc. ;

3°) de mettre à la charge de la société Axima Concept, de la société Sunwell Technologies Inc. et de la société Bet Bellucci une somme de 5 000 euros à lui verser chacune sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle n'a commis aucune imprudence en réceptionnant les lots avec des réserves alors notamment que la maîtrise d'oeuvre n'a pas attiré son attention sur les désordres dont elle n'avait pas connaissance ;

- elle n'a obtenu réparation que des seuls travaux strictement nécessaires à la remise en état de l'ouvrage ;

- la société Axima Concept ne démontre pas quelle somme mise à sa charge ne serait pas strictement nécessaire à la réfection de la cuisine ; le supplément d'expertise demandé n'est ainsi pas justifié ;

- les autres moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

- les moyens soulevés par le Bet Bellucci ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 10 octobre 2016, 24 mars 2017 et 25 avril 2017, la société Bet Bellucci, représentée par MeE..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 12 mai 2016 ;

2°) de rejeter la demande de première instance formée par la commune de Besançon ;

3°) à titre subsidiaire, de condamner la commune de Besançon, les sociétés Cabinet 3 Bornes Architectes, Wor Ingénierie, Axima Concept, Sunwell Technologies Inc., Agathe Système et Agathes SARL à la garantir de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre ;

4°) de rejeter les demandes présentées par les sociétés Axima Concept et Sunwell Technologies Inc. à son encontre ;

5°) de condamner la commune de Besançon aux dépens dont les frais d'expertise ;

6°) de mettre à la charge de la commune de Besançon une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa responsabilité contractuelle ne saurait être engagée dès lors qu'elle a rempli sa mission lors des opérations de réception en mentionnant les réserves ;

- les réserves du lot n° 13 sont mineures et étrangères aux désordres allégués par le maître de l'ouvrage ;

- aucune condamnation in solidum ne peut être prononcée à son encontre ;

- sa responsabilité ne peut être engagée sur le fondement de la garantie de parfait achèvement ;

- elle n'avait à sa charge que la maîtrise d'oeuvre des lots n° 12, n° 13 et n° 14 ;

- les désordres allégués par le maître de l'ouvrage ne sont pas en lien avec ces lots ;

- le groupement de maîtrise d'oeuvre n'était pas solidaire ; sa responsabilité ne peut donc être engagée au titre de travaux ne relevant pas de sa mission ;

- la commune de Besançon a réceptionné le lot n° 13 ; elle ne peut, par suite, alors qu'elle n'est pas profane, soutenir que le Bet Bellucci aurait dû s'opposer à une telle réception ; les réserves émises sont sans lien avec les désordres allégués et ne sont pas de nature à rendre les travaux du lot n° 13 impropres à leur destination ;

- à titre subsidiaire, en cas de manquement contractuel, la réception du lot n° 13 ne prive la commune de Besançon d'aucun de ses droits relatifs à l'ouvrage ; la commune n'a par suite subi aucun préjudice ;

- elle ne peut voir sa responsabilité engagée au titre des travaux d'extension des locaux ; le rapport de l'expert comporte sur ce point une erreur de plume ;

- le calcul de puissance de froid réalisé pour le lot n° 13 n'est entaché d'aucune erreur ; le lot n° 13 est en " sur demande " tandis que le lot n° 15 est en " sous production ":

- elle n'a pas réalisé la conception générale du zoning concernant la captation et la diffusion d'air ;

- les débits d'air du lot n° 13 ont été validés par le laboratoire Mape au cours des opérations d'expertise ; elle ne saurait ainsi être tenue pour responsable de l'inefficacité de l'aspiration des vapeurs et graisses relevant de la société Agathe Système ;

- les cyclones sont adaptés à l'ouvrage et conformes au code du travail ;

- elle a contesté la justesse du bilan thermique réalisé par le laboratoire Mape dans son dire n° 9 du 2 mars 2012 ; le logiciel utilisé ne possédait pas d'accréditation de sorte que les calculs sont dénués de force probante ; les fichiers horaires n'ont pas été fournis ; les équipements de cuisine n'avaient pas vocation à fonctionner en même temps ; le bilan présente une incohérence flagrante ;

- l'impossibilité du système à garantir les conditions de confort des opérateurs du fait du recyclage n'est pas liée au fonctionnement en recyclage mais à la mauvaise captation des hottes de cuisson ;

- elle n'a aucune responsabilité dans la conception et la réalisation des hottes de captation ;

- la conception des installations était conforme au code du travail en recyclage et à la réglementation sanitaire départementale en " tout air neuf " ;

- une responsabilité in solidum ne peut être prononcée ; l'ouvrage est affecté de désordres qui sont distincts et qui concernent des lots particuliers ;

- la reprise des équipements était techniquement et économiquement viable ; le projet de reprise du cabinet Mosaïc permettait une rénovation de la cuisine à un coût moindre que celui de l'expert effectué à partir du projet du cabinet Quidort Grandes cuisines ;

- elle sera garantie des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre par la commune de Besançon, les sociétés 3 Bornes Architectes, Wor Ingénierie, Axima Concept, Sunwell Technologies Inc., Agathe Sytème et Agathes SARL ;

- les premiers juges ont statué ultra-petita en accordant une garantie à la société Axima Concept sur l'ensemble des désordres retenus et non sur le seul poste de désordre n°5 demandé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 avril 2017, la société Wor Ingénierie, représentée par MeB..., demande à la cour :

1°) de rejeter la requête présentée par la société Sunwell Technologie Inc.,

2°) à titre subsidiaire, de rejeter toute demande formée à son encontre ;

3°) très subsidiairement, de rejeter toute demande de condamnation in solidum et de limiter la condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre à la somme de 40 000 euros ;

4°) de condamner le Bet Bellucci ou toute autre partie qui formerait une demande de condamnation à son encontre aux entiers dépens ;

5°) de mettre à la charge du Bet Bellucci ou toute autre partie qui formerait une demande de condamnation à son encontre une somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle sera mise hors de cause dès lors que les désordres allégués par la commune de Besançon ne lui sont pas imputables ;

- aucune condamnation in solidum formée à son encontre ne saurait être retenue dès lors qu'aucune de ses prestations ponctuelles n'est à l'origine des désordres allégués par la commune ou n'est une cause du dysfonctionnement de la cuisine.

Par un mémoire, enregistré le 11 avril 2017, la société Axima Concept, représentée par la SELARL Carakters, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 12 mai 2016 ;

2°) de rejeter la demande de première instance formée par la commune de Besançon ;

3°) à titre subsidiaire, de limiter sa condamnation à la seule part de responsabilité lui incombant ;

4°) de condamner la commune de Besançon au paiement des frais d'expertise ;

5°) de mettre à la charge de la commune de Besançon une somme globale de 30 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement attaqué est irrégulier dès lors qu'il a méconnu les dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative en ne faisant pas mention de son mémoire enregistré au greffe du tribunal administratif de Besançon le 11 février 2015 ;

- ce jugement est entaché d'un défaut de motivation en réponse aux critiques qu'elle avait émises sur les conclusions du rapport d'expertise relatives au principe de sa responsabilité et de l'évaluation des conséquences dommageables des désordres allégués par la commune de Besançon ;

- ce jugement est entaché d'un défaut de motivation dès lors qu'il ne donne aucune précision sur la réglementation par laquelle il a relevé une prétendue non-conformité du dispositif d'extraction d'air avec le " règlement départemental " ;

- ce jugement a omis de répondre à l'exception de prescription qu'elle a soulevée tirée de l'expiration de la garantie de parfait achèvement ;

- ce jugement ne s'est pas prononcé sur sa demande de partage de responsabilité avec le maître de l'ouvrage, indépendamment de ses conclusions d'appel en garantie ;

- les conditions de la garantie de parfait achèvement ne sont pas réunies ; la société n'avait pas à alerter le maître de l'ouvrage d'une prétendue non-conformité du dispositif d'extraction d'air avec le " règlement départemental " ; la commune était dotée d'importants services techniques compétents et a été assistée d'un maître d'oeuvre spécialisé ; cette non-conformité n'a d'ailleurs pas été relevée par l'expert ; l'absence de réalisation des essais ne saurait lui être reprochée avant la réception dès lors que la décision de réceptionner les ouvrages en l'état a été prise par le maître de l'ouvrage ; la réalisation des essais était impossible compte tenu de l'état d'inachèvement des travaux du lot n° 21 confié à la société Agathe Système ; la remise du dossier des ouvrages exécutés (DOE) n'avait pas à intervenir avant la réception ainsi qu'il résulte de l'article 40 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux issu du décret de 1976 applicable au marché ; la circonstance que le DOE et les essais aient été effectués après la réception est sans lien de causalité avec les désordres allégués ; le défaut de conception du système d'extraction et de recyclage de l'air vicié de la zone de cuisson était décelable à la réception, et, par conséquent, apparent, dès lors que le maître de l'ouvrage s'est abstenu en toute connaissance de cause de faire réaliser préalablement à la réception les essais prévus au marché ;

- une responsabilité in solidum ne peut être retenue dès lors que les dysfonctionnements révélés sont indépendants les uns des autres et constituent par conséquent des désordres distincts ;

- à titre subsidiaire, elle sollicite un partage de responsabilité avec le maître de l'ouvrage indépendamment de ses conclusions d'appel en garantie ;

- le maître de l'ouvrage, qui est doté d'importants services techniques et exploite trois cuisines centrales, était en mesure d'apprécier les conséquences qu'impliquait la relation d'un système d'extraction en " tout air neuf ", et plus généralement, les difficultés qui pouvaient découler de la mise en oeuvre du projet élaboré par la maîtrise d'oeuvre ; il savait que les essais n'avaient pas été réalisés préalablement à la réception et que les réceptions, comme l'a relevé l'expert, ne devaient pas être prononcées en l'état ; la commune de Besançon a ainsi commis une grave imprudence justifiant d'une exonération au moins partielle de la responsabilité des constructeurs ;

- l'expert a évalué le coût du projet de substitution retenu par la commune consistant en la réalisation d'une cuisine selon une conception " traditionnelle " en lieu et place du projet d'origine ; il a ainsi omis de chiffrer le coût des travaux strictement nécessaires à la réfection de la cuisine telle qu'elle avait été réalisée ; il en résulte une surévaluation considérable du montant des travaux de reprise ; un supplément d'expertise est donc nécessaire en cas de condamnation ;

- en cas de condamnation, elle est bien fondée à appeler en garantie le Bet Bellucci et M. K... de l'ensemble des sommes qui seraient mises à sa charge ;

- la commune de Besançon est tenue au paiement des frais de l'expertise en application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative ;

- les réserves formulées lors de la réception ne lui sont pas opposables en raison de leur irrégularité dès lors qu'elles ne pouvaient figurer dans le procès verbal de réception ; la remise du DOE n'avait pas à intervenir avant la réception ; les pièces du marché de la société ne prévoyaient aucun essai au titre de l'article 41.4 du CCAG travaux ;

- les réserves ne traduisent aucun manquement de la société à ses obligations contractuelles ; la remise du DOE n'avait pas à intervenir avant la réception ; les essais ne pouvaient être réalisés en raison de l'inachèvement du lot n° 21 ; la réalisation des essais en cours d'expertise a révélé que le fonctionnement des installations de son lot était conforme aux stipulations du contrat s'agissant des débits d'extraction ;

- les postes B1 (maintenance), B2 (coût du personnel recruté) et B5 (dépenses diverses) ne peuvent être ventilés entre les différents responsables et sont donc susceptibles de donner lieu à un engagement d'une responsabilité in solidum ;

- le chiffrage de l'expert comporte des erreurs matérielles ;

- les premiers juges ont surévalué le coût des travaux de reprise de l'ouvrage dès lors qu'ils ont pris en compte comme l'expert le coût des travaux pour la réalisation d'une cuisine traditionnelle et non le coût des travaux strictement nécessaires à la réfection de la cuisine selon le projet initial des Césars ;

- le coût de la réfection de l'installation de son lot a été évalué sur la base de son remplacement complet alors qu'une nouvelle installation ne s'imposait pas ;

- le poste n° 10 relatif aux frais annexes ne doit pas comporter l'assurance " tous risques chantier " qui n'est pas obligatoire et n'avait pas été souscrite dans le cadre de l'opération initiale ;

- le coût du poste B1 relatif au contrat de maintenance des installations et celui du poste B2 relatif au recrutement du personnel ne sont pas justifiés ; le coût de l'achat de conteneurs ne peut être retenu dès lors que ceux-ci ne présentent aucune spécificité et pouvaient en tout état de cause être revendus ;

- le coût du contrat de coordination de la maintenance inclus dans le poste B5-d (dépenses diverses) doit rester à la charge de la commune dès lors qu'il n'a pas été conclu à une date où le bon fonctionnement des installations pouvait être constaté ;

- son appel en garantie formé en première instance n'était pas restreint par la mention du " poste de désordre n°5 CVC " qui n'est pas un poste de préjudice mais le fait matériel pour lequel la responsabilité de la société a été recherchée par la commune et pour lequel les premiers juges l'ont condamnée ; ses écritures signifiaient qu'elle demandait à être garantie de toutes les condamnations prononcées à son encontre à raison des faits pour lesquels sa responsabilité serait retenue.

La requête a été communiquée à la société 3 Bornes Architectes (FrançoisK...), à Me L..., mandataire liquidateur de la société Agathe Système et de la société Agathes SARL, qui n'ont pas présenté de mémoire.

II. Sous le n° 16NC01454, par une requête enregistrée le 10 juillet 2016, la société Sunwell Technologies Inc., représentée par MeF..., demande à la cour :

1°) d'ordonner le sursis à exécution de ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 12 mai 2016 ;

2°) de condamner la commune de Besançon aux dépens ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Besançon une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'exécution du jugement attaqué risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables ;

- ses moyens sont sérieux.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 9 septembre 2016 et le 21 mars 2017, la commune de Besançon, représentée par MeD..., conclut, à titre principal, au non lieu à statuer et, à titre subsidiaire, au rejet de la requête, et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Sunwell Technologies Inc. sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête de la société Sunwell Technologies Inc. est fondée sur les dispositions de l'article R. 811-17 du code de justice administrative qui sont inapplicables ; que sa demande de sursis à exécution du jugement est donc irrecevable ;

- l'exécution du jugement ne risque pas d'entraîner des conséquences difficilement réparables ;

- les moyens soulevés ne sont pas sérieux ;

- il n'y a plus lieu à statuer sur la requête dès lors que le jugement a été exécuté ; la société Axima Concept a procédé au paiement des condamnations prononcées par le jugement du tribunal administratif de Besançon.

La requête a été communiquée à la société 3 Bornes Architectes (FrançoisK...), à Me L..., mandataire liquidateur de la société Agathe Système et de la société Agathes SARL et à la société Wor Ingénierie, qui n'ont pas présenté de mémoire.

III. Sous le n° 16NC01455, par une requête et des mémoires, enregistrés le 11 juillet 2016, le 24 août 2016 et le 11 avril 2017, la société Axima Concept, représentée par la SELARL Carakters, demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 12 mai 2016 ;

2°) de rejeter la demande de première instance formée par la commune de Besançon ;

3°) à titre de subsidiaire, de limiter sa condamnation à la seule part de responsabilité lui incombant ;

4°) de condamner la commune de Besançon au paiement des frais d'expertise ;

5°) de mettre à la charge de la commune de Besançon une somme globale de 30 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- ce jugement a omis de répondre à l'exception de prescription qu'elle a soulevée tirée de l'expiration de la garantie de parfait achèvement ;

- ce jugement ne s'est pas prononcé sur sa demande de partage de responsabilité avec le maître de l'ouvrage, indépendamment de ses conclusions d'appel en garantie ;

- les conditions de la garantie de parfait achèvement ne sont pas réunies ; la société n'avait pas à alerter le maître de l'ouvrage d'une prétendue non-conformité du dispositif d'extraction d'air avec le " règlement départemental " ; la commune était dotée d'importants services techniques compétents et a été assistée d'un maître d'oeuvre spécialisé, et cette non-conformité n'avait d'ailleurs pas été relevée par l'expert ; l'absence de réalisation des essais ne saurait lui être reprochée avant la réception dès lors que la décision de réceptionner les ouvrages en l'état a été prise par le maître de l'ouvrage ; la réalisation des essais était impossible compte tenu de l'état d'inachèvement des travaux du lot n° 21 confié à la société Agathe Système ; la remise du DOE n'avait pas à intervenir avant la réception ainsi qu'il résulte de l'article 40 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) travaux issu du décret de 1976 applicable au marché ; la circonstance que le DOE et les essais aient été effectués après la réception est sans lien de causalité avec les désordres allégués ; le défaut de conception du système d'extraction et de recyclage de l'air vicié de la zone de cuisson était décelable à la réception, et, par conséquent, apparent, dès lors que le maître de l'ouvrage s'est abstenu en toute connaissance de cause de faire réaliser préalablement à la réception les essais prévus au marché ;

- une responsabilité in solidum ne peut être retenue dès lors que les dysfonctionnements révélés sont indépendants les uns des autres et constituent par conséquent des désordres distincts ;

- à titre subsidiaire, elle sollicite un partage de responsabilité avec le maître de l'ouvrage indépendamment de ses conclusions d'appel en garantie ;

- le maître de l'ouvrage qui est doté d'importants services techniques et exploite trois cuisines centrales, était en mesure d'apprécier les conséquences qu'impliquait la relation d'un système d'extraction en " tout air neuf ", et plus généralement, les difficultés qui pouvaient découler de la mise en oeuvre du projet élaboré par la maîtrise d'oeuvre ; il savait que les essais n'avaient pas été réalisés préalablement à la réception et que les réceptions, comme l'a relevé l'expert, ne devaient pas être prononcées en l'état ; la commune de Besançon a ainsi commis une grave imprudence justifiant d'une exonération au moins partielle de la responsabilité des constructeurs ;

- en cas de condamnation, elle est bien fondée à appeler en garantie le Bet Bellucci et M. K... de l'ensemble des sommes qui seraient mises à sa charge ;

- la commune de Besançon est tenue aux frais de l'expertise en application des dispositions de l'article R. 761-1 du code de justice administrative ;

- le chiffrage de l'expert comporte des erreurs matérielles ;

- le coût de la réfection de l'installation de son lot a été évalué sur la base de son remplacement complet alors qu'une nouvelle installation ne s'imposait pas ;

Par des mémoires en défense, enregistrés les 23 septembre 2016, 15 décembre 2016, 26 avril 2017, la commune de Besançon, représentée par MeD..., demande à la cour :

1°) de joindre les instances n° 16NC01453 et n° 16NC01455 ;

2°) de rejeter les requêtes des sociétés Axima Concept et Sunwell Technologies Inc. ;

3°) de mettre à la charge de la société Axima Concept, de la société Sunwell Technologies Inc. et de la société Bet Bellucci à lui verser chacune une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

- les moyens soulevés par le Bet Bellucci ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 10 octobre 2016, 24 mars 2017, 25 avril 2017, la société Bet Bellucci, représentée par MeE..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 12 mai 2016 ;

2°) de rejeter la demande de première instance formée par la commune de Besançon ;

4°) de rejeter les demandes présentées par les sociétés Axima Concept et Sunwell Technologies Inc. à son encontre ;

5°) de condamner la commune de Besançon aux dépens dont les frais d'expertise ;

6°) de mettre à la charge de la commune de Besançon une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir les mêmes moyens que ceux qu'elle a exposés à l'appui de ses mémoires en réponse à la requête présentée par la société Sunwell Technologies Inc., dans l'instance n° 16NC01453.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 avril 2017, la société Wor Ingénierie, représentée par MeB..., demande à la cour :

1°) de rejeter la requête présentée par la société Axima Concept ;

2°) à titre subsidiaire, de rejeter toute demande formée à son encontre ;

3°) très subsidiairement, de rejeter toute demande de condamnation in solidum et de limiter la condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre à la somme de 40 000 euros ;

4°) de condamner le Bet Bellucci ou toute autre partie qui formerait une demande de condamnation à son encontre aux entiers dépens ;

IV. Sous le n° 16NC01879, par une requête et un mémoire, enregistrés les 24 août 2016 et 5 octobre 2016, la société Axima Concept, représentée par la SELARL Carakters, demande à la cour :

1°) d'ordonner le sursis à exécution de ce jugement du tribunal administratif de Besançon du 12 mai 2016 ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Besançon une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'exécution du jugement attaqué risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables ;

- ses moyens sont sérieux ;

- l'irrecevabilité soulevée par la commune de Besançon n'est pas fondée.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 15 septembre 2016 et le 21 mars 2017, la commune de Besançon, représentée par Me D...conclut, à titre principal, au non lieu à statuer et, à titre subsidiaire, au rejet de la requête, et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Axima Concept sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Michel, premier conseiller,

- les conclusions de M. Laubriat, rapporteur public,

- et les observations de Me A...pour la société Sunwell Technologies Inc., de Me J... pour la société Axima Concept, de Me E...pour la société Bet Bellucci, de Me I... pour la société Wor Ingénierie et de Me G...pour la commune de Besançon.

Des notes en délibéré présentées pour la société Axima Concept ont été enregistrées le 15 mai 2017 dans les instances n° 16NC01453 et n° 16NC01455.

1. Considérant que la commune de Besançon a lancé en 2004 un concours de maîtrise d'oeuvre pour la construction d'une cuisine centrale répondant à des normes de haute qualité environnementale, d'une capacité de production de 5 500 repas par jour pour approvisionner l'ensemble de ses cantines scolaires, ses centres de loisirs, ainsi que ses crèches et haltes-garderies, soit quatre-vingt et un offices de cuisines ; qu'elle a retenu un projet articulé autour du concept innovant de " cuisine des Césars ", créé par l'architecte cuisiniste François K...du Cabinet 3 Bornes Architectes ; que le marché de maîtrise d'oeuvre a été confié le 12 juillet 2006 à un groupement conjoint composé du Cabinet 3 Bornes Architectes, mandataire, du Bet Bellucci, du Bet Sicre et de M.C... ; que le lot n° 13 " chauffage, ventilation, climatisation " a été attribué à la société Axima Concept ; que le lot n° 15 relatif à la production de froid par coulis de glace a été confié à la société Sunwell Technologies Inc. ; que les lots n° 21 " équipement inox sur mesure : lavage, cuisson, stockage du froid " et n° 23 " production de froid à - 18°C et refroidissement rapide " ont été attribués respectivement à la société Agathe Système et à la société Agathes SARL ; que les travaux ont été réceptionnés le 30 novembre 2009 avec effet au 20 novembre 2009, avec de nombreuses réserves concernant en particulier les lots nos 13, 15, 21 et 23 ; que dès le mois de novembre 2009, des désordres concernant notamment les lots précités sont apparus rendant impossible la mise en service de la cuisine ; que l'ouvrage n'étant toujours pas opérationnel à l'automne 2010, la commune de Besançon a obtenu, par ordonnance de référé du 9 février 2011, la désignation d'un expert qui a remis son rapport le 23 septembre 2013 ; que par des requêtes distinctes les sociétés Sunwell Technologies Inc. et Axima Concept relèvent appel du jugement du 12 mai 2016 par lequel le tribunal administratif de Besançon les a condamnées in solidum avec le Cabinet 3 Bornes Architectes (FrançoisK...) et les sociétés Agathe Système, Agathes SARL et Bet Bellucci à verser à la commune de Besançon une somme de 5 903 159 euros toutes taxes comprises et demandent à la cour de prononcer le sursis à exécution de ce jugement ; que la société Sunwell Technologies Inc. relève également appel de ce jugement en tant qu'il n'a pas fait droit à sa demande au titre du solde de son marché ;

2. Considérant que les requêtes n° 16NC01453, n° 16NC01454, n° 16NC01455 et n° 16NC01879 sont dirigées contre le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'un même arrêt ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

3. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : " Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience " ; qu'il ressort des pièces du dossier que la minute du jugement attaqué est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience ; qu'ainsi, le moyen tiré de l'absence de signature du jugement soulevé par la société Sunwell Technologies Inc. manque en fait et doit être écarté ;

4. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : " La décision mentionne que l'audience a été publique, sauf s'il a été fait application des dispositions de l'article L. 731-1. Dans ce dernier cas, il est mentionné que l'audience a eu lieu ou s'est poursuivie hors la présence du public. / Elle contient le nom des parties, l'analyse des conclusions et mémoires (...) ; qu'aux termes de l'article R. 611-1 du même code : " Les répliques, autres mémoires et pièces sont communiqués s'ils contiennent des éléments nouveaux " ;

5. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier de première instance que si le mémoire du 11 février 2015 de la société Axima Concept, enregistré au greffe du tribunal administratif de Besançon le même jour, n'est pas visé par le jugement attaqué, ce mémoire ne comportait aucun élément nouveau auquel il n'a pas été répondu dans les motifs du jugement ;

6. Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des mentions du jugement attaqué que le tribunal administratif de Besançon, qui n'était pas de tenu de répondre à tous les arguments soulevés par la société Axima Concept tenant à la critique du rapport d'expertise, a répondu de manière suffisamment motivée aux moyens présentés par cette société tenant à l'engagement de sa responsabilité et à l'évaluation du préjudice indemnisable ;

7. Considérant, en quatrième lieu, que si le considérant 11 du jugement attaqué fait référence à " un règlement départemental " prohibant le procédé du recyclage de l'air sans plus de précision, il ressort des écritures mêmes de la société Axima Concept et notamment de son mémoire enregistré le 6 février 2015 au greffe du tribunal, que la société a fait explicitement mention du règlement sanitaire départemental ; que, par suite, la société Axima Concept n'est pas fondée à soutenir que le jugement serait insuffisamment motivé ;

8. Considérant, en cinquième lieu, que les premiers juges qui ont retenu la responsabilité de la société Axima Concept sur le fondement de la garantie de parfait achèvement ont répondu de manière suffisamment motivée au moyen soulevé par cette société tiré de la prescription de la garantie de parfait achèvement en mentionnant aux considérants 1 et 11 de leur jugement que la réception des lots techniques, dont le lot n° 13 de la société Axima Concept, a eu lieu le 30 novembre 2009 avec effet au 20 novembre 2009, et a été assortie de nombreuses réserves dont la plupart n'ont jamais été levées et en particulier celles émises quant à la réalisation des essais sur l'installation ;

9. Considérant, en sixième lieu, qu'il ne ressort pas des écritures de première instance que la société Axima Concept ait présenté devant le tribunal administratif de Besançon des conclusions tendant à un partage de responsabilité avec le maître de l'ouvrage ; que, par ailleurs, les premiers juges en prononçant une condamnation in solidum des constructeurs ont nécessairement écarté la demande présentée par la société Axima Concept tendant à un partage de responsabilité avec le Cabinet 3 Bornes Architectes et le Bet Bellucci ; que, par suite, et alors que le tribunal administratif de Besançon a statué dans un second temps sur l'appel en garantie formé par la société Axima Concept à l'encontre des deux sociétés susmentionnées, le jugement attaqué n'est pas entaché d'omission à statuer ;

10. Considérant, en dernier lieu, que le tribunal administratif de Besançon en regardant la demande présentée par la société Axima Concept à l'encontre du Cabinet 3 Bornes Architectes et du Bet Bellucci comme un appel en garantie portant sur l'ensemble des condamnations qui seraient susceptibles d'être prononcées à son encontre n'a pas commis d'erreur dans l'interprétation de cette demande et n'a pas, dès lors, statué ultra petita ;

11. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Sunwell Technologies Inc., la société Axima Concept et le Bet Bellucci ne sont pas fondés à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'irrégularité ;

Sur la responsabilité :

12. Considérant que la réception d'un ouvrage met fin aux relations contractuelles entre le maître de l'ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l'ouvrage ; que la responsabilité des constructeurs ne peut alors plus être recherchée sur le fondement de la responsabilité contractuelle pour des désordres qui affecteraient l'ouvrage ; que toutefois, les obligations des constructeurs sont prolongées, à compter de la réception de l'ouvrage, pendant le délai de la garantie de parfait achèvement prévue au contrat lui-même, en ce qui concerne les réserves faites à l'occasion de cette réception ; que les désordres qui apparaissent pendant cette période sont également couverts par la garantie de parfait achèvement ;

En ce qui concerne le système d'extraction et de recyclage de l'air vicié de la zone de cuisson :

13. Considérant que la société Axima Concept était en charge du lot n° 13 " chauffage, ventilation, climatisation " (CVC) ; que la réception de ce lot a été prononcée le 30 novembre 2009 avec effet au 20 novembre 2009 avec des réserves portant notamment sur la fourniture des documents des ouvrages exécutés, le raccordement des diffuseurs de la société Agathe toutes zones, le manque de calorifuge sur la tuyauterie " eau glacée " et la réalisation des essais des installations ;

14. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport de l'expert qu'une condensation trop importante au niveau du plafond a été constatée et que des ponts thermiques de la zone de cuisson et des courants d'air faisaient obstacle à la captation des fumées et polluants par les cyclones prévus à cet effet ; que les études menées à la demande de l'expert par le laboratoire Mape ont révélé que le phénomène de condensation et de fumées importantes résultait d'une insuffisance de production d'air neuf par le système de ventilation installé par la société Axima Concept alors que la conception de la cuisine en " open space " conduisait à une absence de maîtrise des cascades de pression, en l'absence plus particulièrement de cloisonnements ; qu'il résulte de l'instruction que le système de ventilation réalisé n'était pas conforme aux règles de l'art dès lors qu'il fallait maintenir le traitement de la zone de cuisson en " air neuf total " et que l'article 63 du règlement sanitaire départemental du Doubs prohibe le procédé de recyclage de l'air dans les cuisines centrales, la ventilation devant être assurée par apport d'air neuf provenant de l'extérieur ;

15. Considérant que la société Axima Concept, qui est un professionnel en matière de travaux d'installation d'équipements thermiques et de climatisation, a commis un manquement à son obligation de conseil en omettant d'attirer l'attention du maître de l'ouvrage sur les défauts de conception tenant à la nécessité de maintenir le traitement de la zone de cuisson en " air neuf total " et sur l'interdiction posée par le règlement sanitaire départemental type, dont les termes sont repris par le règlement sanitaire départemental du Doubs, d'un recyclage de l'air dans les cuisines centrales ;

16. Considérant que le lot CVC, ainsi qu'il a été dit au point 13, a fait l'objet de réserves concernant notamment la remise du dossier des ouvrages exécutés et la réalisation des essais de l'installation ; qu'il résulte des pièces du marché et notamment de l'article 1.6.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) que des essais préalables à la réception étaient prévus pour vérifier le bon fonctionnement de l'installation et notamment en matière d'étanchéité et d'isolement ainsi que de mise en température et de combustion ; qu'il résulte également de l'instruction et plus particulièrement du CCTP du marché de maîtrise d'oeuvre que le dossier des ouvrages exécutés devait être remis lors des opérations de réception ; que, par suite, contrairement à ce que soutient la société Axima Concept, la réception du lot n° 13 pouvait régulièrement être assortie de ces réserves ; que, par ailleurs, et en tout état de cause, les désordres relatifs au lot n° 13 de la société Axima Concept sont apparus dans l'année suivant la réception lors de la réalisation des essais de l'installation et n'étaient pas connus dans toute leur étendue à la réception de ce lot ; qu'il suit de là et alors que les réserves n'ont pas été levées, que les manquements précités commis par la société Axima Concept sont de nature à engager sa responsabilité contractuelle au titre de la garantie de parfait achèvement ;

17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Axima Concept n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon a retenu sa responsabilité contractuelle sur le fondement susmentionné ;

En ce qui concerne la production de froid :

18. Considérant que la société Sunwell Technologies Inc. était en charge du lot n° 15 relatif à la production de froid par coulis de glace ; que la réception de ce lot a été prononcée le 30 novembre 2009 avec effet au 20 novembre 2009 avec des réserves portant notamment sur la fourniture des documents du dossier des ouvrages exécutés, la reprise de l'ensemble du calorifuge afin de faire disparaître les déperditions apparentes sur l'ensemble des linéaires visibles des canalisations intérieures et extérieures ainsi que la réalisation des essais des installations sur le groupe électrogène fourni par la commune de Besançon ;

19. Considérant qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport de l'expert que l'installation de coulis de glace était hors service et que des interventions de la société Sunwell Technologies Inc. ont été nécessaires lors des opérations d'expertise pour mettre en marche l'installation, permettant ainsi la réalisation d'essais qui n'avaient pas été jusqu'alors effectués ; que selon le rapport d'expertise et notamment le bilan thermique contradictoirement mené, sous le contrôle de l'expert, par le laboratoire Mape, la puissance des équipements de production de froid positif par coulis de glace était sous-dimensionnée pour alimenter à la fois les Césars et le réseau de chauffage-ventilation-climatisation, et l'installation ne permettait pas notamment de garantir la disponibilité des coulis de glace pendant la plage horaire du service de restauration de 8 h à 12 h ; que l'expert a relevé en particulier des contradictions entre les puissances électriques figurant dans l'acte d'engagement de la société Sunwell Technologies Inc., à savoir 270 KW en puissance installée, et les mentions du cahier des clauses techniques particulières du lot n° 15 qui prévoyait une puissance de 100 KW pour la production de froid positif pour les Césars et de 325 KW en instantané pour l'installation du réseau de chauffage-ventilation-climatisation ; qu'en outre, il résulte de l'instruction et notamment du rapport de l'expert que les condenseurs à air dédiés à la production des coulis de glace étaient situés à l'étage, générant une surchauffe des combles, laquelle engendrait elle-aussi des désordres dans le fonctionnement du système de production des coulis de glace ;

20. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Sunwell Technologies Inc, en sa qualité de professionnel du froid, a manqué à ses obligations contractuelles en ne relevant pas l'incohérence manifeste des documents contractuels s'agissant de la puissance à fournir pour l'exécution de son lot ; qu'elle a également manqué à son obligation de conseil en n'alertant pas la maîtrise d'oeuvre ou le maître d'ouvrage sur le dysfonctionnement qu'entrainerait l'installation à l'étage des condenseurs à air dédiés à la production des coulis de glace ;

21. Considérant que compte tenu des réserves précitées, qui n'ont pu être levées, et alors que les désordres relatifs au lot n° 15 sont apparus dans toute leur étendue dans l'année suivant la réception de ce lot lors de la réalisation des essais, les manquements susmentionnés commis par la société Sunwell Technologies Inc. sont de nature à engager sa responsabilité contractuelle au titre de la garantie de parfait achèvement ;

Sur le partage de responsabilité avec le maître de l'ouvrage :

22. Considérant, en premier lieu, que le programme de l'opération de construction de la cuisine centrale mentionnait au titre des précautions que les équipements ne devraient pas recycler l'air vicié ; qu'il résulte de l'instruction que le Cabinet 3 Bornes Architectes a indiqué au jury de concours de maîtrise d'oeuvre, qui l'interrogeait sur l'absence de mentions dans son projet de panneaux solaires, qu'il estimait que de tels panneaux étaient inadaptés à une cuisine et qu'il préférait " des solutions plus écologiques, par exemple de l'air totalement recyclé qui induit une diminution d'énergie " ; que cette réponse de la société se borne à mentionner, au titre de la démarche environnementale, le recours à l'air recyclé à titre d'exemple et ne saurait ainsi être regardée comme révélant la méthode de ventilation que le Cabinet 3 Bornes Architectes proposait pour la cuisine ; que, par suite, la société Axima Concept, en se prévalant uniquement de cette réponse du Cabinet 3 Bornes Architectes au jury de concours, n'est pas fondée à soutenir que la commune de Besançon aurait commis une faute en retenant un projet non conforme à son programme, de nature à l'exonérer de sa responsabilité ;

23. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que la commune de Besançon a décidé de réceptionner les lots en litige en assortissant cette réception de réserves tenant notamment à la réalisation des essais des installations ; que la commune de Besançon, alors même qu'elle est dotée d'un service technique, ne saurait être regardée comme ayant, ce faisant, commis une imprudence constitutive d'une faute de nature à exonérer la maîtrise d'oeuvre et les entrepreneurs des lots techniques en litige de leur responsabilité, alors d'ailleurs qu'elle n'a été à aucun moment informée par ceux-ci des graves vices de conception affectant l'ouvrage ;

Sur la responsabilité in solidum :

24. Considérant que les sociétés Axima Concept et Sunwell Technologies Inc., titulaires de lots techniques, ainsi que le Bet Bellucci, membres de la maîtrise d'oeuvre, soutiennent que leur responsabilité in solidum ne saurait être retenue en l'absence de faute commune ayant concouru à la réalisation de la totalité des dommages subis par la commune de Besançon ;

25. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la nouvelle cuisine centrale de Besançon selon le concept innovant des Césars ne peut être utilisée en raison notamment de l'impossibilité de faire fonctionner les Césars en mode chaud et en mode froid, d'une insuffisance de production d'air neuf alors par ailleurs que le procédé de recyclage de l'air mis en oeuvre n'est pas conforme au règlement départemental sanitaire du Doubs, de l'impossibilité d'évacuer les fumées et polluants spécifiques de la zone de cuisson, de faire fonctionner le tunnel de lavage ainsi que de garantir la disponibilité du coulis de glace pendant la plage du service de restauration 8h à 12h ; qu'en dépit de plusieurs tentatives effectuées dans le cadre de la levée des réserves après réception ou dans le délai de parfait achèvement, ainsi qu'au cours des opérations d'expertise, la cuisine centrale n'a pu être mise en service normalement ; que l'absence de fonctionnement de l'ouvrage résulte d'insuffisances de conception affectant les éléments constitutifs de l'installation et qui concernent notamment les lots techniques nos 13, 15, 21 et 23, lesquels étaient déterminants et interdépendants pour la mise en oeuvre du concept innovant de " cuisine des Césars " ; que les défauts de conception de l'ouvrage imputables à la maîtrise d'oeuvre n'ont par ailleurs pas été signalés au maître de l'ouvrage notamment par les sociétés Axima Concept et Sunwell Technologie Inc., en leur qualité de professionnel, pour leurs lots respectifs, et ont chacun concouru à l'impossibilité de mettre en production la cuisine centrale ; qu'il suit de là que les sociétés Axima Concept, Sunwell Technologies Inc.et Bet Bellucci ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Besançon les a condamnées in solidum à indemniser la commune de Besançon des préjudices qu'elle a subis du fait de l'absence de fonctionnement de la cuisine centrale imputable à la conjonction des fautes commises par ces derniers ;

Sur les appels provoqués du Bet Bellucci :

26. Considérant, en premier lieu, s'agissant de l'instance n° 16NC01453, que les conclusions du Bet Bellucci tendant à l'annulation du jugement en tant que le tribunal l'a condamné in solidum à indemniser la commune de Besançon des conséquences des désordres affectant la cuisine centrale, introduites après le délai d'appel, ne seraient recevables que si sa situation était aggravée par l'admission de l'appel principal de la société Sunwell Technologie Inc. ; que les conclusions d'appel principal de cette société relatives aux désordres affectant la cuisine centrale de Besançon étant rejetées, les conclusions d'appel provoqué du Bet Bellluci dirigées contre la commune de Besançon, le Cabinet 3 Bornes Architectes, les sociétés Wor Ingénierie, Axima Concept, Agathe Système et Agathes SARL sont irrecevables ;

27. Considérant, en second lieu, s'agissant de l'instance n° 16NC01455, que, pour les mêmes motifs que ceux invoqués au point précédent, les conclusions d'appel provoqué du Bet Bellucci dirigées contre la commune de Besançon, le Cabinet 3 Bornes Architectes, les sociétés Wor Ingéniérie, Sunwell Technologie Inc., Agathe Système et Agathes SARL sont irrecevables dès lors que les conclusions d'appel principal de la société Axima Concept relatives aux désordres affectant la cuisine centrale de Besançon sont rejetées ;

Sur l'appel en garantie de la société Axima Concept :

28. Considérant que le recours entre constructeurs, non contractuellement liés, ne peut avoir qu'un fondement quasi-délictuel et que, coauteurs obligés in solidum à la réparation d'un même dommage, ces constructeurs ne sont tenus entre eux que pour la part déterminée à proportion du degré de gravité des fautes respectives qu'ils ont personnellement commises ;

29. Considérant que la société Axima Concept, en se bornant à soutenir que la part de responsabilité du Cabinet 3 Bornes Architectes (FrançoisK...) et du Bet Bellucci retenue par les premiers juges à hauteur de 65 % apparaît inhabituellement faible en cas de défauts de conception imputables à des maîtres d'oeuvre, n'apporte aucun élément suffisamment précis de nature à remettre en cause ce partage de responsabilité compte tenu des fautes respectivement commises par chacune des sociétés qui ont concouru conjointement au non fonctionnement de la cuisine ;

Sur l'appel en garantie de la société Sunwell Technologie Inc. :

30. Considérant qu'il résulte de l'examen des écritures de première instance de la société Sunwell Technologies Inc., qu'elle n'a présenté aucun appel en garantie ; que, dès lors, ses conclusions tendant à ce que le Cabinet 3 Bornes Architectes, le Bet Bellucci, les sociétés Axima Concept, Agathe Système et Agathes SARL la garantissent de l'ensemble des condamnations prononcées à son encontre, et, à titre subsidiaire, à ce que ces derniers soient condamnés à la garantir des condamnations prononcées à son encontre à hauteur respectivement de 50%, 15%, 5%, 10% et 10% , présentées pour la première fois en appel, sont nouvelles, et, par suite, irrecevables ;

Sur les appels incidents du Bet Bellucci :

31. Considérant, en premier lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction et notamment de l'acte d'engagement du marché de maîtrise d'oeuvre que les membres du groupement de maîtrise d'oeuvre, dont fait partie le Bet Bellucci, ont conclu une convention à laquelle serait partie le maître de l'ouvrage fixant la part revenant à chacun dans l'exécution des travaux ; que si l'annexe I à l'acte d'engagement fixe la répartition des honoraires entre les membres du groupement de maîtrise d'oeuvre, elle ne peut tenir lieu d'une telle convention dès lors que ce document ne définit pas de manière suffisamment précise les missions et tâches revenant à chacun des membres et plus particulièrement en ce qui concerne les lots techniques ; qu'il suit de là que le Bet Bellucci ne peut utilement soutenir que sa responsabilité contractuelle n'est susceptible d'être engagée que pour les lots nos 12, 13 et 14 dont il aurait uniquement la charge ;

32. Considérant, en deuxième lieu, s'agissant du lot n° 13, qu'il résulte de l'instruction que le Bet Bellucci a commis une erreur dans la conception du système de ventilation dès lors, ainsi qu'il a été précédemment dit, qu'il fallait maintenir le traitement de la zone de cuisson en air neuf total alors par ailleurs que le procédé du recyclage de l'air dans une cuisine centrale est prohibé par le règlement sanitaire départemental du Doubs, et qu'il n'en a pas informé le maître de l'ouvrage, manquant ainsi à son devoir de conseil ; qu'en outre, il a manqué à sa mission lors des opérations de réception en proposant au maître de l'ouvrage une réception même assortie de réserves sur le lot n° 13 alors que les essais de l'installation n'avaient pas été réalisés, lesquels ont d'ailleurs révélé l'impossibilité pour l'ouvrage de fonctionner ;

33. Considérant, s'agissant du lot n° 15, qu'il résulte de l'instruction que le Bet Bellucci a également manqué à sa mission lors des opérations de réception en proposant une réception même assortie de réserves sur le lot n° 15 alors que l'installation était hors service et que les essais n'avaient pas pu être réalisés, lesquels, ainsi qu'il a été dit, ont révélé l'impropriété de l'ouvrage ; que, par ailleurs, s'agissant du sous dimensionnement de la puissance des équipements de production de froid positif par coulis de glace pour alimenter à la fois les Césars et le réseau CVC, le Bet Bellucci ne pouvait ignorer que ses calculs devaient tenir compte de l'étroite interdépendance des Césars, du CVC et de la production de froid par le silo à glace pour le fonctionnement de l'installation ;

34. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le Bet Bellucci a assuré la mission de maîtrise d'oeuvre du lot n° 13 ; que s'agissant du lot n° 15, sa part de responsabilité doit être appréciée en sa qualité de spécialiste dans les fluides de bâtiment relatifs au génie thermique ; que, par suite, et compte tenu des fautes susmentionnées commises par le Bet Belluci, les premiers juges, en condamnant, au titre des appels en garantie, d'une part, le Bet Bellucci à garantir la société Axima Concept à hauteur de 15 % des condamnations prononcées à l'encontre de cette société et, d'autre part, la société Sunwell Technologies Inc. à garantir le Bet Bellucci à hauteur de 10 % des condamnations prononcées à son encontre, ont procédé à une appréciation qui n'est ni insuffisante, ni surévaluée, alors d'ailleurs que le Bet Bellucci n'invoque aucune faute à l'encontre de ces deux sociétés ; qu'il suit de là que les conclusions d'appel incident du Bet Bellucci ne peuvent qu'être rejetées ;

Sur l'évaluation du préjudice :

35. Considérant, en premier lieu, que la commune de Besançon a droit à la réparation intégrale du préjudice qu'elle a subi ; que l'indemnisation allouée ne doit toutefois pas dépasser le montant des travaux strictement nécessaires pour rendre l'ouvrage conforme aux objectifs contractuellement assignés à ses cocontractants, correspondant en l'espèce à la production de 5 500 repas par jour à destination de l'ensemble des cantines scolaires, des centres de loisirs, des crèches et haltes-garderies ; qu'il résulte de l'instruction et notamment du rapport de l'expert que compte tenu des graves malfaçons constatées dans l'installation des Césars, la nouvelle cuisine centrale selon le projet innovant des Césars n'était pas en mesure de fonctionner normalement et qu'il n'était pas envisageable de conserver les principes de son aménagement ; qu'ainsi que l'a préconisé l'expert, il convenait ainsi d'abandonner purement et simplement ce concept innovant dans toutes ses composantes ; que compte tenu de ces éléments et eu égard à la nécessité d'abandonner également toute option d'un recyclage, même partiel, de l'air dans la zone de cuisson, le préjudice a pu être valablement évalué, dans le cadre du retour à un concept traditionnel de cuisine comportant des zones de froid, sur la base d'un diagnostic établi et d'un projet proposé, sous le contrôle de l'expert, par le cabinet Quidort Grandes cuisines, qui a été soumis à la discussion contradictoire des parties ; qu'il résulte de l'instruction que ce projet utilise et optimise les éléments techniques de l'ancienne cuisine qui sont susceptibles d'être conservés tout en excluant du calcul les dépenses d'amélioration de l'ouvrage ; que sa viabilité et son évaluation au regard de la nécessité d'abandonner le concept des Césars n'est pas sérieusement remise en cause par celui du cabinet Mosaïc du mois de février 2013 produit par le Bet Bellucci ;

36. Considérant, en deuxième lieu, s'agissant des postes relatifs au préjudice de reprise, que la société Axima Concept soutient que les premiers juges ne devaient pas inclure au titre des frais annexes le coût de l'assurance " tous risques chantier " ; qu'il ne ressort pas des termes du jugement que le tribunal aurait intégré ce poste de préjudice dans l'indemnité accordée à la commune de Besançon ; qu'en tout état de cause, la circonstance qu'une telle assurance ne soit pas obligatoire et qu'elle n'aurait pas été souscrite dans le cadre de l'opération initiale ne fait pas obstacle à ce que les entrepreneurs en supportent le coût au titre du préjudice de reprise de l'ouvrage ;

37. Considérant, en dernier lieu, que contrairement à ce que soutient la société Axima Concept, la commune de Besançon est fondée à demander la réparation des frais qu'elle a exposés en raison des fautes commises par les intervenants à l'opération de construction de la cuisine centrale relatifs au contrat de maintenance des installations défectueuses, au coût du personnel durant la période d'inactivité de la cuisine centrale, à l'acquisition en pure perte de conteneurs liés au procédé des Césars et au coût de coordination de la maintenance de l'ouvrage pout des montants respectifs de 21 481 euros, 148 488 euros, 50 003 euros et 21 481 euros justifiés par la commune de Besançon ;

38. Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'ordonner un supplément d'expertise, que les sociétés Sunwell Technologies Inc., Axima Concept et Bet Bellucci ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Besançon les a condamnées à indemniser la commune de Besançon à concurrence de la somme de 5 903 159 euros toutes taxes comprises ;

Sur le solde du marché de la société Sunwell Technologies Inc. :

39. Considérant que les parties à un marché public de techniques de l'information et de la communication peuvent convenir que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution de ce marché est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine leurs droits et obligations définitifs ; qu'une telle règle contractuelle d'unicité du décompte que les parties peuvent décider de ne pas appliquer n'est pas d'ordre public et ne peut donc être opposée d'office par le juge aux prétentions d'une partie ;

40. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société Sunwell Technologies Inc. a pris en charge la taxe sur la valeur ajoutée des prestations qui lui ont été facturées par ses fournisseurs avant même d'obtenir un numéro d'identification en France ; qu'il suit de là que la société n'est pas fondée à demander le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée à la commune de Besançon qui n'est pas responsable de l'erreur commise par cette société ;

41. Considérant, en second lieu, que si la société Sunwell Technologies Inc. demande le paiement d'une somme de 3 977,50 euros non réglée par la commune de Besançon sur un montant total de 7 977,50 euros en raison de l'intervention de l'un de ses techniciens au mois d'août 2010, la facture produite en appel par la société n'est pas assortie de justificatifs correspondant au montant non payé et relatifs à des frais de déplacement et d'hébergement ; qu'il suit de là que cette demande ne peut qu'être rejetée ;

Sur les dépens :

42. Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties (...) " ;

43. Considérant que par le jugement du 12 mai 2016, le tribunal administratif de Besançon a mis les frais d'expertise, taxés et liquidés à la somme de 238 233,03 euros à la charge in solidum du Cabinet 3 Bornes Architectes (FrançoisK...), des sociétés Axima Concept, Agathe Système, Agathes SARL, Sunwell Technologies Inc., et Bet Bellucci ;

44. Considérant qu'aucune circonstance particulière de l'affaire ne justifie que les frais d'expertise soient modifiés ; que, par suite, les conclusions des sociétés Axima Concept, Sunwell Technologies Inc., Bet Bellucci et Wor Ingénierie au titre des dépens ne peuvent qu'être rejetées ;

Sur les conclusions d'appel incident présentées par la société Axima Concept dans l'instance n° 16NC01453 :

45. Considérant que la société Axima Concept a formé un appel principal dans l'instance n° 16NC01455 dirigée contre le jugement du 12 mai 2016 du tribunal administratif de Besançon ; qu'il suit de là, et alors qu'il est statué par le présent arrêt sur les conclusions de sa requête, que les conclusions d'appel incident qu'elle a présentées dans l'instance n° 16NC01453, reprenant celles de sa requête d'appel, ne peuvent qu'être rejetées ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

46. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions que présentent les parties et tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Sur les conclusions à fin de sursis à exécution :

47. Considérant que le présent arrêt statue sur les conclusions de la société Sunwell Technologies Inc. et de la société Axima Concept tendant à l'annulation du jugement n° 1400308 du 12 mai 2016 du tribunal administratif de Besançon ; qu'il n'y a, par suite, plus lieu de statuer sur les conclusions des requêtes n° 16NC01454 et n° 16NC01879 par lesquelles la société Sunwell Technologies Inc. et la société Axima Concept demandent qu'il soit sursis à l'exécution de ce jugement ;

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes de la société Sunwell Technologies Inc. et de la société Axima Concept sont rejetées.

Article 2 : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 16NC01454 de la société Sunwell Technologies Inc., ainsi que sur les conclusions de la requête n° 16NC01879 de la société Axima Concept.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Sunwell Technologies Inc., à la société Axima Concept, au Cabinet 3 Bornes Architectes (M. H...K...), à la société Bet Bellucci, à MeL..., mandataire liquidateur des sociétés Agathe Système et Agathes SARL, à la société Wor Ingénierie et à la commune de Besançon.

Nos 16NC01453, 16NC01454, 16NC01455, 16NC01879

| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 4ème chambre - formation à 3, 30 mai 2017, 16NC01454

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision