Vu la requête, enregistrée le 29 juillet 2011 en télécopie, régularisée par la production de l'original le 1er août 2011, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, présentée pour la société Horizons verts 2000, dont le siège est au 47 avenue du Garlaban à Marseille (13012), par Me A... ;
La société Horizons verts 2000 demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0805322 du 31 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant d'une part, à l'annulation de la décision implicite de rejet de sa demande indemnitaire reçue par la commune de Marseille le 13 mai 2008 et d'autre part, à la condamnation de la commune de Marseille à lui payer, dans le dernier état de ses écritures, la somme de 647 432 euros, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale du lot EV4 du marché public n° 2003/166 conclu par la commune, assortie des intérêts au taux légal à compter de la demande préalable, et à lui verser la somme de 2 245,68 euros au titre des frais d'expertise ;
2°) de faire droit à sa demande de première instance ;
3°) de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les frais d'expertise d'un montant de 2 245,68 euros ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Vu la décision en date du 1er septembre 2013 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 novembre 2013 :
- le rapport de Mme Carotenuto, premier conseiller,
- les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,
- et les observations de Me B...représentant la société Horizons verts 2000 et de Me C... représentant la commune de Marseille ;
1. Considérant que la société Horizons verts 2000 relève appel du jugement du 31 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision implicite de rejet de sa demande indemnitaire reçue par la commune de Marseille le 13 mai 2008 et à la condamnation de la commune de Marseille à lui payer, dans le dernier état de ses écritures, la somme de 647 432 euros, en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale du lot EV4 du marché public n° 2003/166 relatif à des travaux de création, de grosses réparations, d'entretien des espaces verts, d'arboriculture, de débroussaillement et de fauche ;
Sur les conclusions à fin d'indemnisation :
2. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit d'être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;
3. Considérant qu'il est constant que le marché dont s'agit a été conclu à l'issue d'une procédure irrégulière ; que par un jugement du 30 mai 2006, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision de la commune de Marseille par laquelle elle a rejeté l'offre présentée par la société Horizons verts 2000 au motif que la commission d'appel d'offres de la commune, laquelle s'était prononcée sur l'attribution du marché au-delà du délai de validité des offres fixé par les documents de la consultation sans avoir recueilli, au préalable, l'accord de toutes les entreprises ayant déposé une offre, avait méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats ;
4. Considérant d'une part, que la société Horizons verts 2000, qui était le précédent attributaire du marché en cause et dont l'offre a été déclarée recevable, n'était pas dépourvue de toute chance de remporter ledit marché ; que dès lors, elle a droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que l'expert désigné en référé, dont le rapport a été déposé au greffe du tribunal administratif le 11 juin 2009, a évalué les frais de soumission de l'offre à 3 022 euros ; que la société appelante est fondée à solliciter le paiement de cette somme ;
5. Considérant d'autre part, qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres remises par les entreprises candidates avant la date limite de dépôt des offres, que l'offre présentée par la société Horizons verts 2000 n'a pas été classée par la commission d'appel d'offres de la commune de Marseille en raison du prix proposé, lequel a été qualifié de " non satisfaisant ", son montant dépassant de 9,13 % l'estimation financière réalisée par la personne publique ; que l'irrégularité ayant entaché la procédure, qui tenait à l'attribution du marché au-delà du délai de validité des offres sans avoir préalablement recueilli l'accord de tous les candidats, n'a pas entaché l'appréciation des offres par la commission d'appel d'offres ; que si la société Horizons verts 2000 fait valoir qu'elle a remis une nouvelle offre après le délai de validité des offres, laquelle lui aurait permis d'obtenir un meilleur classement que la société retenue au ...; que, dans ces conditions, la société Horizons verts 2000 n'a pas été privée d'une chance sérieuse de remporter le marché s'il avait été attribué à la suite d'une procédure régulière ; qu'elle ne peut donc prétendre, à ce titre, à l'indemnisation d'aucun préjudice ;
6. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Horizons verts 2000 est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande de condamnation de la commune de Marseille à lui verser une indemnité de 3 022 euros au titre des frais de présentation de son offre ; que cette somme doit être assortie des intérêts au taux légal à compter du 13 mai 2008, date de réception par la commune de Marseille de la demande préalable de la société appelante du 7 mai 2008 ;
Sur les frais d'expertise :
7. Considérant qu'il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Marseille les frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 2 245,68 euros ;
Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
8. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation " ;
9. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Marseille la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société Horizons verts 2000 et non compris dans les dépens ; que les dispositions précitées font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Horizons verts 2000, qui n'est pas partie perdante dans l'instance, une quelconque somme au titre des frais exposés par la commune de Marseille ;
D É C I D E :
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Marseille du 31 mai 2011 est annulé.
Article 2 : La commune de Marseille est condamnée à verser à la société Horizons verts 2000 une somme de 3 022 euros (trois mille vingt-deux euros), avec intérêts au taux légal à compter du 13 mai 2008.
Article 3 : La commune de Marseille versera à la société Horizons verts 2000 la somme de 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme de 2 245,68 euros (deux mille deux cents quarante-cinq euros et soixante huit centimes) sont mis à la charge de la commune de Marseille.
Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Horizons verts 2000 est rejeté.
Article 6 : Les conclusions de la commune de Marseille tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à la société Horizons verts 2000 et à la commune de Marseille.
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N° 11MA03071
