| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème chambre - formation à 3, 17 octobre 2016, 14MA04976

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Somegec a demandé au tribunal administratif de Nîmes d'annuler le marché, passé en procédure négociée, portant sur " l'exploitation des installations thermiques de chauffage, de production d'eau chaude sanitaire, de climatisation et de ventilation avec garantie totale " conclu par le centre hospitalier d'Orange avec la société Dalkia et subsidiairement, de le résilier ; de condamner le centre hospitalier d'Orange à lui payer la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice consécutif à son éviction de la consultation ; de mettre à sa charge une somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un jugement n° 1300170 du 4 décembre 2014, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté la demande de la société Somegec.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 16 et 17 décembre 2014, la société Somegec, représentée par MeA..., demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 4 décembre 2014 ;

2°) d'annuler le marché en litige et à défaut, d'en prononcer la résiliation ;

3°) de condamner le centre hospitalier d'Orange à lui payer la somme de 50 000 euros en réparation de son préjudice ;

4°) de mettre à sa charge une somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la notation attribuée à son offre est erronée et a été artificiellement minorée aux fins d'avantager un autre candidat :

- s'agissant du critère de la valeur technique, elle dispose du personnel nécessaire et n'a pas à recourir à la sous-traitance, au-delà de l'intervention ponctuelle ou obligatoire de tiers dans des conditions similaires à celles des offres concurrentes ;

- son personnel bénéficie des qualifications et d'une expérience suffisantes ;

- son offre en matière de reporting prévoyait la tenue de réunions régulières ;

- elle était conforme à la norme obligatoire " NFx " ;

- elle comportait un nombre suffisant d'heures d'intervention ;

- elle incluait un dispositif d'intervention permettant de réaliser des dépannages en urgence, même en période de congés ;

- elle a fourni une estimation de consommation énergétique réaliste sur la base des études disponibles, à la différence du candidat retenu ;

- son offre était cohérente avec l'état des installations existantes et la prise en compte de leur remplacement au titre des investissements " P3 " ;

- elle seule garantissait, à ce titre, le remplacement à moindre coût de l'une des quatre chaudières au terme du contrat et, partant, la continuité de l'exploitation ;

- elle comportait un nombre suffisant d'heures d'intervention ;

- s'agissant du critère relatif au remplacement du compresseur sur groupe froid et de la chaudière du bâtiment administratif, ses propositions de prix étaient cohérentes avec les informations délivrées aux candidats ;

- son manque à gagner doit être évalué à la somme totale de 100 000 euros sur 5 ans et son préjudice à la somme de 50 000 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 avril 2016, le centre hospitalier d'Orange, représenté par MeC..., conclut au rejet de la requête et demande, en outre, qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Somegec en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- les conclusions indemnitaires de la société Somegec sont irrecevables en l'absence de demande préalable ;

- les moyens qu'elle soulève ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Gautron,

- les conclusions de M. Thiele, rapporteur public,

- et les observations de MeB..., représentant le centre hospitalier d'Orange.

1. Considérant que le centre hospitalier d'Orange a lancé, sous la forme d'un appel d'offres ouvert, une consultation relative à un marché d'exploitation de ses installations thermiques de chauffage, de production d'eau chaude sanitaire, de climatisation et de ventilation avec garantie totale, d'une durée de cinq ans ; que cet appel d'offres ayant été infructueux, la consultation a été relancée sous la forme d'un marché négocié ; que, par un courrier du centre hospitalier du 18 décembre 2012, la société Somegec a été informée du rejet de son offre, dont les motifs lui ont été communiqués, à sa demande, par un courrier du 26 du même mois ; qu'elle relève appel du jugement du tribunal administratif de Nîmes du 4 décembre 2014 ayant rejeté sa demande tendant, à titre principal, d'une part, à l'annulation du marché conclu par le centre hospitalier d'Orange avec la société Dalkia au terme de ladite consultation et subsidiairement à sa résiliation et d'autre part, à la condamnation du centre hospitalier d'Orange à l'indemniser des préjudices résultant de son éviction irrégulière de la consultation ;

Sur le bien-fondé du jugement attaqué :

2. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

3. Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

En ce qui concerne la régularité de la consultation :

4. Considérant qu'aux termes de l'article 7 du règlement de la consultation : " Dans le choix des offres, il sera tenu compte des critères énumérés à l'article 53 du code des marchés publics, et selon les critères suivants : / Prix des prestations / Valeur technique appréciée au regard des éléments fournis dans le cadre d'un mémoire méthodologique tels qu'ils sont demandés dans les chapitres 2 et 3 du Cadre de Réponse Technique fourni au candidat. / Prix et délais du remplacement au titre du P3 du compresseur du groupe froid CIAT de la Maternité Urgences et de la chaudière du bâtiment administratif. / Ces critères font l'objet d'une pondération définie ci-après. (...) " ; que le même article attribue un coefficient de 0,60 au critère du prix, un coefficient de 0,35 à celui de la valeur technique des offres et un coefficient de 0,05 à celui des prix et délais de remplacement des équipement susmentionnés ; que le critère de la valeur technique des offres comprend un sous-critère relatif au mémoire technique pondéré à hauteur de 60% de la note attribuée au titre de ce critère et un sous-critère relatif à " l'engagement de consommation chauffage NB " pondéré à hauteur de 40% de cette note ;

S'agissant du critère de la valeur technique des offres :

Quant aux moyens humains affectés à la mission :

5. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des propres déclarations de la société Somegec, qui reconnaît la nécessité d'interventions ponctuelles du fabricant du " groupe froid à vis " en vue de sa reprogrammation électronique, dès lors que ce dernier dispose seul des codes d'accès requis, que celle-ci n'est liée avec lui par aucun contrat de sous-traitance garantissant l'effectivité, en temps utile, de ses interventions, comme le relève le rapport d'analyse des offres ; qu'en outre, la société Somegec allègue sans l'établir que les autres candidats se trouvaient dans une situation similaire, alors notamment que le même rapport n'a pas relevé un tel grief à leur encontre ; qu'ainsi et quand bien même le personnel de la société Somegec disposerait des qualifications et de l'expérience pour assurer lui-même le suivi de cet équipement, ainsi qu'en a attesté ledit fabricant, celle-ci ne conteste pas sérieusement l'infériorité de son offre sur ce point ;

6. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que les techniciens de la société Somegec affectés au centre hospitalier d'Orange et bénéficiant des qualifications requises ne présentaient une expérience que de 4 et 6 ans respectivement, alors que les techniciens qualifiés des autres candidats présentaient une expérience d'au moins 7 ans ; que si elle fait valoir l'affectation au site d'un troisième technicien bénéficiant quant à lui d'une expérience de 10 ans, elle ne justifie pas de la possession par l'intéressé de qualifications similaires ; que dans ces conditions, elle ne conteste pas plus sérieusement l'infériorité de son offre sur ce point ;

Quant à l'entretien préventif et correctif :

7. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction et notamment du compte-rendu de l'audition de la société Somegec le 6 décembre 2012, que si son offre prévoyait effectivement la tenue de réunions périodiques avec le centre hospitalier d'Orange, bien que son mémoire technique ne le précisât pas, n'y était envisagée qu'une réunion mensuelle de suivi, en présence d'un contremaître ou d'un contrôleur technique, alors que les offres concurrentes prévoyaient l'organisation de réunions au moins hebdomadaires avec le technicien affecté au site ; qu'ainsi, la société Somegec ne conteste pas sérieusement l'infériorité de son offre sur ce point également ; que dès lors, l'erreur de fait entachant le rapport d'analyse des offres, pour avoir fait état de l'absence de réunion prévue par la société Somegec, doit être regardée comme dépourvue d'incidence sur l'appréciation portée par la commission d'appel d'offres sur l'offre de cette société ;

8. Considérant, en deuxième lieu, que, d'une part, la conformité de l'offre de la société Somegec à la norme obligatoire " NFx " n'a ni été mentionnée dans son mémoire technique, ni été évoquée au cours de son audition, alors que le " cadre de réponse technique " transmis aux candidats prévoyait pourtant, au 2° de son point 2.3, que ces derniers devaient faire état de la mise en oeuvre de cette norme et que les offres concurrentes étaient conformes à cette exigence, selon les mentions non contestées du rapport d'analyse des offres ; que si la société Somegec verse aux débats le certificat " Qualibat " dont elle est bénéficiaire, lequel atteste de son respect de cette norme, elle ne justifie pas avoir annexé ce certificat à son offre ; que dans ces conditions, elle n'est pas fondée à contester la faiblesse de son offre à cet égard ; que d'autre part, contrairement à ses affirmations, le rapport d'analyse des offres a bien retenu la mise en oeuvre par la société Somegec d'un logiciel de gestion de la maintenance assistée par ordinateur (GMAO), conformément au 5° du point 2.3 du cadre de réponse technique et à l'instar des autres candidats ;

9. Considérant, en troisième lieu, que, d'une part, il est constant que l'offre de la société Somegec prévoyait un nombre total d'heures d'intervention et de journées de présence de son personnel technique, sur le site du centre hospitalier d'Orange, sensiblement inférieur à celui prévu par la société attributaire du marché ; que la société Somegec ne démontre pas, au regard notamment de ce qui a été dit au point 6, que les qualifications de son propre personnel et l'expérience des équipements concernés acquise par ce dernier seraient, comme elle le prétend, de nature à pallier l'infériorité numérique de son offre ; qu'ainsi, elle ne conteste pas sérieusement les conséquences de cette dernière sur sa capacité à intervenir efficacement en cas de panne, relevé par le rapport d'analyse des offres ; que d'autre part, il n'est pas contesté que la société Somegec ne prévoyait pas, contrairement au candidat retenu, d'entreposer sur le site un " stock de première urgence " ; qu'elle allègue sans l'établir que ce dernier n'aurait pas, en outre, été à même de disposer du stock complémentaire éventuellement requis sous 24 heures, contrairement à ce que relève encore le rapport d'analyse des offres ; qu'enfin, la société Somegec ne justifie pas davantage disposer de l'intégralité du stock nécessaire dans ses propres locaux ; que la localisation géographique de son personnel est, à cet égard, indifférente ; qu'alors même que son offre serait néanmoins conforme aux attentes du pouvoir adjudicateur, la société Somegec ne conteste pas sérieusement, dès lors, son infériorité sur ces différents points ;

10. Considérant, en dernier lieu, que la société Somegec ne conteste pas l'absence de toute obligation, pour son personnel chargé de pallier l'éventuelle indisponibilité du technicien d'astreinte, dans le cadre du dispositif de redondance prévu, de demeurer en permanence à proximité du site du centre hospitalier d'Orange, ni l'absence de véritable astreinte imposée à ce personnel ; que comme le relève justement le rapport d'analyse des offres, son offre ne garantissait pas, ainsi, la possibilité, pour cette société, d'intervenir sur le site immédiatement en cas de panne ; que la société Somegec, en se bornant à faire état de la localisation éloignée du centre d'appel national mis en place par le candidat retenu et à contester, sans étayer ses dires à ce sujet, le délai d'intervention proposé par ce dernier, ne conteste pas sérieusement l'infériorité de son offre sur ce point ;

Quant à la protection de l'environnement :

11. Considérant que, d'une part, la société Somegec allège sans l'établir que son estimation en matière de consommation énergétique liée au chauffage aurait été réaliste au regard des études en sa possession, qu'elle ne verse d'ailleurs pas aux débats ; qu'il est constant que cette estimation était sensiblement supérieure à celle de ses concurrents, le rapport d'analyse des offres relevant son " manque d'ambition " et sa " prise de risque (...) faible " sur ce point, en dépit de la mise en place proposée de nouveaux équipements performants ; que par ailleurs, la société Somegec ne produit aucun élément de nature à étayer ses affirmations selon lesquelles ses concurrents auraient volontairement sous-évalué leurs propres propositions de consommation énergétique ; que dans ces conditions, elle n'est pas fondée à contester l'infériorité de son offre sur ce point ; que d'autre part, elle ne conteste pas la faiblesse de cette dernière sur les autres aspects relatifs à la protection de l'environnement et notamment la gestion des déchets ;

Quant au gros entretien et au renouvellement des équipements :

12. Considérant, en premier lieu, que, d'une part, la société Somegec, en se bornant à faire état de la prise en charge d'autres matériels au titre du plan d'investissement, sans davantage de précision, ne justifie pas son estimation financière, très faible par rapport à celle de ses concurrents, du coût annuel de remplacement du matériel défectueux ou usé ; qu'elle ne produit, en outre, aucun élément de nature à étayer ses affirmations sur le caractère excessif des estimations des intéressés, alors que ces dernières ont été jugées, contrairement à la sienne, cohérentes par le rapport d'analyse des offres ; que, d'autre part, il est constant que son offre ne traitait pas du remplacement d'un brûleur, comme le même rapport le relève encore ; que dans ces conditions, elle n'est pas fondée à contester l'infériorité de son offre sur ces points ;

13. Considérant, en second lieu, que la société Somegec ne démontre pas la nécessité du remplacement, dès la première année d'exécution du marché litigieux, de la chaudière de secours, en se bornant à faire état de la vétusté de cette dernière, il est vrai non contestée, dès lors que celle-ci n'implique pas, à elle seule, l'impossibilité de poursuivre son exploitation, en cas de défaillance des autres chaudières ; que le prétendu faible coût financier de ce remplacement est, à cet égard, indifférent ; qu'ainsi, l'avantage allégué de l'offre de la société Somegec sur ce point n'est pas établi ;

Quant au nombre d'heures d'intervention prévues :

14. Considérant qu'ainsi qu'il a été dit au point 9, la société Somegec ne conteste pas sérieusement l'infériorité de son en ce qui concerne le nombre d'heures d'interventions prévues sur le site du centre hospitalier d'Orange ;

S'agissant du critère relatif au remplacement du compresseur sur groupe froid et de la chaudière du bâtiment administratif :

15. Considérant que la société Somegec ne conteste pas que son offre présentait le coût de remplacement du compresseur sur groupe froid et de la chaudière du bâtiment administratif le plus élevé, tandis que celle du candidat attributaire du marché était la moins onéreuse en ce qui concerne les mêmes prestations ; qu'elle allègue sans l'établir que cette dernière offre aurait été sous-évaluée, en se bornant à faire état d'hypothétiques coûts annexes non inclus par ces derniers dans leurs évaluations, sans au demeurant justifier les avoir pris en compte dans la sienne ; que, dès lors qu'il résulte du rapport d'analyse des offres que les propositions des trois candidats étaient, à cet égard, également satisfaisantes sur le plan technique, la société Somegec ne conteste pas sérieusement, par suite, l'infériorité de son offre sur ce point ;

16. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Somegec n'est pas fondée à soutenir que tant le choix de l'attributaire du marché litigieux que le classement de sa propre offre seraient entachés d'erreur manifeste d'appréciation ; que dès lors, ses conclusions tendant à l'annulation et subsidiairement, à la résiliation de ce marché doivent être rejetées ;

En ce qui concerne la demande indemnitaire de la société Somegec :

17. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Somegec, qui ne conteste pas sérieusement la régularité de son éviction de la procédure, n'est pas fondée à demander l'indemnisation du préjudice en ayant résulté pour elle, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité de ses conclusions à ce titre ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

18. Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que la somme réclamée par la société Somegec au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge du centre hospitalier d'Orange, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance ; qu'il y a lieu, en revanche, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Somegec une somme de 2 000 euros, au titre des frais exposés par le centre hospitalier d'Orange et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Somegec est rejetée.

Article 2 : La société Somegec versera au centre hospitalier d'Orange une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions du centre hospitalier d'Orange est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Somegec, au centre hospitalier d'Orange et à la société Dalkia.

Délibéré après l'audience du 3 octobre 2016, où siégeaient :

- M. Moussaron, président,

- Mme Steinmetz-Schies, président assesseur,

- M. Gautron, conseiller,

Lu en audience publique, le 17 octobre 2016.

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