| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4eme chambre-formation a 3, 18 mai 2004, 02MA01282

Vu, I, la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 9 juillet 2002, sous le n° 02MA01282, présentée pour Mme Sylvie X, demeurant ..., par Me Georges, avocat ;

Mme Sylvie X demande à la Cour :

1°/ d'annuler le jugement en date du 28 mars 2002 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation d'impôt sur le revenu à laquelle elle avait été assujettie au titre des années 1991 et 1992 ;

2°/ de la décharger des impositions litigieuses ;

Elle soutient :

- que c'est à tort que le tribunal a rejeté sa requête tendant à l'application des dispositions de l'article 44 sexies du code général des impôts ; qu'elle a créé un fonds de commerce différent de celui de son compagnon qui vendait des vêtements en cuir et des chaussures alors qu'elle a créé un commerce de vente de prêt à porter ; que les deux magasins étaient situés à 500 m l'un de l'autre ; que si les fournisseurs étaient communs, les produits achetés étaient différents ;

- que les deux commerces ne distribuent pas les mêmes produits ;

- que le caractère commun de l'activité ainsi que le nombre important de commerces de prêt à porter à Saint Tropez excluent qu'il puisse être considéré qu'il y a eu transfert d'activité ;

- qu'il n'y a pas eu de transfert de moyens d'exploitation ou de transfert financier ;

Mme X demande également à la Cour de condamner le ministre de l'économie des finances et de l'industrie à lui verser une somme de 3.900 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le

27 janvier 2003, présenté par le ministre de l'économie des finances et de l'industrie ; le ministre demande à la Cour de rejeter la requête de Mme X ;

Il soutient :

- que l'activité de la requérante ne constitue que la reprise de celle précédemment exploitée par son concubin, M. Y, sous l'enseigne Giorgio Sylvio au titre des années 1987 à 1989, alors que l'entreprise de Mme X a été créée le

5 février 1990 ;

- que cette identité d'activité a été reconnue par la contribuable elle même dans ses écritures devant le tribunal administratif ; que celle-ci supporte d'ailleurs la charge de ce qu'elle remplirait les conditions d'exonération prévues par l'article 44 sexies du code général des impôts ;

- qu'il y a également eu transfert de clientèle les deux commerces étant situés très proches l'un de l'autre et qu'elle a bénéficié de la clientèle du commerce préexistant ; qu'elle a repris l'enseigne commerciale précédemment utilisée par son concubin ;

- qu'il est constant que les fournisseurs sont identiques ;

- qu'elle a également repris 3 mannequins, et n'a effectué aucun autre achat en immobilisation ou en agencement ;

- qu'il y a enfin une communauté d'intérêts évidente entre Mme X et

M. Y ;

- qu'elle était auparavant salariée de M. Y, et est dans cette nouvelle activité, son employeur ;

- que la demande tendant au remboursement des frais irrépétibles devra donc également être rejetée ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le

24 mars 2004, présenté pour Mme X ; Mme X conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens et par les moyens :

- qu'elle n'a pas repris l'enseigne Giorgio Sylvio , puisqu'elle s'est nommée Côte Sud ;

- qu'il n'y a pas eu de reprise de clientèle, car l'activité précédente était localisée dans la vieille ville de Saint Tropez alors qu'elle s'est positionnée dans le centre commercial de Gassin ;

- qu'elle n'a pas continué le commerce de son compagnon puisqu'elle s'est installée ailleurs, et n'a pas repris les éléments d'exploitation du précédent commerce ;

- qu'elle n'a bénéficié d'aucune aide financière et logistique de son compagnon lors de la création de son commerce de prêt à porter ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 6 avril 2004, présenté par le ministre de l'économie des finances et de l'industrie ; le ministre conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens et par les moyens :

- que Mme X était salariée de son concubin et est devenue son employeur pour une activité de nature identique, dans deux locaux situés à 500 m l'un de l'autre ;

- que les circonstances de fait non contestées sont suffisantes pour établir un transfert naturel de clientèle entre les deux établissements ;

- que Mme X a également bénéficié des agencements du commerce de prêt à porter précédemment installé dans le local où elle s'est installée ;

Vu le nouveau mémoire enregistré le 9 avril 2004, présenté pour Mme X ; Mme X conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens et par les moyens :

- que l'esprit des textes n'a pas entendu privilégier strictement les critères purement subjectifs comme le fait le ministre ;

- que dès lors qu'elle a changé de local et de produits destinés à être vendus, elle ne peut être regardée comme ayant continué l'activité de son compagnon ;

Vu, II, la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille le 28 octobre 2003, sous le n° 03MA02199, présentée pour Mme X, demeurant ..., par Me Georges, avocat ;

Mme Sylvie X demande à la Cour de surseoir à l'exécution du jugement en date du 28 mars 2002 par lequel le Tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation d'impôt sur le revenu à laquelle elle avait été assujettie au titre des années 1991 et 1992 ;

Elle soutient :

- que ses moyens sont sérieux et de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de l'imposition ;

- que le recouvrement des impositions entraînerait pour elle des conséquences difficilement réparables, puisqu'elle sera contrainte de vendre sa maison d'habitation ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le

7 octobre 2002, présenté par le ministre de l'économie des finances et de l'industrie ; le ministre demande à la Cour de rejeter la requête de Mme X ;

Il soutient que la demande de suspension ne pourra prospérer ; qu'en effet les moyens ne sont pas de nature à entraîner la décharge des impositions , et que de plus la contribuable ne démontre pas que l'exécution de cette décision entraînerait des conséquences difficilement réparables ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 avril 2004 :

- le rapport de Mme Paix, Rapporteur,

- et les conclusions de M. Bédier, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que les requêtes n° 02MA01282 et n° 03MA02199 présentent à juger les mêmes questions et ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour y être statué par un seul et même arrêt ;

S'agissant de la requête n° 02MA01282 :

Considérant qu'aux termes de l'article 44 sexies du code général des impôts, dans sa rédaction alors en vigueur : I- Les entreprises créées à compter du 1er octobre 1988 soumises de plein droit ou sur option au régime réel d'imposition de leurs résultats et qui exercent une activité industrielle, commerciale ou artisanale au sens de l'article 34, sont exonérées d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés jusqu'au terme du vingt-troisième mois suivant celui de leur création et déclarés selon les modalités prévues à l'article 53 A. Les bénéfices ne sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les bénéfices que pour le quart, la moitié ou les trois quarts de leur montant selon qu'ils ont été réalisés respectivement au cours de la première, de la seconde ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération... III. Les entreprises créées dans le cadre d'une concentration, d'une restructuration, d'une extension d'activités préexistantes ou qui reprennent de telles activités ne peuvent pas bénéficier du régime défini au I. ; qu'en excluant du champ d'application de l'exonération instituée par ces dispositions les entreprises créées dans le cadre... d'une extension d'activités préexistantes, le législateur n'a entendu refuser le bénéfice de cet avantage fiscal qu'aux entreprises qui, eu égard à la similarité ou à la complémentarité de leur objet par rapport à celui d'entreprises antérieurement créées et aux liens de dépendance qui les unissent à ces dernières, sont privées de toute autonomie réelle et constituent de simples émanations de ces entreprises ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'entreprise individuelle de Mme X a été créée le 5 février 1990, sous l'enseigne Côte Sud alors que son concubin, avait exercé au cours des années 1988 et 1989 une activité de vente de vêtements sous l'enseigne Giorgio Sylvio ; que le commerce précédemment exploité par M. Y se situait à Saint Tropez à proximité (500 m environ) de celui de Mme X ; qu'il résulte de l'instruction que les fournisseurs de Mme X étaient en grande partie les mêmes que ceux de l'établissement précédemment exploité par son compagnon ; que si Mme X soutient que les deux commerces ne commercialisaient pas strictement les mêmes produits, cette circonstance ne permet pas de regarder comme établie en l'espèce l'absence de transfert de clientèle alors de plus que les deux établissements étaient spécialisés dans le prêt à porter et s'adressaient au même type de clientèle ; que par ailleurs Mme X a acquis 3 mannequins de

M. Y, ces acquisitions constituant les seules qu'elle ait effectuées ; qu'enfin la communauté d'intérêts entre Mme X et M. Y résulte des liens tant personnels que professionnels les unissant, Mme X ayant été pendant trois ans l'unique salariée de M. Y ; que dans ces conditions,

Mme X n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le Tribunal administratif de Nice a considéré que son entreprise avait été créée pour reprendre des activités précédemment exercées par M. Y et ne pouvait donc bénéficier du régime des entreprises nouvelles défini au I de l'article 44 sexies du code général des impôts ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que Mme Sylvie X n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que , par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nice rejeté sa requête ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant que ces dispositions s'opposent à ce que le ministre de l'économie des finances et de l'industrie qui n'est pas la partie perdante, soit condamné à payer à Mme Sylvie X la somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

S'agissant de la requête n° 03MA02199 :

Considérant qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de Mme X tendant à la suspension du jugement attaqué, lesquelles doivent compte tenu de leur date d'enregistrement être analysées comme des conclusions tendant au sursis à exécution de ce jugement ;

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête

n° 03MA02199 de Mme Sylvie X.

Article 2 : La requête n° 02MA01282 de Mme Sylvie X est rejetée.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme Sylvie X et au ministre de l'économie des finances et de l'industrie.

Délibéré à l'issue de l'audience du 13 avril 2004, où siégeaient :

M. Bernault, président de chambre,

M. Duchon-Doris, président assesseur,

Mme Paix, premier conseiller,

Prononcé en audience publique le 18 mai 2004.

Le rapporteur

Signé

Evlyne Paix

Le président,

Signé

François Bernault

Le greffier,

Signé

Danièle Giordano

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

Classement CNIJ :19 01 03 01

C

N° 02MA01282, 03MA02199 2