Vu I) la décision n° 357016 du 4 février 2013 par laquelle le Conseil d'Etat, statuant au contentieux a annulé l'arrêt n° 08MA04141 de la cour administrative d'appel de Marseille du 19 décembre 2011 en tant qu'il a statué sur la réclamation tenant au surcoût de démolition des digues existantes, renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille dans cette mesure, et rejeté le surplus des conclusions du pourvoi ;
Vu la requête, enregistrée le 9 septembre 2008 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 08MA04141, présentée pour la société Bec frères, dont le siège est au 1111 avenue Justin Bec à Saint Georges d'Orques (34680), représentée par son président directeur général en exercice, la société DTP terrassement, dont le siège est au 1 avenue Eugène Freyssinet à Guyancourt (78280), représentée par son président directeur général en exercice, la société entreprises Morillon Corvol Courbot (EMCC), dont le siège est au 7 rue Ernest Flammarion ZAC du Petit le Roy Chevilly Larue à Rungis cedex (94659) représentée par son gérant en exercice et la société entreprise Chagnaud, dont le siège est au 202 quai de Clichy à Clichy (92110), représentée par son président directeur général en exercice, par Me A...et Me C...du cabinet Proskauer Rose LLP ;
La société Bec frères et autres demandent à la Cour :
1°) de réformer le jugement n° 0402388 du 27 juin 2008 par lequel le tribunal administratif de Montpellier n'a que partiellement fait droit à leur demande et a limité la condamnation de Voies navigables de France (VNF) à la somme de 1 218 842,18 euros, augmentée de la TVA, déduction devant être faite de la somme ayant pu être versée à titre de provision, assortie des intérêts moratoires à compter du 29 novembre 2003 et de leur capitalisation à compter du 3 avril 2008 ;
2°) de condamner VNF à leur payer :
- la somme de 7 098 402,27 euros HT soit 8 489 689,12 euros TTC, assortie des intérêts moratoires à compter de l'expiration du délai de mandatement des sommes dont le paiement a été sollicité dans le projet de décompte final, soit le 4 août 2002 et de leur capitalisation à compter du 3 avril 2008,
- la somme de 777 947,65 euros HT soit 930 425,39 euros TTC au titre des travaux de reprise, assortie des intérêts moratoires à compter du 14 janvier 2005 et de leur capitalisation à compter du 3 avril 2008,
- la somme de 8 192,52 euros TTC et 385 576,47 euros TTC au titre des honoraires d'expert et de constat d'urgence ;
3°) d'ordonner la mainlevée des garanties bancaires ;
4°) de mettre à la charge de VNF une somme de 500 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
...............................................................................................................
II) Vu l'ordonnance du 31 janvier 2013, par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Marseille, a ouvert, sous le n° 13MA00351, une procédure juridictionnelle en vue de prescrire les mesures d'exécution de l'arrêt n° 08MA04141 de la cour administrative d'appel de Marseille du 19 décembre 2011 ;
Vu la demande présentée le 25 mai 2012, pour la société Bec frères, dont le siège est au 1111 avenue Justin Bec à Saint Georges d'Orques (34680), représentée par son président directeur général en exercice, la société DTP terrassement, dont le siège est au 1 avenue Eugène Freyssinet à Guyancourt (78280), représentée par son président directeur général en exercice, la société EMCC, dont le siège est au 7 rue Ernest Flammarion ZAC du Petit le Roy Chevilly Larue à Rungis cedex (94659) représentée par son gérant en exercice et la société entreprise Chagnaud, dont le siège est au 202 quai de Clichy à Clichy (92110), représentée par son président directeur général en exercice, par Me A...et Me C...du cabinet Proskauer Rose LLP et le mémoire complémentaire du 13 février 2013 ;
La société Bec frères et autres demandent à la Cour d'enjoindre à VNF de lui verser la somme de 255 356,88 euros TTC en exécution de l'arrêt de la cour, prononcer une astreinte de 500 euros par jour de retard à l'encontre de VNF à compter de la régularisation de la demande d'exécution, condamner VNF à lui verser une somme de 1000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et 35 euros au titre du timbre fiscal et le mémoire complémentaire du 13 février 2013 ;
............................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 16 décembre 2013 :
- le rapport de M. Marcovici, président assesseur,
- les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,
- les observations de Me C...représentant la société Bec frères et autres et de Me de la Ferté-Senectère représentant VNF ;
Sur l'affaire n° 13MA00894 :
1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par acte d'engagement du 26 mai 2000, l'établissement Voies navigables de France (VNF) a confié au groupement d'entreprises solidaire, composé des sociétés Bec frères aux droits de laquelle est venue la société Razel-Bec, DTP terrassement, entreprises Morillon Corvol Courbot (EMCC) et entreprise Chagnaud, la première d'entre elles étant désignée comme mandataire, les travaux de construction d'une digue fluvio-maritime de 2 266 mètres sur le territoire de la commune de Sète, cet ouvrage ayant pour rôle d'assurer la continuité du canal du Rhône à Sète avec la darse 2 du port de commerce de Sète, la maîtrise d 'oeuvre de ces travaux étant assurée par le service maritime et de navigation du Languedoc-Roussillon ; que la société Bec frères et autres ont relevé appel du jugement du 27 juin 2008 par lequel le tribunal administratif de Montpellier n'a que partiellement fait droit à leur demande et a limité la condamnation de VNF à la somme de 1 218 842,18 euros, augmentée de la TVA, déduction devant être faite de la somme ayant pu être versée à titre de provision, assortie des intérêts moratoires à compter du 29 novembre 2003 et de leur capitalisation à compter du 3 avril 2008 ;
2. Considérant que par un arrêt du 19 décembre 2011, la cour administrative d'appel a, par son article 1er, annulé le jugement du tribunal administratif de Montpellier du 27 juin 2008 en tant qu'il n'a pas statué sur les conclusions de la société Bec frères et autres relatives au versement de la somme de 777 947,65 euros HT, par son article 2, a condamné l'établissement VNF à verser à la société Bec frères, à la société DTP terrassement, à la société EMCC et à la société entreprise Chagnaud la somme de 777 947,65 euros augmentée de la TVA, cette somme étant assortie des intérêts à compter du 14 janvier 2005 et capitalisée à compter du 3 avril 2008 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date, par son article 3, porté la somme que l'établissement VNF a été condamné à verser à la société Bec frères, à la société DTP terrassement, à la société EMCC et à la société entreprise Chagnaud par l'article 1er du jugement n° 0402388 du 27 juin 2008 du tribunal administratif de Montpellier à 6 292 715,18 euros, augmentée de la TVA, déduction devant être faite de la somme ayant pu être versée à titre de provision, cette somme étant assortie des intérêts à compter du 10 novembre 2003 et capitalisée à compter du 3 avril 2008 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date, par son article 4 réformé le jugement n° 0402388 du 27 juin 2008 du tribunal administratif de Montpellier en ce qu'il avait de contraire à son arrêt, par son article 5, rejeté le surplus des conclusions de la requête ;
3. Considérant que par la décision n° 357016 du 4 février 2013, le Conseil d'Etat, a annulé l'arrêt de la cour en tant qu'il a statué sur la réclamation tenant au surcoût de démolition des digues existantes, renvoyé l'affaire devant la cour administrative d'appel de Marseille dans cette mesure, et rejeté le surplus des conclusions du pourvoi ;
4. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment du rapport déposé par l'expert désigné par le tribunal qui peut en tout état de cause être pris en compte au titre des éléments de faits qu'il contient, que les travaux de construction de la digue fluvio-maritime de Sète ont été partiellement réalisés par récupération de matériaux constituant des ouvrages existants ; qu'ainsi, l'article III.3.1. du cahier des clauses techniques particulières du marché en litige stipulait qu'une telle récupération serait effectuée sur la digue de protection ouest du port de Frontignan et sur la digue de protection est du port de Sète devenues inutile du fait de la réalisation du nouvel ouvrage ; qu'il résulte de l'article I. 5.15 du cahier des clauses techniques particulières du marché que " l'entrepreneur utilisera en priorité les stocks d'enrochements et de blocs Accropode du maître d'ouvrage. Il doit aussi privilégier la mise en oeuvre des matériaux issus de récupérations sur les ouvrages existants des ports de Sète et de Frontignan. (...) " ; que l' ordre de service du 31 mai 2001 n°01.121 mentionne que " M. D...B..., directeur de travaux, représentant du groupement Bec frères/DTPT/EMCC/Chagnaud est mis en demeure : - d'arrêter immédiatement tout approvisionnement de matériaux tout-venant 0/500kg et - de prendre toutes dispositions pour utiliser les matériaux de démolition de la digue Est de protection du port de Sète et de la digue Ouest de protection du port de pêche de Frontignan " ; que le groupement d'entreprises devait donc réutiliser l'ensemble des matériaux de démolition des digues existantes ; qu'il résulte de l'instruction, notamment du rapport déposé par l'expert désigné par le Tribunal administratif, tout comme de l'expertise amiable diligentée à l'initiative des parties, que le groupement d'entreprises a dû faire face à des contraintes d'exécution imprévues, " les ouvrages à démolir appartenant au maître d'ouvrage n'étaient pas conformes à ce qui était annoncé dans le dossier de consultation des entreprises " ; que notamment, le noyau des digues existantes en tout-venant 0/500 kg n'a pu être réutilisé du fait de sa qualité qui ne satisfaisait pas aux spécifications du marché, les enrochements étaient entièrement mélangés et les opérations de tri étaient beaucoup plus longues que ce qui était prévu ; que ces contraintes d'exécution ont limité les conditions d'approvisionnement des enrochements adaptés à la réalisation de l'ouvrage à construire et ont alourdi les conditions de démolition des digues, tout comme le stockage des matériaux qui s'est révélé inapproprié ; que contrairement à ce que soutient VNF, le groupement d'entreprises a contesté par lettre du 19 juillet 2001 les prix nouveaux provisoires notifiés par ordre de service n° 01-128 concernant la démolition des digues ouest du port de pêche à Frontignan et la digue est du port de commerce à Sète ; que les sujétions auxquelles ont eu à faire face le groupement avaient, par leur importance, un caractère exceptionnel ; qu'elles sont extérieures aux parties ; que ces sujétions étaient imprévisibles lors de la conclusion du contrat compte tenu des informations délivrées par la maîtrise d'ouvrage ; que lesdites sujétions avaient donc un caractère imprévisible ; que le surcoût tenant aux conditions d'exécution des travaux dont s'agit a été évalué par l'expert désigné par le tribunal à la somme, non sérieusement contestée, de 662 249 euros HT ; qu'il y a donc lieu de faire droit à cette demande ;
En ce qui concerne les intérêts moratoires et leur capitalisation :
5. Considérant qu'en vertu des articles 13-3 et 13-4 du cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux, il appartient à l'entrepreneur, après l'achèvement des travaux, de dresser un projet de décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre et notifié au maître d'oeuvre ; qu'il revient ensuite au maître de l'ouvrage d'établir, à partir de ce projet de décompte final et des autres documents financiers du marché, un décompte général et de le notifier à l'entrepreneur ; qu'en vertu des articles 13-42 et 13-43 de ce même cahier, le mandatement du solde du marché doit intervenir dans un délai de deux mois à compter de la notification du décompte général laquelle doit elle-même être faite quarante-cinq jours au plus tard après la date de remise du projet de décompte final ; qu'aux termes de l'article 178 du code des marchés publics applicable aux faits de l'espèce : " I. L'administration contractante est tenue de procéder au mandatement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser quarante-cinq jours ; toutefois, pour le solde de certaines catégories de marchés, un délai plus long peut être fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Ce délai ne peut être supérieur à trois mois. II. Le défaut de mandatement dans le délai prévu au I. ci-dessus fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire et du sous-traitant, des intérêts moratoires, à partir du jour suivant l'expiration dudit délai jusqu'au 15ème jour inclus suivant la date de mandatement du principal " ; qu'aux termes de l'arrêté du ministre de l'économie du 17 janvier 1991, applicable : " pour les marchés d'une durée supérieure à six mois, le délai de mandatement est de deux mois à compter de la notification du décompte général " ;
6. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le décompte général a été notifié au groupement d'entreprises par ordre de service le 9 septembre 2003 ; qu'ainsi, le groupement a droit aux intérêts moratoires sur la somme de 662 249 euros HT, augmentée de la TVA, à compter du 10 novembre 2003, comme il le demande, avec capitalisation à compter du 3 avril 2008 ;
En ce qui concerne l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
7. Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande du groupement fondée sur les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces dispositions s'opposent à ce qu'il soit fait droit à la demande formulée à ce titre par l'établissement public VNF dès lors que le groupement n'est pas partie perdante à la présente instance ;
Sur la demande d'exécution de l'arrêt n° 08MA04141 de la cour administrative d'appel de Marseille du 19 décembre 2011 :
8. Considérant que par l'arrêt du 19 décembre 2011 la cour a condamné VNF à verser une somme de 777 947,65 euros aux requérants, somme assortie des intérêts à compter du 14 janvier 2005 et de leur capitalisation à compter du 3 avril 2008 ; que la cour a porté à 6 292 715,18 euros augmentée de la TVA, déduction faite de la somme ayant pu être versée à titre de provision, cette somme étant assortie des intérêts à compter du 10 novembre 2003 et de leur capitalisation à compter du 3 avril 2008 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date ; que l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 février 2013 a cassé l'arrêt de la cour en tant qu'il a statué sur le surcout de la démolition des digues existantes sur le fondement des sujétions imprévues évalué à 662 249 euros HT ; que l'arrêt de la cour de ce jour remet à la charge de VNF la somme de 662 249 euros ;
9. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 911-4 du code de justice administrative : " En cas d'inexécution d'un jugement ou d'un arrêt, la partie intéressée peut demander au tribunal ou à la cour administrative d'appel qui a rendu la décision d'en assurer l'exécution. Toutefois, en cas d'inexécution d'un jugement frappé d'appel, la demande d'exécution est adressée à la juridiction d'appel. Si le jugement ou l'arrêt n'a pas défini les mesures d'exécution, la juridiction saisie procède à cette définition... " ;
10. Considérant que contrairement à ce que soutient l'établissement VNF, la société Bec frères aux droits de laquelle est venue la société Razel-Bec et autres est recevable à demander à la cour, sur le fondement des dispositions précitées, de définir les mesures d'exécution de l'arrêt du 19 décembre 2011 qui a été pour partie exécuté, au motif qu'il n'a pas été entièrement exécuté, et alors même que l'arrêt de la cour confirme partiellement les condamnations prononcées par le tribunal administratif ;
11. Considérant qu'au soutien de sa demande d'exécution de l'arrêt du 19 décembre 2011, la société Bec frères aux droits de laquelle est venue la société Razel-Bec et autres fait valoir que l'établissement VNF a inexactement calculé les intérêts moratoires, dès lors que la provision de 2 millions de francs qu'elle a versée en application de l'ordonnance du 15 février 2005 devait s'imputer en priorité sur les intérêts dus par l'établissement VNF ; que toutefois, comme il ressort notamment de l'arrêt du 20 mars 2008 de la cour administrative d'appel de Marseille, le paiement de cette somme a libéré l'établissement VNF du paiement d'une somme représentant une partie du solde du marché conclu avec le groupement d'entreprise ; qu'en tout état de cause, les dispositions de l'article 1254 du code civil selon lesquelles : " Le débiteur d'une dette qui porte intérêt ou produit des arrérages ne peut point, sans le consentement du créancier, imputer le paiement qu'il fait sur le capital par préférence aux arrérages ou intérêts : le paiement fait sur le capital et intérêts, mais qui n'est point intégral, s'impute d'abord sur les intérêts. " ne sont pas applicables au présent litige qui a une nature contractuelle ; qu'à compter du versement de la somme en cause, aucun intérêt n'était plus dû par l'établissement VNF sur cette somme ; que le moyen invoqué ne peut qu'être écarté ;
12. Considérant que l'arrêt de la cour du 19 décembre 2011, pas davantage que le jugement du tribunal administratif du 27 juin 2007, n'assortit la charge des frais d'expertise et les sommes versées en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative du paiement d'intérêt moratoires ; que le moyen soulevé ne peut qu'être écarté ;
13. Considérant que les intérêts moratoires dus sur les sommes que l'établissement VNF a été condamné à verser à la société Bec frères aux droits de laquelle est venue la société Razel-Bec et autres doivent être calculés sans en exclure le montant de la taxe sur la valeur ajoutée, laquelle n'est pas dissociable desdites sommes ; qu'il résulte de l'instruction que l'établissement VNF a exclu la taxe sur la valeur ajoutée du calcul des intérêts moratoires ; qu'il y a lieu de condamner l'établissement VNF à verser à la société Bec frères aux droits de laquelle est venue la société Razel-Bec et autres les intérêts moratoires sur les montants de taxe sur la valeur ajoutée auxquels il a été condamné ;
14. Considérant qu'il résulte également de l'instruction, et notamment des écritures de l'établissement VNF, que l'établissement a déduit des sommes portant intérêts le montant de 2 millions d'euros sur l'intégralité de la période pendant laquelle des intérêts étaient dus en vertu des décisions du tribunal administratif du 27 juin 2008, et de la cour administrative d'appel du 19 décembre 2011 ; qu'il résulte de l'arrêt du 19 décembre 2011 que des intérêts sur une somme de 6 292 715,78 euros sont dus à compter du 10 novembre 2003 et leur capitalisation à compter du 3 avril 2008 ; qu'ainsi, et contrairement aux affirmations de l'établissement VNF, des intérêts moratoires sont dus sur la somme de 2 millions euros à compter du 10 novembre 2003 jusqu'à la liquidation de la somme de 2 millions euros par l'ordonnance du 15 février 2005, dès lors qu'aucun retard anormal de paiement n'impose de reporter cette date au paiement effectif de ladite somme le 5 mars 2005 ;
15. Considérant qu'il n'y a pas lieu, en l'état du dossier, de prononcer une astreinte à l'encontre de l'établissement public VNF ;
Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
16. Considérant qu'il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'établissement VNF à verser une somme de 1 000 euros à la société Bec frères aux droits de laquelle est venue la société Razel-Bec et autres ; qu'il n'y a pas lieu de mettre à sa charge une somme de 35 euros au titre de la contribution à l'aide juridictionnelle ;
D E C I D E :
Article 1er : L'établissement public Voies navigables de France (VNF) est condamné à verser à la société Razel-Bec, à la société DTP terrassement, à la société entreprises Morillon Corvol Courbot (EMCC) et à la société entreprise Chagnaud la somme de 662 249 (six cent soixante-deux mille deux cent quarante-neuf) euros HT augmentée de la TVA au titre du surcoût de démolition des digues existantes. Cette somme sera assortie des intérêts à compter du 10 novembre 2003 et de leur capitalisation à compter du 3 avril 2008 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date.
Article 2 : Les demandes de la société Bec frères aux droits de laquelle est venue la société Razel-Bec, la société DTP terrassement, la société EMCC, la société entreprise Chagnaud et l'établissement VNF formulées dans le dossier n° 13MA00894 sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : L'établissement VNF versera des intérêts moratoires sur la somme de 2 000 000 (deux millions) d'euros, pour la période courant du 10 novembre 2003 au 15 février 2005.
Article 4 : Les intérêts moratoires seront versés sur les sommes toutes taxes comprises.
Article 5 : L'établissement VNF versera une somme de 1 000 (mille) euros à la société Razel-Bec, à la société DTP terrassement, à la société EMCC et à la société entreprise Chagnaud au titre des frais non compris dans les dépens exposés dans l'instance 13MA00351.
Article 6 : Le surplus des conclusions des deux requêtes susvisées de la société Bec frères aux droits de laquelle est venue la société Razel-Bec, de la société DTP terrassement, de la société EMCC et de la société entreprise Chagnaud est rejeté.
Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la société Razel-Bec, à la société DTP terrassement, à la société entreprises Morillon Corvol Courbot, à la société entreprise Chagnaud, à Voies navigables de France et au ministre de l'écologie, du développement durable et de l'énergie.
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N° 13MA00351, 13MA00894 2
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