Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
M. et Mme C... A...ont demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2010, et des pénalités correspondantes.
Par un jugement n° 1503047 du 28 février 2018, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande.
Procédure devant la Cour :
Par une requête, enregistrée le 11 mai 2018, M. et Mme A..., représentés par Me D..., demandent à la Cour :
1°) d'annuler ce jugement du 28 février 2018 du tribunal administratif de Nice ;
2°) de prononcer la décharge des impositions et des pénalités en litige ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- le jugement attaqué est insuffisamment motivé ;
- la SCI Le Savoy Palace, dont ils sont associés, n'exerce pas une activité commerciale de marchands de biens en l'absence de caractère habituel et spéculatif de l'opération immobilière en litige qu'elle a réalisée.
Par un mémoire en défense, enregistré le 28 novembre 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.
Il soutient que les moyens soulevés par M. et Mme A... ne sont pas fondés.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Carotenuto,
- les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public,
- et les observations de Mme B... représentant le ministre de l'action et des comptes publics.
Considérant ce qui suit :
1. La SCI Le Savoy Palace a fait l'objet d'une vérification de comptabilité pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010 à l'issue de laquelle l'administration a considéré que la vente de l'appartement situé 19 promenade des Anglais à Nice, dont elle était propriétaire, relevait d'une activité de marchand de biens et l'a assujettie à l'impôt sur les sociétés. L'administration fiscale a, par la suite, au titre de l'année 2010, notifié à M. et Mme A..., seuls associés à parité de la SCI Le Savoy Palace, des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, assortis de pénalités, à raison des revenus réputés distribués par cette SCI procédant de la plus-value réalisée. M. et Mme A... relèvent appel du jugement du 28 février 2018 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge de ces impositions et pénalités.
2. D'une part, aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : (...) 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. ". D'autre part, l'article 205 du code général des impôts soumet à l'impôt sur les sociétés les personnes morales désignées à l'article 206. Parmi ces dernières figurent, selon le 2 dudit article, les sociétés civiles qui " se livrent à une exploitation ou à des opérations visées aux articles 34 et 35 (...) ". Aux termes de l'article 35 du même code : " I. Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : 1° Personnes qui, habituellement, achètent en leur nom, en vue de les revendre, des immeubles, des fonds de commerce, des actions ou parts de sociétés immobilières ou qui, habituellement, souscrivent, en vue de les revendre, des actions ou parts créées ou émises par les mêmes sociétés. (...) ". L'application de ces dispositions est subordonnée à la double condition que les opérations procèdent d'une intention spéculative et présentent un caractère habituel. L'intention spéculative susceptible de caractériser une activité industrielle et commerciale de marchand de biens, qui ne se présume pas, doit s'apprécier à la date d'acquisition des immeubles.
3. Il résulte de l'instruction, que la SCI Le Savoy Palace a acquis, le 29 juin 2009, un appartement situé 19 promenade des Anglais, à Nice, auprès de la SARL Foncière des Alpes-Maritimes (FAM) moyennant le prix de 900 000 euros. Ce bien a été revendu par la SCI requérante, le 10 novembre 2010, au prix de 1 650 000 euros. Il ressort des éléments produits que la SCI Le Savoy Palace a financé l'acquisition de ce bien par un prêt d'un montant de 370 000 euros et d'une durée de quinze ans consenti par HSBC France et il n'est pas contesté que ce bien a été occupé à titre de résidence principale par M. et Mme A.... Si l'administration fait valoir que la SCI Le Savoy Palace n'exerce pas dans les faits l'activité de gestion immobilière prévue dans ses statuts dès lors qu'elle met à la disposition gratuite de ses associés, en tant que résidence principale ou secondaire, les biens immobiliers qu'elle acquiert puis revend et s'il est constant que le bien en litige a été cédé près d'un an et demi après son acquisition, qu'il a été acquis auprès de la SARL FAM qui exerce l'activité de marchands de bien et dont M. et Mme A... sont les seuls associés et que la revente de ce bien constitue en quatre ans la troisième cession de résidence principale de M. et Mme A..., ces circonstances ne permettent pas d'établir l'existence d'une intention spéculative à la date d'acquisition du bien dès lors que ce bien, au moment de son acquisition, était destiné à être occupé à titre de résidence principale par les associés de la société requérante. Ainsi, c'est à tort que l'administration a estimé que l'intention spéculative de la SCI Le Savoy Palace était caractérisée à la date d'acquisition du bien. Par suite, et sans qu'il soit besoin d'apprécier si l'opération réalisée par la SCI Le Savoy Palace présentait un caractère habituel, c'est à tort que l'administration a considéré que cette société s'était livrée à une opération entrant dans le champ d'application du 1° du I de l'article 35 du code général des impôts, et qu'elle était, par suite, assujettie à l'impôt sur les sociétés. Par conséquent, M. et Mme A... sont fondés à obtenir la décharge des suppléments d'impôt sur le revenu et de contributions sociales résultant de l'assujettissement de la SCI Le Savoy Palace à l'impôt sur les sociétés.
4. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la régularité du jugement, que M. et Mme A... sont fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales, et des pénalités correspondantes, auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 au titre des distributions provenant de la SCI Le Savoy Palace.
5. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions de M. et Mme A... présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D É C I D E :
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Nice du 28 février 2018 est annulé.
Article 2 : M. et Mme A... sont déchargés des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2010 et des pénalités correspondantes.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme C... A...et au ministre de l'action et des comptes publics.
Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.
Délibéré après l'audience du 2 avril 2019, où siégeaient :
- M. Antonetti, président,
- M. Barthez, président assesseur,
- Mme Carotenuto, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 12 avril 2019.
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N° 18MA02188
mtr
