Vu la requête, enregistrée le 2 septembre 2005, présentée pour M. et Mme Hagen X, demeurant ..., par Me Mazzella di Bosco ; M et Mme X demandent à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0104001 du 2 juin 2005 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et des pénalités y afférentes auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 1993 et 1994 ;
2°) de prononcer la décharge demandée ;
..........................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi du 6 fructidor an II ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 avril 2008 :
- le rapport de M. Malardier, rapporteur ;
- les observations de Me Pothet, pour M. et Mme X ;
- et les conclusions de M. Emmanuelli, commissaire du gouvernement ;
Considérant que M. et Mme X ont fait l'objet d'un examen contradictoire de leur situation fiscale personnelle au titre des années 1993 et 1994 ; que, l'administration ayant rejeté leur réclamation contre les redressements d'impôt sur le revenu qui ont été mis à leur charge et sont consécutifs à la vérification de comptabilité de la société de fait Barbier-X qui exploite à Saint-Tropez un hôtel-bar-restaurant, dont Mme X était avec sa mère, Mme Barbier, une des deux associées, ils ont saisi le Tribunal administratif de Nice ; qu'ils font régulièrement appel du jugement en date du 2 juin 2005 par lequel le tribunal a rejeté leur requête ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition de la société de fait Barbier-X :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 4 de la loi du 6 fructidor de l'an II : Il est expressément défendu à tous fonctionnaires publics de désigner les citoyens dans les actes autrement que par le nom de famille, les prénoms portés en l'acte de naissance, ou les surnoms maintenus par l'article 2, ni d'en exprimer d'autres dans les expéditions et extraits qu'ils délivreront à l'avenir. ; que cette règle n'est pas prescrite à peine de nullité des actes ; que la circonstance que les différents actes aient été adressés aux deux co-gérantes sous leur nom d'épouse et non sous leur nom de jeune fille et que la société de fait ait été désignée par ces deux noms d'épouse, n'était pas de nature à vicier la procédure d'imposition ;
Considérant, en second lieu, que la société requérante soutient que le vérificateur s'est livré dans les minibars des chambres à une perquisition illégale alors que les dispositions des articles L.16 B, L.80 F à L.80 H du livre des procédures fiscales concernant les visites et le droit d'enquête n'ont été ni appliquées, ni respectées ; que la circonstance que le vérificateur, installé par les gérantes de l'établissement, pour son travail, dans une chambre de l'établissement ait pu constater la présence de bouteilles cachetées dans le mini-bar de la chambre, ne constitue pas une perquisition, une visite ou une enquête irrégulière ;
Sur le bien-fondé de l'imposition :
En ce qui concerne le caractère probant de la comptabilité :
Considérant, d'une part, que la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la société de fait Barbier X a fait apparaître que la comptabilité des exercices vérifiés clos en 1993 et 1994 ne distinguait pas, dans l'enregistrement quotidien des recettes dans le livre de caisse, les chèques, les paiements par cartes et les espèces, ce qui rendait impossible toute vérification de la régularité et de l'exactitude du compte de caisse ; que pour ces deux exercices, l'imprécision des factures des repas servis au restaurant, voire la simple référence au prix des différents menus, sans indication des plats correspondants, fait obstacle à la vérification de la concordance des ventes avec les achats comptabilisés ; que pour les deux exercices, le vérificateur a constaté l'absence de stocks de boissons alcoolisées autres que les vins mais également la présence, non contestée, de bouteilles cachetées dans les minibars des chambres ; que, compte tenu de ces constatations, l'administration a pu, à bon droit, pour chacun des deux exercices en cause, tenir la comptabilité pour non probante alors même que la société procédait à l'inscription de ses recettes dans un compte de virement interne avant de les inscrire dans les comptes de produits correspondants, cette circonstance, en admettant même qu'elle soit conforme aux usages comptables, n'étant pas de nature à conférer un caractère régulier à la comptabilité ;
En ce qui concerne la charge de la preuve :
Considérant qu'aux termes de l'article L.192 du livre des procédures fiscales :Lorsque l'une des commissions visées à l'article L.59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition est établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou le redressement est soumis au juge. ;
Considérant que l'administration soutient, sans être contredite, que les droits supplémentaires de TVA ont été mis à la charge de la société de fait Barbier-X conformément à l'avis rendu le 25 septembre 1997 par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que la comptabilité étant entachée, comme il vient d'être dit, de graves irrégularités, la charge de la preuve incombe au contribuable à qui il appartient d'établir l'exagération des bases d'imposition retenues ;
En ce qui concerne la reconstitution du chiffre d'affaires :
Considérant que la société requérante fait valoir qu'il convient d'apporter divers correctifs à la reconstitution opérée par l'administration et propose ainsi de nouveaux montants de chiffres d'affaires ; que, toutefois, dés lors que la reconstitution proposée par le contribuable aboutit pour chacun des exercices en cause à des chiffres d'affaires inférieurs de 94 992 F et de 111 920 F aux montants que la société a elle-même déclarés pour 1994 et 1995, elle ne remet pas en cause utilement l'estimation opérée par l'administration et ne peut être retenue ;
Considérant que le vérificateur a utilisé des données brutes ou reconstituées concernant les exercices 1993 et 1994 et non des données issues de l'année 1996, année de la vérification ; qu'il n'était pas tenu de conforter les résultats obtenus par la méthode des vins par une autre méthode de reconstitution ;
En ce qui concerne les frais généraux et les loyers :
Considérant que la société requérante a inscrit en charge des loyers pour 250 000 F par an au titre des deux années en cause et a inscrit en report à nouveau des arriérés de loyers prétendument dus par l'entreprise ; que contrairement aux affirmations de la société requérante, l'administration n'a pas refusé de considérer les loyers comme des charges déductibles au seul motif de l'absence de bail écrit entre les propriétaires des murs et l'entreprise mais au motif que la société ne fournissait pas de pièces de justification suffisantes de la réalité de ces charges, ce qu'elle n'a pas fait davantage devant la Cour ;
Considérant que c'est à juste titre que l'administration à refusé de prendre en compte la taxe foncière comme charge déductible dès lors qu'il s'agit d'une charge du propriétaire et que la société ne démontre pas que cette charge aurait été reportée sur le locataire par une clause du bail de location ;
Sur les intérêts de retard :
Considérant que dans sa rédaction en vigueur issue de la loi n° 87-502 du 8 juillet 1987, l'article 1727 du code général des impôts dispose : Le défaut ou l'insuffisance dans le paiement ou le versement tardif de l'un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts donnent lieu au versement d'un intérêt de retard qui est dû indépendamment de toutes sanctions. Cet intérêt n'est pas dû lorsque sont applicables les dispositions de l'article 1732 ou les sanctions prévues aux articles 1791 à 1825 F./ Le taux de l'intérêt de retard est fixé à 0,75 % par mois. Il s'applique sur le montant des sommes mises à la charge du contribuable ou dont le versement a été différé. ; que l'intérêt de retard institué par ces dispositions vise essentiellement à réparer les préjudices de toute nature subis par l'Etat à raison du non respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales ; que si l'évolution des taux du marché a conduit à une hausse relative de cet intérêt depuis son institution, cette circonstance ne lui confère pas pour autant la nature d'une sanction, dès lors que son niveau n'est pas devenu manifestement excessif au regard du taux moyen pratiqué par les prêteurs privés pour un découvert non négocié ; que la demande selon laquelle il y a lieu de limiter le taux de l'intérêt de retard à celui de l'intérêt légal ne peut être accueillie ;
Considérant que les requérants, dont les cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu en cause dans le présent litige résultent uniquement des redressements de la société de fait Barbier-X, ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice a rejeté leur demande ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme X la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de M. et Mme X est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et/ou Mme Hagen X et au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique.
N° 05MA02317 2
