France, Cour administrative d'appel de Lyon, 6ème chambre, 05 novembre 2019, 17LY01591

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

Par ordonnance n° 1301707 du 24 septembre 2013, sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, a condamné l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à verser à M. et Mme F..., en leur qualité de représentants légaux de leur fils mineur D..., une somme de 294 515,09 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnisation définitive des préjudices de l'enfant D... F..., ainsi qu'une rente annuelle de 8 000 euros, à titre de provision, payable par trimestre échu à compter de la date de cette ordonnance et revalorisée par application des coefficients prévus à l'article L. 434-17 du code de la sécurité sociale.

I- Par une demande enregistrée le 22 février 2013 sous le n° 1301708, M. E... F... et Mme A... F... née H..., agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants légaux de leur fils D..., et de leurs filles Manel et Meriem, représentés par Me B... ont demandé au tribunal administratif de Lyon dans le dernier état de leurs écritures au 16 décembre 2016, à la suite du jugement avant dire droit du 23 mars 2016 ordonnant une expertise, laquelle a été déposée le 29 septembre 2016 :

1°) d'ordonner un complément d'expertise aux fins de présenter un bilan complet neuro-psychomoteur de leur fils, D... F..., afin de procéder à un examen clinique détaillé de l'enfant et de décrire son état actuel, indiquer les soins, traitements et interventions qui ont été nécessaires pour remédier à son état, et éventuellement ceux qui le seront encore, dire si l'état d'D... F... a entraîné un déficit fonctionnel temporaire total et/ou partiel, dans l'affirmative en préciser les dates de début et de fin ainsi que le taux du déficit fonctionnel partiel, fixer la date de consolidation et, en l'absence de consolidation dire à quelle date il conviendra de revoir la victime, indiquer si après la consolidation la victime présentera un déficit fonctionnel permanent ainsi que des douleurs permanentes ou tout trouble de santé, entraînant une limitation d'activité ou une restriction de participation à la vie en société subie au quotidien par la victime dans son environnement, en évaluer l'importance et au besoin en chiffrer le taux, indiquer la répercussion du déficit fonctionnel permanent médicalement constaté sur l'activité scolaire future de l'enfant, et le cas échéant, donner son avis sur ses perspectives professionnelles, indiquer, le cas échéant, si l'assistance constante ou occasionnelle d'une tierce personne étrangère ou non à la famille, est ou a été nécessaire pour effectuer les démarches et plus généralement pour accomplir les actes de la vie quotidienne, préciser la nature de l'aide à prodiguer et sa durée quotidienne, décrire les soins futurs et les aides techniques compensatoires au handicap de la victime et en précisant la fréquence de leur renouvellement, donner un avis sur l'existence, la nature et l'importance du préjudice esthétique ainsi que sur les préjudices annexes (d'agrément, sexuel et d'établissement), dire si l'état de santé d'D... F... est susceptible d'amélioration ou d'aggravation et s'il nécessite une nouvelle intervention ;

2°) de mettre à la charge de l'ONIAM, à titre provisionnel, la somme totale de 1 349 128,10 euros en réparation des préjudices subis et consécutifs à l'accident médical dont a été victime leur fils D..., ainsi qu'une rente annuelle de 110 000 euros payable par trimestre échu au titre des frais d'assistance par tierce personne futurs, a minima jusqu'au 18 ans d'D... F..., et sous déduction de la provision allouée par le juge des référés dans son ordonnance du 24 septembre 2013 ;

3°) de mettre à la charge de l'ONIAM le versement de la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi qu'aux dépens de l'instance.

II- Par une demande, enregistrée le 21 janvier 2016 sous le n° 1600856, M. E... F... et Mme A... F... née H..., agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants légaux de leur fils D..., représentés par Me B..., demandent au tribunal d'ordonner un complément d'expertise afin de procéder à un examen clinique détaillé de l'enfant et de décrire son état actuel, indiquer les soins, traitements et interventions qui ont été nécessaires pour remédier à son état, et éventuellement ceux qui le seront encore, dire si l'état d'D... F... a entraîné un déficit fonctionnel temporaire total et/ou partiel, dans l'affirmative, en préciser les dates de début et de fin ainsi que le taux du déficit fonctionnel partiel, fixer la date de consolidation et, en l'absence de consolidation dire à quelle date il conviendra de revoir la victime, indiquer si après la consolidation la victime subit un déficit fonctionnel permanent ainsi que des douleurs permanentes ou tout trouble de santé, entraînant une limitation d'activité ou une restriction de participation à la vie en société subies au quotidien par la victime dans son environnement, en évaluer l'importance et au besoin en chiffrer le taux, indiquer la répercussion du déficit fonctionnel permanent médicalement constaté sur l'activité scolaire future de l'enfant, et le cas échéant, donner son avis sur ses perspectives professionnelles, indiquer, le cas échéant, si l'assistance constante ou occasionnelle d'une tierce personne étrangère ou non à la famille, est ou a été nécessaire pour effectuer les démarches et plus généralement pour accomplir les actes de la vie quotidienne, préciser la nature de l'aide à prodiguer et sa durée quotidienne, décrire les soins futurs et les aides techniques compensatoires au handicap de la victime en précisant la fréquence de leur renouvellement, décrire les souffrances endurées avant consolidation, donner un avis sur l'existence la nature et l'importance du préjudice esthétique, ainsi que sur les préjudices annexes (d'agrément, sexuel et d'établissement), dire si l'état de santé d'D... F... est susceptible d'amélioration ou d'aggravation et s'il nécessite une nouvelle intervention.

Par un jugement n°s 1301708-1600856 du 7 février 2017, le tribunal administratif de Lyon a joint les deux demandes et a mis à la charge de l'ONIAM, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement de l'intervention réalisée le 7 août 2006 au sein des services de l'hôpital cardiologique Louis Pradel dépendant des hospices civils de Lyon. Il a condamné l'ONIAM à verser à M. et F... en leur qualité de représentants légaux de leur fils D..., la somme totale de 335 347,56 euros sous déduction de la somme de 294 515,09 euros et de la rente annuelle de 8 000 euros versées à titre provisionnel en application de l'ordonnance du 4 septembre 2013. Le tribunal administratif a également mis à la charge de l'ONIAM une somme de 6 167 euros au titre des frais d'expertise et une somme de 1 200 euros à verser aux consorts F... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la cour :

I- Par une requête enregistrée le 10 avril 2017 sous le n° 17LY01591 et un mémoire enregistré le 5 avril 2018, M. E... F... et Mme A... F... née H..., agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants légaux de leur fils D..., représentés par Me B..., demandent à la cour :

1°) de réformer le jugement en tant qu'il a limité les sommes devant leur être payées par l'ONIAM à 335 347,56 euros.

2°) d'ordonner une nouvelle mesure d'expertise médicale ;

3°) de condamner l'ONIAM à leur verser en qualité de représentant légaux d'D..., les sommes provisionnelles suivantes dans l'attente de la consolidation définitive d'D... :

- dépenses de santé actuelles (reste à charge) : 824,15 euros ;

- dépenses de santé futures (reste à charge) : 7 335,14 euros ;

- frais divers liés au handicap : 22 054,48 euros ;

- frais d'aménagement du domicile : 5 652,69 euros ;

- frais d'assistance par tierce personne échus :

* à titre principal entre le 10 juin 2008 et le 1er mars 2018 et après déduction de la somme provisionnelle déjà perçue de 200 000 euros : une somme de 842 568 euros,

* à titre subsidiaire entre le 10 juin 2008 et le 1er mars 2018 et après déduction de la somme provisionnelle déjà perçue de 200 000 euros : une somme de 444 691 euros ;

- frais d'assistance par tierce personne futurs : rente annuelle provisionnelle, l'état de l'enfant n'étant pas consolidé et ce jusqu'à la consolidation de l'enfant, d'un montant de 110 000 euros payable par trimestre échu au jour de l'arrêt à intervenir et à titre subsidiaire de 67 000 euros selon l'estimation tierce personne retenue par le juge des référés, cette rente annuelle devra être indexée ;

- frais d'assistance par un médecin conseil : 3 481,04 euros ;

- déficit fonctionnel temporaire : 71 171,20 euros ;

- déficit fonctionnel permanent :

* à titre principal : 200 000 euros ;

* à titre subsidiaire rente annuelle telle que fixée par l'ordonnance des référés du 24 septembre 2013, sauf à augmenter le montant de cette rente à 10 000 euros annuels ;

- souffrances endurées : 50 000 euros ;

- préjudice esthétique : 25 000 euros ;

- préjudice d'agrément : 50 000 euros ;

4°) de déclarer l'arrêt à intervenir commun et opposable à la caisse primaire d'assurance maladie de Lyon ;

5°) de mettre à la charge de l'ONIAM le paiement d'une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice ainsi que les entiers dépens dont les frais d'expertise judiciaire et les timbres fiscaux de contribution ;

Ils soutiennent que :

- il y a lieu de confirmer le jugement en tant qu'il a mis à la charge de l'ONIAM, dans le cadre de la solidarité nationale, en vertu des dispositions du I de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique la réparation des dommages subis par l'enfant D... résultant directement de l'opération chirurgicale du 7 août 2006 ;

- le rapport d'expertise réalisé à la demande du tribunal administratif retient l'existence de séquelles neurologiques sévères, des problèmes visuels et des perturbations psychologiques résultant des conséquences anormales de cette opération, à savoir une ischémie cérébrale reconnu par l'expert comme un accident médical sans faute connu mais très rare dans le cadre d'une chirurgie cardiaque sous circulation extra-corporelle en hypothermie du nourrisson ; l'expert a précisé que l'obstruction thrombo-embolique à l'origine de l'ischémie, n'a pas été causée ni aggravée par l'existence de malformations cardiaques congénitales ;

- l'état de l'enfant n'est pas consolidé et devra être revu, selon l'expert commis par le tribunal administratif, à 10 ans, 15 ans et 20 ans ; il y a lieu d'ordonner une nouvelle expertise car D... a eu 10 ans le 10 juin 2015 ; le tribunal administratif a rejeté la demande d'expertise en estimant qu'elle ne présentait pas de caractère d'utilité dans l'appréciation des préjudices certains à la date du jugement et qu'ils pourraient saisir ultérieurement le tribunal administratif au vu de l'évolution de l'enfant sur la période de 10 à 15 ans ; ils avaient distingué la procédure d'indemnisation et la demande d'expertise autonome de la procédure au fond ; cette demande d'expertise autonome était justifiée ; cette expertise est en l'espèce utile aux fins notamment d'évaluer les besoins d'D... en assistance future par une tierce personne dès lors que le tribunal administratif a estimé ne pas être en mesure d'évaluer les besoins d'D... sur ce point ;

- c'est à tort que les premiers juges ont estimé devoir limiter l'indemnisation des frais futurs d'assistance par tierce personne et ont rejeté toute provision sur le déficit fonctionnel permanent ; leurs demandes indemnitaires reposent sur des besoins certains et des préjudices indiscutables justifiant une indemnisation provisionnelle avant la liquidation des préjudices définitifs de l'enfant qui ne pourra pas intervenir avant sa consolidation à l'âge de 20 ans ;

- après prise en charge partielle de certaines dépenses d'appareillage et de frais divers par les organismes sociaux, il reste à leur charge actuellement une somme de 824,15 euros ;

- le reste à charge futur dans le cadre du remplacement d'appareillage et de frais divers doit être capitalisé sur la base du barème figurant dans la gazette du Palais de 2011 ; la capitalisation peut être évaluée pour la coque talonnière dans le cadre d'un remplacement annuel à 2 004,94 euros, pour l'orthoplastie attelle main droite dans le cadre d'un remplacement bi-mensuel à 3 423,07 euros pour le fauteuil roulant sur la base d'un remplacement tous les cinq ans à 1 907,13 euros ; le total s'élève à 7 335,14 euros ; les rapports de 2014 et 2015 et le bilan de l'ergothérapeute confirment que de tels appareillages sont indispensables et que si D... marche sur des trajets courts, il a besoin d'un fauteuil roulant pour les trajets longs ;

- le port de couches quotidiennes a été nécessaire à D... de 3 à 8 ans ; il y a lieu de l'indemniser pour les frais d'achat de telles couches à compter de l'âge de 3 ans, âge auquel un enfant évoluant normalement a acquis la propreté, comme étant en lien direct avec les séquelles neurologiques résultant de l'accident médical du 7 août 2006 ; l'expert retient un coût de 12,87 euros par semaine pour 44 couches soit 6 couches par jour ; toutefois les couches classiques sont inadaptées à l'âge et à la corpulence d'D... ; c'est à tort que le tribunal administratif a distingué la période 3/6 ans et la période 6/8 ans et en estimant un achat possible en grande surface pour la période 3/6 ans alors que les produits proposés ne conviennent pas et que seules des couches achetées en pharmacie sont adéquates mais ne font pas l'objet d'un remboursement par les organismes tiers payeurs ; ce coût pour les 6 années (période 3 à 8 ans) doit être évalué à 21 415,68 euros ; il conviendra de déduire de cette somme la provision de 18 738,72 euros accordée par le juge des référés ;

- les frais d'équithérapie et de piscine, lesquels sont dispensés dans le cadre de la prise en charge par le centre H. Gormand, font partie de son apprentissage éducatif et ne sont pas optionnels, s'élèvent à 487 euros au jour du jugement et doivent être mis à la charge de l'ONIAM ; la somme de 51,80 euros au titre du gilet de natation et d'équipement équestre doit également leur être remboursée ;

- ils justifient d'un besoin d'aménagement de leur logement en lien avec les handicaps d'D... pour un montant de 5 652,69 euros, somme allouée par les premiers juges ;

- le recours à une tierce personne s'avère justifié compte tenu de l'état de santé de leur fils et à compter de ses deux ans; les experts ont estimé le déficit fonctionnel temporaire à 80% et ont évalué le taux prévisible de son déficit fonctionnel permanent comme ne pouvant être inférieur à 80% ; l'expert judiciaire a estimé que leur fils doit bénéficier d'une présence permanente soit 24h/24h d'une tierce personne pour le surveiller et l'aider dans tous les actes de la vie quotidienne ; cette aide permanente est à prévoir au moins jusqu'à l'âge de 10 ans soit jusqu'au 10 juin 2016 ; dans le cadre de son ordonnance du 24 septembre 2013, le juge des référés, qui a pris en compte les évolutions de l'enfant, a estimé le besoin en assistance par tierce personne à 10 heures par jour pour les jours scolarisés et à 15 heures par jour les jours non scolarisés et a fixé une somme provisionnelle de 200 000 euros au titre de ce chef de préjudice ; c'est à tort que le tribunal administratif a estimé pour la période s'écoulant depuis juin 2008 (soit l'âge de 3 ans) au 31 janvier 2017 (soit ses 9 ans) à 220 000 euros la somme due au titre de l'assistance d'D... par une tierce personne ; si D... a présenté entre ces 5 et 10 ans une évolution favorable liée à la prise en charge des psychomotriciens de l'établissement Gormand, il conserve encore des séquelles très sévères ; le rapport de Mme G..., ergothérapeute, établit qu'à 11 ans D... est dans l'incapacité de réaliser de manière indépendante de nombreux gestes basiques et conclut à une indépendance inférieure à un enfant de 3 ans ; l'ergothérapeute mentionne que son besoin d'assistance par une tierce personne est pour les 155 jours par an où il est à son domicile toute la journée de 21h10 par jour et pour les 210 jours par an où il se trouve au centre Gormand de 14h10 par jour ; l'ergothérapeute estime qu'il doit faire l'objet jusqu'à ses 15 ans d'une surveillance continue pour sa sécurité et canaliser ses troubles du comportement et que ceci induit une surcharge parentale ; l'ergothérapeute retient un besoin d'assistance par une tierce personne de 17 heures et 8 minutes par jour tous les jours de l'année ; le coût horaire de l'assistance par tierce personne doit être fixé à 15 euros de l'heure , ce coût devant comprendre le montant du SIC, les charges sociales et patronales, les indemnités de congés payés, les majorations des fins de semaine et jours fériés; sur la base des calculs de l'ergothérapeute de 17 heures par jour et de 15 euros de l'heure, le coût annuel d'assistance par une tierce personne s'élève à 93 075 euros ; la somme de 220 000 euros accordée par le tribunal administratif est sous-évaluée ; compte tenu de l'intégration au jardin d'enfant au 10 juin 2008 puis de son intégration au centre Gormand à compter du 3 novembre 2009 et des périodes de fermeture de telles structures, la somme due entre le 10 juin 2008 et le 1er mars 2018, sur la base d'une assistance 24h00/24h00, est de 1 043 568 euros dont il faut déduire la somme de 200 000 euros allouée par l'ordonnance de référé soit une somme de 842 568 euros ; à titre subsidiaire sur la base de la logique retenue par le juge des référés (10 heures par jour lorsqu'il est scolarisé, 15 heures jour lorsqu'il n'est pas scolarisé) et après déduction de la provision de 200 000 euros, la somme due est de 444 691 euros ; il y a lieu d'indemniser les frais d'assistance la nuit qui sont en lien avec l'accident médical, l'expert ayant confirmé l'agitation d'D... pendant la nuit, obligeant ses parents à se lever à plusieurs reprises encore aujourd'hui ; il n'y a pas lieu de déduire du poste assistance par une tierce personne les sommes perçues par D... au titre de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé (AEEH) car cette allocation n'a pas pour objet de compenser les frais d'assistance par une tierce personne engagés pour l'enfant dès lors qu'il s'agit d'une prestation familiale destinée à compenser les frais d'éducation et de soins apportés à un enfant handicapé et ainsi des dépenses liées au handicap n'entrant pas dans le fonctionnement ordinaire de la famille ; cette AEEH n'a pas vocation à compenser les frais d'assistance par tierce personne ou tout autre frais dont l'indemnisation est demandée dans la présente procédure ; seul le complément d'éducation alloué à la suite de l'avis de la commission des droits et de l'autonomie pourrait être déduit mais l'ONIAM ne peut pas se prévaloir d'une telle déduction ; seules peuvent faire l'objet d'une déduction les prestations donnant lieu à recours subrogatoire ; or l'AEEH, prestation versée par le conseil départemental, n'entre pas dans le champ de l'article 29 de la loi du 5 juillet 1985 sur le recours subrogatoire ; par suite ni l'AEEH ni le complément ne peuvent être déduits ; D... a bénéficié de l'AEEH de base depuis janvier 2007 ; le montant de cette AEEH entre janvier 2007 et décembre 2015 est de 25 828,99 euros ;

- le tribunal administratif s'est estimé dans l'incapacité d'évaluer les besoins futurs en tierce personne et de fixer même à titre provisionnel l'indemnisation de son déficit fonctionnel permanent tout en rejetant la demande d'expertise destinée à évaluer les besoins d'D... ; le besoin pour les années à venir d'une assistance par une tierce personne est évident et est établi notamment par le rapport de l'expert judiciaire et le rapport de l'ergothérapeute, Mme G... ; l'expert judiciaire a relevé que le déficit mixte résultant des troubles cognitifs et sensitivo-moteurs ne pourra pas être inférieur à 75% même si l'on tient compte d'éventuelles améliorations notamment sur le plan cognitif ; dans l'attente de la consolidation, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu d'estimer à 110 000 euros la rente annuelle à verser par l'ONIAM au titre des frais futurs d'assistance par une tierce personne et à titre subsidiaire à 67 000 euros cette rente sur la base de l'évaluation retenue par le juge des référés ; cette rente, payable par trimestre échu, sera versée a minima jusqu'à la date de consolidation de l'enfant et une nouvelle expertise avant cette consolidation pourra permettre d'adapter le montant de cette rente ;

- ils sont fondés à solliciter le remboursement de la somme de 3 481,04 euros au titre des frais d'assistance d'un médecin conseil ;

- il y a lieu d'allouer à titre provisionnel une somme de 72 040,60 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire jusqu'au 31 janvier 2017 sachant que l'expert hors période d'incapacité permanente liée notamment à des hospitalisations a estimé à 80% son déficit fonctionnel temporaire ; l'expert judiciaire a retenu 34 jours de déficit fonctionnel temporaire total entre le 20 septembre 2006 et le 28 mars 2012 ; il a fait l'objet d'hospitalisation entre le 28 mars 2012 et le 1er juillet 2015 soit 22 jours de déficit fonctionnel total supplémentaires ;

- en ce qui concerne le déficit fonctionnel permanent, l'expert judiciaire a indiqué que le taux ne saurait être inférieur à 75% même en cas d'amélioration sur le plan cognitif et qu'il y a lieu de majorer ce taux à 80% pour tenir compte de l'aggravation manifeste de l'épilepsie et de ses conséquences et de l'existence d'une hémianopsie sévère ; dans le cadre de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2013, le poste de préjudice " déficit fonctionnel permanent " a fait l'objet à titre provisionnel d'une rente annuelle de 8 000 euros ; entre le 24 septembre 2013 et le 31 décembre 2016 il a ainsi perçu au titre de ce chef de préjudice une somme provisionnelle de 26 000 euros ; dans les circonstances de l'espèces, une nouvelle provision de 200 000 euros à valoir sur son préjudice définitif apparait raisonnable ; à titre subsidiaire, cette nouvelle provision pourrait être d'un montant de 100 000 euros et être assortie du versement d'une rente annuelle telle que fixée par l'ordonnance des référés du 24 septembre 2013, sauf à augmenter le montant de cette rente à 10 000 euros annuels ; à titre subsidiaire, il y aura lieu de maintenir le principe du règlement d'une rente annuelle telle que fixée par l'ordonnance des référés du 24 septembre 2013, sauf à augmenter le montant de cette rente à 10 000 euros annuels ;

- il y a lieu d'allouer à titre provisionnel une somme de 50 000 euros au titre des souffrances endurées, l'expert les ayant évaluées à 6 sur une échelle de 7 ; ceci n'équivaut pas à une liquidation définitive de ce chef de préjudice mais constitue une demande de provision complémentaire de laquelle devra être déduite celle versée dans le cadre du référé provision ;

- à titre de provision, devront être accordées une somme de 25 000 euros au titre de son préjudice esthétique, évalué à 5 sur une échelle de 7 par l'expert judiciaire, et une somme de 50 000 euros au titre de son préjudice d'agrément, évalué à 7 sur une échelle de 7 ;

Par des mémoires enregistrés les 25 octobre 2018, 23 mai 2019, 19 juin et 8 juillet 2019, l'ONIAM, représenté par Me C..., demande la jonction de cette requête avec la requête 17LY01679, s'en rapporte à la sagesse de la cour quant à la nécessité d'ordonner une nouvelle expertise et demande des compléments à cette expertise notamment sur les causes des dommages, sur le rôle des pathologies initiales, sur le caractère anormal des conséquences. Il ne conteste pas le droit à indemnisation. Il conclut au rejet des conclusions de M. et Mme F... tendant à l'obtention d'une indemnisation provisionnelle quant au poste de dépenses futures, ce poste de préjudice définitif ne pouvant être déterminé qu'à compter de la consolidation, laquelle n'est pas acquise à ce stade, et, à défaut, à la limitation de ce poste de préjudice jusqu'aux 10 ans de l'enfant.

En ce qui concerne les frais de couche, il demande que les consorts F... communiquent tous les éléments utiles sur la prestation de compensation du handicap et, en l'absence d'éléments, de rejeter cette demande ou à défaut de fixer l'indemnisation à une somme n'excédant pas la somme de 18 738,72 euros accordée à titre provisionnel dans le cadre de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2013. Il demande de statuer ce que de droit sur les dépenses de santé actuelles et les frais d'activité de piscine, d'équithérapie et théâtre sans que, pour ces derniers, ceci n'excède la somme de 468,80 euros. Sur l'assistance par une tierce personne pour la période échue, il conclut au rejet des demandes des consorts F... en ce qu'elles ne déduisent pas les sommes perçues au titre de l'allocation d'éducation enfant handicapé et par la voie de l'appel incident conclut à la réformation du jugement en tant qu'il n'a pas déduit les sommes perçues au titre de l'allocation d'éducation enfant handicapé et à la limitation à la somme de 316 045,11 euros au titre de ce chef de préjudice. Dans l'hypothèse d'une indemnisation au-delà des 10 ans de l'enfant, il conclut à la déduction des sommes versées à titre provisionnel en application de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2013 et des sommes perçues au titre de l'allocation d'éducation enfant handicapé et de l'AEEH complémentaire. Il conclut au rejet des conclusions d'appel tendant à l'indemnisation provisionnelle au titre de l'assistance par tierce personne pour la période future, ce préjudice n'étant pas déterminé en l'absence de consolidation. Il conclut par la voie de l'appel incident à la réformation du jugement en tant qu'il a statué sur les frais d'assistance. Il conclut à ce que soit limitée à 700 euros la somme relative aux frais d'assistance technique par un médecin conseil et à ce qu'il soit ordonné la restitution du surplus. Il conclut à la limitation à 39 597 euros l'indemnité provisionnelle au titre du déficit fonctionnel temporaire. Il conclut au rejet des demandes formulées au titre des souffrances endurées, du déficit fonctionnel permanent, du préjudice d'agrément et du préjudice esthétique, en l'absence de consolidation. Il conclut par la voie de l'appel incident à la réformation du jugement en tant qu'il l'a condamné à verser une somme provisionnelle de 13 000 euros au titre du préjudice esthétique et verser une somme provisionnelle de 20 000 euros au titre du préjudice d'agrément et à ce qu'il soit ordonné la restitution des sommes trop perçues. Il conclut au rejet des conclusions relatives au déficit fonctionnel permanent. Il conclut à une minoration des sommes demandées par M. et Mme F... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il conclut également à ce que soient déduites des condamnations les sommes qu'il a déjà versées en exécution de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2013. Il conclut à ce qu'il soit statué ce que de droit sur les dépens.

Il soutient que :

- doit être pris en compte le référentiel de l'ONIAM entré en vigueur le 1er janvier 2018 ;

- l'expert judiciaire a conclu à l'absence de consolidation d'D... âgé de 12 ans et à une consolidation qui devrait avoir lieu à ses 20 ans ;

- seuls les préjudices temporaires peuvent être indemnisés car ils ont le caractère de préjudices certains ; de nouvelles expertises devront être sollicitées par les consorts F... aux 15 ans et 20 ans d'D... ; de nouvelles indemnisations partielles pourront être sollicitées sur les préjudices temporaires complémentaires ; aucune indemnisation de préjudices permanents ne peut intervenir avant la date de consolidation de l'état de santé d'D... ; c'est à bon droit que le tribunal administratif a rejeté les demandes portant sur les préjudices d'assistance future par tierce personne et sur le déficit permanent ; par ordonnance de référé du 24 septembre 2013, il a été condamné à verser une rente annuelle de 8 000 euros pour l'indemnisation du déficit fonctionnel permanent ; il ne peut pas être condamné à verser une rente qui ne peut pas être liquidée faute d'absence de consolidation de l'état de santé d'D... ; à titre subsidiaire, cette rente portant sur l'indemnisation d'un tel déficit fonctionnel permanent ne pourra être ordonnée qu'à titre provisionnel et devra être réévaluée tous les cinq ans ;

- pour les dépenses de santé actuelles, les éléments produits par M. et Mme F... n'établissent un reste à charge pour ces derniers que de 651,65 euros ; le juge des référés l'a condamné à verser une somme de 206,71 euros au titre de ce chef de préjudice et ce montant devra donc être déduit de l'indemnisation ; c'est à tort que le tribunal administratif a accordé 205 euros pour l'acquisition de coques talonnières alors que le reste à charge était de 158,86 euros ;

- la somme demandée de 7 335,41 euros au titre de la capitalisation des dépenses de santé futures n'est pas justifiée et a été refusée par les premiers juges ; certaines sommes qui sont relatives à du matériel pédiatrique ne peuvent pas être considérées comme un besoin permanent de l'enfant D... âgé de 12 ans ; en l'absence de justificatifs sur des besoins permanents, aucune capitalisation pour des frais futurs ne peut être réalisée : à titre subsidiaire seuls les frais de renouvellement jusqu'aux 10 ans de l'enfant peuvent être mis à sa charge ;

- en ce qui concerne les frais de couche, les consorts F... ont versé, notamment suite aux mesures d'instruction en appel, une facture de 156 euros et une facture de 218,40 euros en date du 27 novembre 2012 qui ne peuvent pas justifier l'allocation de la somme demandée de 21 415,68 euros ; la prestation de compensation du handicap permet l'allocation de sommes visant à couvrir les frais d'hygiène dont les frais de couche ; il appartient aux consorts F... de faire connaître les sommes éventuellement perçues à ce titre ; il y a lieu de confirmer le jugement et à défaut il y a lieu de fixer l'indemnisation des frais de couche à hauteur de la somme de 18 738,72 euros, somme couverte par la provision versée en exécution de l'ordonnance de référé de 2013 ;

- pour les frais d'équitation, de natation et de théâtre, la somme demandée est de 538,80 euros et non pas de 683,80 euros ; les requérants justifient en appel de 710 euros de frais pour des frais d'activité dont de l'escalade et du théâtre ; seules les activités de piscine et d'équithérapie ont un intérêt au niveau de la psychomotricité ; le montant maximal d'indemnisation est de 468,80 euros ;

- les consorts F... demandent la confirmation de la somme de 5 652,29 euros au titre des frais d'adaptation du logement et l'ONIAM s'en remet à l'appréciation de la cour ;

- en ce qui concerne les frais d'assistance par tierce personne, pour les frais échus, le juge des référés leur a alloué une provision de 200 000 euros, le tribunal administratif par jugement du 7 février 2017 leur a alloué une indemnisation provisionnelle complémentaire de 220 000 euros ; c'est à tort que le tribunal administratif a alloué cette somme de 220 000 euros dès lors que les besoins de l'enfant ont évolué et qu'il a gagné en autonomie et que les premiers juges ont omis de déduire l'allocation d'éducation enfant handicapé (AEEH) laquelle n'est pas soumise à condition de ressources et a un caractère indemnitaire ; la jurisprudence admet la déduction de cette AEEH ; ne pas la déduire conduirait à une double indemnisation ; les consorts F... ne versent que des éléments partiels sur la perception de cette AEEH (25 828,89 euros de janvier 2007 à décembre 2015, 1 300,81 euros de janvier 2016 à novembre 2016, des attestations pour certains mois en 2017) ; seul le besoin d'assistance jusqu'aux 10 ans de l'enfant est établi ; le rapport d'ergothérapie amiable et non contradictoire ne peut pas justifier les besoins et les sommes demandées ; dans l'hypothèse où la cour admettrait une indemnisation après les 10 ans de l'enfant et ce jusqu'à l'arrêt à intervenir, il y aura lieu de déduire les sommes perçues au titre de l'AEEH ; les demandes formulées au titre d'une assistance permanente par une tierce personne doivent en l'état être rejetées ; le taux horaire de 15 euros n'est pas justifié en l'espèce dès lors qu'il s'agit d'une assistance non spécialisée ; seul un taux horaire de 13 euros conforme au référentiel 2018 de l'ONIAM peut être retenu ; seules les heures de la journée pendant lesquels D... est à son domicile peuvent être indemnisées comme étant imputables à la complication chirurgicale ; entre le 7 août 2008 et le 9 juin 2016 (veille des 10 ans), soit durant 2 864 jours, les besoins d'D... peuvent être évalués dans le cadre de l'indemnisation provisionnelle à 6 heures par jour et ce sur la base d'une année de 412 jours ; le montant ainsi calculé est de 252 157,55 euros ; doivent être déduites de ce montant toutes les sommes versées par les organismes tiers payeur au titre de l'assistance par une tierce personne ou toute autre indemnisation telle que notamment prévue par les dispositions de l'article L. 1142-17 du code de la santé publique ; doit ainsi être déduite l'AEEH, soit au regard des nouveaux justificatifs versés en appel, 24 325,35 euros du mois d'août 2008 au mois de juin 2016, 5 363 euros de juin 2016 à avril 2019 ; par suite, du 7 août 2008 à avril 2019 et après déduction de l'AEEH, le montant dû au titre des frais échus de l'assistance par une tierce personne est de 315 563,23 euros ; ne peuvent pas être inclus dans cette somme les montants d'assistance par tierce personne ayant bénéficié à Mme F... elle-même et non à son fils ;

- en ce qui concerne les frais d'assistance par tierce personne, pour les frais à échoir, il s'agit d'un poste de préjudice permanent non indemnisable en l'état en l'absence de consolidation ; contrairement à ce qu'indiquent les requérants sur l'absence d'évolution, l'enfant a montré notamment au niveau du langage des signes d'évolution favorable ;

- le tribunal administratif a accordé 3 481,04 euros pour les frais de médecin conseil mais de tels frais se situent hors du cadre indemnitaire et l'ONIAM a la possibilité de rembourser ces frais sur production de justificatifs dans la limite de 700 euros ;

- pour les déficits temporaires, selon l'expert, D... a été hospitalisé 24 jours et non pas 34 jours jusqu'en mars 2012 puis il a été hospitalisé 23 jours en lien avec la complication chirurgicale ; le déficit fonctionnel temporaire total sur une base de 15 euros par jour doit être évalué à 705 euros ; il a été en déficit fonctionnel temporaire à 80% pendant 3 241 jours ; ce chef de préjudice temporaire à 80% peut être estimé à 38 892 euros ; l'indemnisation provisionnelle totale ne peut ainsi excéder 39 597 euros ;

- en ce qui concerne les souffrances endurées, l'indice 6 sur une échelle de 7 du référentiel ONIAM correspond à une somme de 20 976 euros ; le juge des référés ayant fixé la somme provisionnelle à 21 000 euros, aucune indemnisation provisionnelle complémentaire n'est due ;

- en l'absence de consolidation et dès lors que l'expert judicaire a noté que des améliorations notamment neurologiques étaient possibles jusqu'à 15 ans, le préjudice de déficit fonctionnel permanent ne peut pas être fixé ;

- c'est à tort que le tribunal administratif a accordé des sommes pour les préjudices d'agrément et esthétique dès lors que l'état de santé d'D... n'est pas consolidé et peut évoluer ; le préjudice d'agrément temporaire est inclus dans le déficit fonctionnel temporaire ;

Un mémoire, présenté pour l'ONIAM, a été enregistré le 9 octobre 2019, postérieurement à la clôture de l'instruction.

II- Par une requête enregistrée le 10 avril 2017 sous le n° 17LY01679, l'ONIAM, représenté par Me C..., demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du 7 février 2017 du tribunal administratif de Lyon en tant qu'il n'a pas déduit les sommes perçues au titre de l'allocation d'éducation d'enfant handicapé au titre de l'assistance par une tierce personne, en tant qu'il l'a condamné à verser aux consorts F... une somme de 13 000 euros au titre du préjudice esthétique et une somme de 20 000 euros au titre du préjudice d'agrément ;

2°) d'enjoindre aux consorts F... de communiquer toutes les pièces justifiant de l'intégralité des sommes perçues au titre de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et de l'AEEH complémentaire à compter du 1er janvier 2016 et de déduire ces allocations de l'indemnisation au titre de l'assistance par une tierce personne ;

3°) de statuer sur ce que de droit sur les frais et les dépens ;

Il soutient que :

- doit être pris en compte le référentiel de l'ONIAM entré en vigueur le 1er janvier 2018 ;

- les premiers juges ont omis de déduire l'allocation d'éducation enfant handicapé (AEEH) laquelle n'est pas soumise à condition de ressources et a un caractère indemnitaire ; la jurisprudence admet la déduction de cette AEEH ; ne pas la déduire conduirait à une double indemnisation ; il y a lieu d'enjoindre aux consorts F... de produire l'intégralité des pièces concernant le versement de telles aides aux fins de les déduire de l'indemnisation au titre de l'assistance par une tierce personne ;

Par un mémoire enregistré les 21 août 2018, M. E... F... et Mme A... F... née H..., représentés par Me B..., concluent à la jonction des deux requêtes 17LY01591 et 17LY01679, au rejet de la requête de l'ONIAM, à l'organisation d'une nouvelle expertise et à une majoration des sommes allouées par le jugement du 7 février 2017. Ils demandent ainsi dans le cadre de conclusion en appel incident de condamner l'ONIAM à leur verser en qualité de représentant légaux d'D..., les sommes provisionnelles suivantes dans l'attente de la consolidation définitive d'D... :

- dépenses de santé actuelles (reste à charge) : 824,15 euros ;

- dépenses de santé futures (reste à charge) : 7 335,14 euros ;

- frais divers liés au handicap : 22 054,48 euros ;

- frais d'aménagement du domicile : 5 652,69 euros ;

- frais d'assistance par tierce personne échus :

* à titre principal entre le 10 juin 2008 et le 1eraoût 2018 et après déduction de la somme provisionnelle déjà perçue de 200 000 euros : une somme de 888 775 euros,

* à titre subsidiaire entre le 10 juin 2008 et le 1er août 2018 et après déduction de la somme provisionnelle déjà perçue de 200 000 euros : une somme de 472 735 euros ;

- frais d'assistance par un médecin conseil : 3 481,04 euros ;

- déficit fonctionnel temporaire : 71 171,20 euros ;

- déficit fonctionnel permanent :

* à titre principal : 200 000 euros ;

* à titre subsidiaire rente annuelle telle que fixée par l'ordonnance des référés du 24 septembre 2013, sauf à augmenter le montant de cette rente à 10 000 euros annuels ;

- souffrances endurées : 50 000 euros ;

- préjudice esthétique : 25 000 euros ;

- préjudice d'agrément : 50 000 euros ;

Ils concluent également à ce que cet arrêt soit rendu commun et opposable à la caisse primaire d'assurance maladie du Rhône et à ce que l'ONIAM leur verse une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ils concluent enfin à la mise à la charge de l'ONIAM de l'ensemble des dépens dont les frais d'expertise et les timbres fiscaux.

Ils soutiennent que :

- l'état de l'enfant n'est pas consolidé et devra être revu, selon l'expert commis par le tribunal administratif, à 10 ans, 15 ans et 20 ans ; il y a lieu d'ordonner une nouvelle expertise car D... a eu 10 ans le 10 juin 2015 ; le tribunal administratif a rejeté la demande d'expertise en estimant qu'elle ne présentait pas de caractère d'utilité dans l'appréciation des préjudices certains à la date du jugement et qu'ils pourraient saisir ultérieurement le tribunal administratif au vu de l'évolution de l'enfant sur la période de 10 à 15 ans ; ils avaient distingué la procédure d'indemnisation et la demande d'expertise autonome de la procédure au fond ; cette demande d'expertise autonome était justifiée ; cette expertise est en l'espèce utile aux fins notamment d'évaluer les besoins d'D... en assistance par tierce personne pour la période future dès lors que le tribunal administratif a estimé ne pas être en mesure d'évaluer les besoins d'D... sur ce point ;

- c'est à tort que les premiers juges ont estimé devoir limiter l'indemnisation des frais de tierce personne pour le futur et ont rejeté toute provision sur le déficit fonctionnel permanent ; leurs demandes indemnitaires reposent sur des besoins certains et des préjudices indiscutables justifiant une indemnisation provisionnelle avant la liquidation des préjudices définitifs de l'enfant qui ne pourra pas intervenir avant sa consolidation à l'âge de 20 ans ;

- après prise en charge partielle de certaines dépenses d'appareillage et de frais divers par les organismes sociaux, il reste à leur charge actuellement une somme de 824,15 euros ;

- le reste à charge futur dans le cadre de remplacement de telles dépenses d'appareillage et de frais divers doit être capitalisé sur la base du barème figurant dans la gazette du Palais de 2011 ; la capitalisation peut être évaluée à 2 004,94 euros pour la coque talonnière dans le cadre d'un remplacement annuel, à 3 423,07 euros pour l'orthoplastie attelle main droite dans le cadre d'un remplacement bi-mensuel, à 1 907,13 euros pour le fauteuil roulant sur la base d'un remplacement tous les cinq ans ; le total s'élève à 7 335,14 euros ; les rapports de 2014 et 2015 et le bilan de l'ergothérapeute confirment que de tels appareillages sont indispensables et que s'il marche sur des trajets courts, il a besoin d'un fauteuil roulant pour les trajets longs ;

- le port de couches quotidiennes a été nécessaire à D... de 3 à 8 ans ; il y a lieu de l'indemniser pour les frais d'achat de telles couches à compter de l'âge de 3 ans, âge auquel un enfant évoluant normalement a acquis la propreté, comme étant en lien direct avec les séquelles neurologiques résultant de l'accident médical du 7 août 2006 ; l'expert retient un coût de 12,87 euros par semaine pour 44 couches soit 6 couches par jour ; toutefois les couches classiques sont inadaptées à l'âge et à la corpulence d'D... ; c'est à tort que le tribunal administratif a distingué la période 3/6 ans et la période 6/8 ans et en estimant un achat possible en grande surface pour la période 3/6 ans alors que les produits proposés ne conviennent pas et que seules des couches achetées en pharmacie sont adéquates mais ne font pas l'objet d'un remboursement par les organismes tiers payeurs ; ce coût pour les 6 années (période 3 à 8 ans ) doit être évalué à 21 415,68 euros ; il conviendra de déduire de cette somme la provision de 18 738,72 euros accordée par le juge des référés ;

- ils justifient d'un besoin d'aménagement de leur logement en lien avec les handicaps d'D... pour un montant de 5 652,69 euros, somme allouée par les premiers juges ;

- le recours à une tierce personne s'avère justifié compte tenu de l'état de santé de leur fils et à compter des deux ans de l'enfant ; les experts ont estimé le déficit fonctionnel temporaire à 80% et ont évalué le taux prévisible de son déficit fonctionnel permanent comme ne pouvant pas être inférieur à 80% ; l'expert judiciaire a estimé que leur fils doit bénéficier d'une présence permanente soit 24h/24h d'une tierce personne pour le surveiller et l'aider dans tous les actes de la vie quotidienne ; cette aide permanente est à prévoir au moins jusqu'à l'âge de 10 ans soit jusqu'au 10 juin 2016 ; c'est à tort que le tribunal administratif a estimé pour la période s'écoulant entre l'âge de3 ans (juin 2008) et le 31 janvier 2017 (soit ses 9 ans) à 220 000 euros la somme due au titre de l'assistance par une tierce personne ; si D... a présenté entre ses 5 et 10 ans une évolution favorable liée à la prise en charge des psychomotriciens de l'établissement Gormand, il conserve encore des séquelles très sévères ; le rapport de Mme G..., ergothérapeute, établit qu'à 11 ans D... est dans l'incapacité de réaliser de manière indépendante de nombreux gestes basiques et conclut à une indépendance inférieure à un enfant de 3 ans ; l'ergothérapeute mentionne que son besoin d'assistance par une tierce personne est pour les 155 jours par an où il est à son domicile toute la journée de 21h10 par jour et pour les 210 jours par an où il se trouve au centre Gormand de 14h10 par jour ; l'ergothérapeute estime qu'il doit faire l'objet jusqu'à ses 15 ans d'une surveillance continue pour sa sécurité et canaliser ses troubles du comportement et que ceci induit une surcharge parentale ; l'ergothérapeute retient un besoin d'assistance par une tierce personne de 17 heures et 8 minutes par jour tous les jours de l'année ; le coût horaire par tierce personne doit être fixé à 15 euros de l'heure , ce coût devant comprendre le montant du SMIC, les charges sociales et patronales, les indemnités de congés payés, les majorations des fins de semaine et jours fériés ; cette aide est fournie actuellement par les membres de sa famille mais l'expert note que la présence supplémentaire d'une aide à domicile est nécessaire ; la somme de 220 000 euros accordée par le tribunal administratif est sous-évaluée ; compte tenu de l'intégration au jardin d'enfant au 10 juin 2008 puis de son intégration au centre Gormand à compter du 3 novembre 2009 et des périodes de fermeture de telles structures, la somme due entre le 10 juin 2008 et le 1er août 2018, sur la base d'une assistance 24h00/24h00, est de 1 088 775 euros dont il faut déduire la somme de 200 000 euros allouée par l'ordonnance de référé soit une somme de 888 775 euros ; à titre subsidiaire sur la base de la logique retenue par le juge des référés (10 heures par jour lorsqu'il est scolarisé, 15 heures jour lorsqu'il n'est pas scolarisé) et après déduction de la provision de 200 000 euros, la somme due est de 472 735 euros ; il y a lieu d'indemniser les frais d'assistance la nuit qui sont en lien avec l'accident médical, l'expert ayant confirmé l'agitation d'D... pendant la nuit obligeant ses parents à se lever à plusieurs reprises encore aujourd'hui ; il n'y a pas lieu de déduire du poste assistance par une tierce personne les sommes perçues par D... au titre de l'allocation d'éducation enfant handicapé (AEEH) car cette allocation n'a pas pour objet de compenser les frais d'assistance par une tierce personne engagés pour l'enfant dès lors qu'il s'agit d'une prestation familiale destinée à compenser les frais d'éducation et de soins apportés à un enfant handicapé et ainsi des dépenses liées au handicap n'entrant pas dans le fonctionnement ordinaire de la famille ; cette AEEH n'a pas vocation à compenser les frais de tierce personne ou tout autre frais dont l'indemnisation est demandée dans la présente procédure ; seul le complément d'éducation alloué à la suite de l'avis de la commission des droits et de l'autonomie pourrait être déduite mais l'ONIAM ne peut pas se prévaloir d'une telle déduction ; seules peuvent faire l'objet d'une déduction les prestations donnant lieu à recours subrogatoire ; or l'AEEH, prestation versée par le conseil départemental, n'entre pas dans le champ de l'article 29 de la loi de 1985 sur le recours subrogatoire ; par suite ni l'AEEH, ni le complément ne peuvent être déduits ; D... a bénéficié de l'AEEH de base depuis janvier 2007 ; le montant de cette AEEH entre janvier 2007 et décembre 2015 est de 25 828,99 euros ;

- le tribunal administratif s'est estimé dans l'incapacité d'évaluer les besoins en tierce personne futurs et de fixer même à titre provisionnel l'indemnisation de son déficit fonctionnel permanent tout en rejetant la demande d'expertise destinée à évaluer les besoins d'D... ; le besoin pour les années à venir d'une assistance par une tierce personne est évident et est établi notamment par le rapport de l'expert judiciaire et le rapport de l'ergothérapeute, Mme G... ; l'expert judiciaire a relevé que le déficit mixte résultant des troubles cognitifs et sensitivo-moteurs ne pourra pas être inférieur à 75% même si l'on tient compte d'éventuelles améliorations notamment sur le plan cognitif ; dans l'attente de la consolidation, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu d'estimer à 110 000 euros la rente annuelle à verser par l'ONIAM au titre des frais futurs d'assistance par une tierce personne et à titre subsidiaire à 67 000 euros cette rente sur la base de l'évaluation retenue par le juge des référés ; cette rente, payable par trimestre échu, sera versée a minima jusqu'à la date de consolidation de l'enfant et une nouvelle expertise avant cette consolidation pourra permettre d'adapter le montant de cette rente ;

- ils sont fondés à solliciter le remboursement de la somme de 3 481,04 euros au titre des frais d'assistance par un médecin conseil ;

- il y a lieu d'allouer à titre provisionnel une somme de 72 040,60 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire jusqu'au 31 janvier 2017 sachant que l'expert, hors période d'incapacité permanente liée notamment à des hospitalisations, a estimé à 80% son déficit fonctionnel temporaire ; l'expert judiciaire a retenu 34 jours de déficit fonctionnel temporaire total entre le 20 septembre 2006 et le 28 mars 2012 ; il a fait l'objet d'hospitalisation entre le 28 mars 2012 et le 1er juillet 2015 soit 22 jours de déficit fonctionnel total supplémentaires ;

- en ce qui concerne le déficit fonctionnel permanent, l'expert judiciaire a indiqué que le taux ne saurait être inférieur à 75% même en cas d'amélioration sur le plan cognitif et qu'il y a lieu de majorer ce taux à 80% pour tenir compte de l'aggravation manifeste de l'épilepsie et de ses conséquences et de l'existence d'une hémianopsie sévère ; dans le cadre de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2013, le poste de préjudice " déficit fonctionnel permanent " a fait l'objet à titre provisionnel d'une rente annuelle de 8 000 euros ; entre le 24 septembre 2013 et le 31 décembre 2016 a ainsi perçu au titre de ce chef de préjudice une somme provisionnelle de 26 000 euros ; dans les circonstances de l'espèce, une nouvelle provision de 200 000 euros à valoir sur son préjudice définitif apparait raisonnable ; à titre subsidiaire cette nouvelle provision pourrait être d'un montant de 100 000 euros et être assortie du versement d'une rente annuelle telle que fixée par l'ordonnance des référés du 24 septembre 2013, sauf à augmenter le montant de cette rente à 10 000 euros annuels ; à titre subsidiaire, il y aura lieu de maintenir le principe du règlement d'une rente annuelle telle que fixée par l'ordonnance des référés du 24 septembre 2013, sauf à augmenter le montant de cette rente à 10 000 euros annuels ;

- à titre de provision, devront être accordées une somme de 25 000 euros au titre de son préjudice esthétique, évalué à 5 sur une échelle de 7 par l'expert judiciaire et une somme de 50 000 euros au titre de son préjudice d'agrément, évalué à 7 sur une échelle de 7 ;

Par un mémoire enregistré le 25 octobre 2018, l'ONIAM représenté par Me C... maintient ses conclusions, demande la jonction des deux requêtes, s'en remet à l'appréciation de la cour quant à l'organisation d'une expertise et demande des compléments d'expertise en cas d'expertise. Il conclut au rejet des conclusions de M. et Mme F... tendant à l'obtention d'une indemnisation provisionnelle quant au poste de dépenses futures, ce poste de préjudice définitif ne pouvant être déterminé qu'à compter de la consolidation, laquelle n'est pas acquise à ce stade et, à défaut, à la limitation de ce poste de préjudice jusqu'aux 10 ans de l'enfant. En ce qui concerne les frais de couche, il demande à ce que les consorts F... communiquent tous les éléments utiles sur la prestation de compensation du handicap et en l'absence d'éléments, de rejeter cette demande ou à défaut de fixer l'indemnisation à une somme n'excédant pas 18 738,72 euros accordés à titre provisionnel dans le cadre de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2013. Il demande de statuer ce que de droit sur les dépenses de santé actuelles et les frais d'activité de piscine, d'équithérapie et théâtre sans que pour ces derniers, ceci n'excède la somme de 468,80 euros. Sur l'assistance par tierce personne pour la période échue, il conclut au rejet des demandes des consorts F... en ce qu'elles ne déduisent pas les sommes perçues au titre de l'allocation d'éducation enfant handicapé et par la voie de l'appel incident conclut à la réformation du jugement en tant qu'il n'a pas déduit les sommes perçues au titre de l'allocation d'éducation enfant handicapé et à la limitation à la somme de 315 263,23 euros au titre de ce chef de préjudice. Dans l'hypothèse d'une indemnisation au-delà des 10 ans de l'enfant, il conclut à la déduction des sommes versées à titre provisionnel en application de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2013 et des sommes perçues au titre de l'allocation d'éducation enfant handicapé et de l'AEEH complémentaire. Il conclut au rejet des conclusions d'appel tendant à l'indemnisation provisionnelle au titre de l'assistance future par tierce personne, ce préjudice n'étant pas déterminé en l'absence de consolidation. Il conclut par la voie de l'appel incident à la réformation du jugement en tant qu'il a statué sur les frais d'assistance. Il conclut à ce que soit limitée à 700 euros la somme relative aux frais d'assistance technique par un médecin conseil et à ce qu'il soit ordonné la restitution du surplus. Il conclut à la limitation à 39 597 euros de l'indemnité provisionnelle au titre du déficit fonctionnel temporaire. Il conclut au rejet des demandes formulées au titre des souffrances endurées, du déficit fonctionnel permanent, du préjudice d'agrément et du préjudice esthétique en l'absence de consolidation. Il conclut par la voie de l'appel incident à la réformation du jugement en tant qu'il l'a condamné à verser une somme provisionnelle de 13 000 euros au titre du préjudice esthétique et verser une somme provisionnelle de 20 000 euros au titre du préjudice d'agrément et à ce qu'il soit ordonné la restitution des sommes trop perçues. Il conclut au rejet des conclusions relatives au déficit fonctionnel permanent. Il conclut au rejet ou à titre subsidiaire à une minoration des sommes demandées par M. et Mme F... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il conclut également à ce que soient déduites des condamnations les sommes qu'il a déjà versées en exécution de l'ordonnance de référé du 24 septembre 2013.

Il soutient que :

- la somme demandée de 7 335,41 euros au titre de la capitalisation des dépenses de santé futures n'est pas justifiée et a été refusée par les premiers juges ; certaines sommes qui sont relatives à du matériel pédiatrique ne peuvent pas être considérées comme un besoin permanent de l'enfant D... âgé de 12 ans ; en l'absence de justificatifs sur des besoins permanents, aucune capitalisation pour des frais futurs ne peut être effectuée : à titre subsidiaire, seuls les frais de renouvellement jusqu'aux 10 ans de l'enfant peuvent être mis à sa charge ;

- en ce qui concerne les frais de couche, les consorts F... ont versé, notamment suite aux mesures d'instruction en appel, une facture de 156 euros et une facture de 218,40 euros en date du 27 novembre 2012 qui ne peuvent pas justifier l'allocation de la somme demandée de 21 145,68 euros ; la prestation de compensation du handicap permet l'allocation de sommes visant à couvrir les frais d'hygiène dont les frais de couche ; il appartient aux consorts F... de faire connaître les sommes éventuellement perçues à ce titre ; à défaut il y a lieu de fixer l'indemnisation des frais de couche à hauteur de la somme de 18 738,72 euros, somme couverte par la provision versée en exécution de l'ordonnance de référé de 2013 ;

- les consorts F... demandent la confirmation de la somme de 5 652,29 euros au titre des frais d'adaptation du logement et l'ONIAM s'en remet à l'appréciation de la cour ;

- en ce qui concerne les frais d'assistance par tierce personne, pour les frais échus, le juge des référés leur a alloué une provision de 200 000 euros, le tribunal administratif par jugement du 7 février 2017 leur a alloué une indemnisation provisionnelle complémentaire de 220 000 euros ; c'est à tort que le tribunal administratif a alloué cette somme de 220 000 euros dès lors que les besoins de l'enfant ont évolué et qu'il a gagné en autonomie et que les premiers juges ont omis de déduire l'allocation d'éducation enfant handicapé (AEEH) laquelle n'est pas soumise à condition de ressources et a un caractère indemnitaire ; la jurisprudence admet la déduction de cette AEEH ; ne pas la déduire conduirait à une double indemnisation ; les consorts F... ne versent que des éléments partiels sur la perception de cette AEEH (25 828,89 euros de janvier 2007 à décembre 2015, 1300,81 euros de janvier 2016 à novembre 2016, des attestations pour certains mois en 2017) ; seul le besoin d'assistance jusqu'aux 10 ans de l'enfant est établi ; le rapport d'ergothérapie amiable et non contradictoire ne peut pas justifier les besoins et les sommes demandées ; dans l'hypothèse où la cour admettrait une indemnisation après les 10 ans de l'enfant et ce jusqu'à l'arrêt à intervenir, il y aura lieu de déduire les sommes perçues au titre de l'AEEH ; les demandes formulées au titre d'une assistance permanente par une tierce personne doivent en l'état être rejetées ; le taux horaire de 15 euros n'est pas justifié en l'espèce dès lors qu'il s'agit d'une assistance non spécialisée ; seul un taux horaire de 13 euros conforme au référentiel 2018 de l'ONIAM peut être retenu ; seules les heures de la journée pendant lesquels D... est à son domicile peuvent être indemnisées comme étant imputables à la complication chirurgicale ; entre le 7 août 2008 et le 9 juin 2016 (veille des 10 ans), soit durant 2 864 jours, les besoins d'D... peuvent être évalués dans le cadre de l'indemnisation provisionnelle à 6 heures par jour et ce sur la base d'une année de 412 jours ; le montant ainsi calculé est de 252 157,55 euros ; doivent être déduites de ce montant toutes les sommes versées par les organismes tiers payeur au titre de l'assistance par une tierce personne ou toute autre indemnisation telle que notamment prévues par les dispositions de l'article L. 1142-17 du code de la santé publique ; doit ainsi être déduite l'AEEH, soit au regard des nouveaux justificatifs versés en appel 24 325,35 euros du mois d'août 2008 au mois de juin 2016, 5 363 euros de juin 2016 à avril 2019 ; par suite, du 7 août 2008 à avril 2019 et après déduction de l'AEEH, le montant dû au titre des frais échus de l'assistance par une tierce personne est de 315 563,23 euros ; ne peuvent pas être inclus dans cette sommes les montants d'assistance par tierce personne ayant bénéficié à Mme F... elle-même et non à son fils ;

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code de la sécurité sociale ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Pin, rapporteur,

- les conclusions de Mme Vigier-Carrière, rapporteur public,

- et les observations de Me B..., représentant M. et Mme F... ;

Considérant ce qui suit :

1. L'enfant D... F..., qui ne présentait pas à sa naissance, le 10 juin 2006, de difficultés spécifiques, son examen néo-natal ayant été noté comme normal, a été admis aux urgences de l'hôpital pédiatrique Debrousse de Lyon le 27 juin 2006 à la suite de troubles de l'alimentation, de la respiration et de diarrhées. A alors été diagnostiquée une cardiopathie congénitale, le retour veineux pulmonaire étant anormal, pour laquelle il a été opéré sous circulation extra-corporelle le 7 août 2006 au sein des services de l'hôpital cardiologique Louis Pradel dépendant des Hospices civils de Lyon. Deux examens d'imagerie par résonance magnétique réalisés le 18 août et le 20 septembre 2006 ont permis de détecter un accident vasculaire cérébral ischémique étendu. L'enfant D..., présentant des séquelles neurologiques dont une hémiplégie droite et des crises épileptiques, a alors été hospitalisé à plusieurs reprises entre août 2006 et mars 2007 et a bénéficié d'une prise en charge médicamenteuse, de rééducation orthophonique, de kinésithérapie et d'un suivi éducatif au CAMPS de Lyon la Duchère avant d'intégrer le 4 novembre 2009 en semi-internat le centre médico-social Gormant à Ecully.

2. Le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, par ordonnance n° 1003467 du 30 septembre 2010, a fait droit à la demande de M. et Mme F... tendant à l'organisation d'une expertise pour déterminer les causes de cet accident vasculaire ischémique. A la suite du rapport d'expertise établi par le Dr Delarue, M. et Mme F... ont saisi le juge du référé-provision du tribunal administratif de Lyon. Ce dernier, par une ordonnance n° 1301707 du 24 septembre 2013, a mis à la charge de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) le versement à M. et Mme F..., en leur qualité de représentants légaux de leur fils mineur, d'une somme de 294 515,09 euros à titre de provision à valoir sur l'indemnisation définitive des préjudices de l'enfant D... F..., ainsi que le versement, à titre de provision, d'une rente annuelle de 8 000 euros portant sur l'indemnisation du déficit fonctionnel permanent, payable par trimestre échu à compter de la date de l'ordonnance et revalorisée par application des coefficients prévus à l'article L. 434-17 du code de la sécurité sociale.

3. A la suite d'un jugement avant-dire droit du 23 mars 2016 ordonnant un complément d'expertise médicale, le tribunal administratif de Lyon, par jugement du 7 février 2017, a joint une demande indemnitaire provisionnelle des époux F... et une demande aux fins d'expertise, a rejeté la demande d'expertise complémentaire et mis à la charge de l'ONIAM, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement de l'intervention réalisée le 7 août 2006 au sein des services de l'hôpital cardiologique Louis Pradel. Il a condamné l'ONIAM à verser à M. et Mme F... en leur qualité de représentants légaux de leur fils D..., la somme totale de 335 347,56 euros sous déduction de la somme de 294 515,09 euros et de la rente annuelle de 8 000 euros versées à titre provisionnel en application de l'ordonnance du 4 septembre 2013. Le tribunal administratif a également mis à la charge de l'ONIAM une somme de 6 167 euros au titre des frais d'expertise et une somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

4. Par une requête enregistrée sous le n°17LY01591, M. et Mme F... font appel de ce jugement en tant qu'il n'a pas été fait droit à l'intégralité de leurs demandes indemnitaires provisionnelles. Par une requête enregistrée sous le n° 17LY01679, l'ONIAM fait appel de ce jugement en tant qu'il a alloué des sommes au titre des préjudices esthétique et d'agrément et en tant que n'a pas été déduite l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé perçue par l'enfant D.... Par la voie de conclusions en appel incident dans ces deux requêtes, M. et Mme F... et l'ONIAM contestent certains montants ayant été alloués par le tribunal administratif. Ces deux requêtes concernent le même jugement et ont fait l'objet d'une instruction commune ; il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt.

Sur les conclusions tendant à déclarer l'arrêt commun à la caisse primaire d'assurance maladie du Rhône :

5. M. et Mme F... demandent à la cour de déclarer le présent arrêt commun et opposable à la caisse primaire d'assurance maladie du Rhône. Toutefois, les tiers payeurs n'ont pas à être appelés à la cause dans un litige concernant la mise en oeuvre de la solidarité nationale par l'ONIAM. Dans ces conditions, les conclusions en ce sens des requérants ne peuvent qu'être rejetées.

Sur le droit à indemnisation au titre des dispositions du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique :

6. Aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " (...) II. - Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. ". L'article D. 1142-1 du même code a fixé le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 à 24 %.

7. Il résulte de ces dispositions que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l'article D. 1142-1 du code de la santé publique.

8. La condition d'anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement. Lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l'état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l'origine du dommage.

9. Il résulte de l'instruction, notamment des rapports d'expertise du Dr Delarue, et n'est au demeurant pas contesté par l'ONIAM que l'accident vasculaire cérébral dont a été victime l'enfant D... à l'occasion de l'intervention chirurgicale réalisée le 7 août 2006 au sein des services de l'hôpital cardiologique Louis Pradel a été provoqué par " une obstruction thrombo-embolique de l'artère sylvienne (laquelle) est un accident très rare mais connu de toute chirurgie cardiaque à coeur ouvert sous circulation extracorporelle (CEC) chez un nourrisson, et que cette obstruction n'a été ni causée ni aggravée par l'existence des malformations artérielles congénitales ". L'expert a conclu sans être contredit " que la fréquence de cette complication thrombo-embolique gravissime chez le nourrisson peut être estimée très largement inférieure à 1/1000 (peut-être de façon empirique autour de 1/5000) ". Ces séquelles neurologiques sont à l'origine d'un déficit fonctionnel temporaire de 80 % depuis que l'enfant est âgé de deux mois, et l'expert précise qu'il ne devrait pas être inférieur à 75 % après consolidation. Ainsi, la survenance du dommage, à savoir le handicap fonctionnel et intellectuel dont reste atteint l'enfant D... F... présentant une probabilité faible et le critère d'anormalité étant rempli ainsi que celui de gravité, l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale et en vertu des dispositions du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, la réparation intégrale des dommages résultant directement de cette intervention du 7 août 2006.

Sur les conclusions à fin de nouvelle expertise :

10. Il résulte de l'instruction que l'expert judiciaire dans son rapport établi le 20 septembre 2012 a estimé que " l'état clinique de l'enfant D... F... ne peut être considéré comme consolidé " et indique qu'un bilan neuro-psycho-moteur sera à prévoir à l'âge de 15 ans (2021). Si M. et Mme F... sollicitent l'organisation d'une nouvelle expertise ou d'une expertise complémentaire, une telle mesure, à la date du présent arrêt, lequel a pour objet de statuer sur les préjudices certains de l'enfant à la date de sa lecture, ne présente pas le caractère d'utilité qui justifierait de faire droit à cette demande dès lors que, compte tenu des mesures d'instruction menées par la cour, l'état de l'instruction lui permet d'évaluer suffisamment les préjudices certains subis par l'enfant, et ce, sans préjudice de la possibilité pour les requérants de saisir ultérieurement la juridiction au vu de l'évolution de l'état de l'enfant. Par suite, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de nouvelle expertise présentée par M. et Mme F....

Sur le montant de l'indemnité :

11. M. et Mme F... sont fondés à solliciter en leur nom personnel et en leur qualité de représentants légaux de leur fils mineur D..., l'indemnisation, par l'ONIAM, au titre des dispositions précitées du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, de l'intégralité des préjudices consécutifs à l'accident médical survenu à leur fils à la suite de l'intervention chirurgicale du 7 août 2006. L'absence de consolidation, impliquant notamment l'impossibilité de fixer définitivement un taux d'incapacité permanente, ne fait toutefois pas obstacle à ce que soient mises à la charge du responsable du dommage les dépenses futures dont il est d'ores et déjà certain qu'elles devront être exposées à l'avenir, ainsi que la réparation de l'ensemble des conséquences déjà acquises de la détérioration de l'état de santé de l'intéressé. Toutefois, une telle indemnisation des préjudices futurs ne peut avoir lieu qu'en présence de préjudices dont la réalité et l'ampleur sont établies ou encore déterminables par la juridiction à la date de son jugement.

En ce qui concerne les préjudices patrimoniaux à la date de l'arrêt :

S'agissant des restes à charge des frais de matériel et d'équipements divers de santé :

12. En premier lieu, à la suite des mesures d'instruction menées par la cour, M. et Mme F... abandonnent leurs demandes formulées en appel tendant au remboursement d'une somme de 1 155 euros concernant un tricycle Tonicross. S'agissant du reste à charge des dépenses d'acquisition, en novembre 2012, d'un fauteuil roulant et de renouvellement en 2017, il y a lieu de fixer à 235,44 euros la somme due à ce titre par l'ONIAM.

13. En deuxième lieu, l'expert a relevé que M. et Mme F... ont exposé, une somme de 128,71 euros pour l'acquisition " d'un siège liberté enfant " selon une facture du 22 juin 2007 et une somme de 24 euros pour l'achat d'une planche de bain en novembre 2011. L'ONIAM, ni en première instance ni en appel, ne conteste l'utilité de telles dépenses au regard de l'état de l'enfant. Il y a lieu, par suite, de maintenir la somme de 152,71 euros allouée par les premiers juges. L'achat d'une chaise pédiatrique et le reste à charge afférent de 96,40 euros étant justifiés par les pièces présentes au dossier, il y a également lieu de mettre à la charge de l'ONIAM une telle somme de 96,40 euros.

14. En troisième lieu, M. et Mme F... demandent à être indemnisés de leurs restes à charge d'orthoplastie (attelles) à hauteur de 35 euros par an depuis 2009. Le rapport de l'ergothérapeute fait mention de la nécessité du renouvellement de ces attelles. Dans les circonstances de l'espèce, et en l'absence de décompte précis récent produit par M. et Mme F..., il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice jusqu'à la date de l'arrêt en fixant la somme ainsi due à 300 euros. En ce qui concerne les coques talonnières, l'ONIAM fait état d'un reste à charge de seulement 158,86 euros à la date du jugement contesté. Toutefois, compte tenu des pièces produites en appel par les époux F... relativement au maintien d'un besoin de coques talonnières et au renouvellement régulier de celles-ci au moins jusqu'en 2017, il sera fait une juste appréciation de ce reste à charge jusqu'à l'arrêt en l'évaluant à 400 euros.

15. En quatrième lieu, en ce qui concerne les demandes de capitalisation concernant la coque talonnière, l'orthoplastie et le fauteuil roulant pour la période postérieure à l'arrêt, compte tenu de l'évolution de santé de l'enfant, de son développement physique et de l'absence de consolidation de son état de santé à la date de l'arrêt, et faute d'éléments suffisamment précis sur les besoins réels d'D... constatés médicalement et les restes à charge qui pourraient en résulter pour ses parents ou lui-même, celles-ci ne peuvent qu'être rejetées.

16. Par suite, le reste à charge devant être indemnisé par l'ONIAM au titre des frais de matériel et équipements divers de santé s'élève à 1 184,55 euros.

S'agissant des frais de sécurisation du balcon :

17. L'ONIAM, qui ne conteste pas le principe de l'indemnisation de tels frais ni les pièces justificatives produites par les époux F..., se borne à indiquer la possibilité pour eux de bénéficier d'une aide à la réalisation de ces travaux par la maison départementale des personnes handicapées. Il ne résulte pas de l'instruction que le reste à charge des parents dans le cadre de cette sécurisation soit inférieur à la somme de 5 652,29 euros demandée par ceux-ci et allouée par le tribunal administratif de Lyon. Dès lors, il y a lieu de maintenir cette somme à la charge de l'ONIAM .

S'agissant des frais liés au handicap :

18. En premier lieu, en ce qui concerne les frais de couches de protection pour incontinence pour enfant entre l'âge de 3 et 8 ans (juillet 2014) liés aux handicaps d'D... qui ont entrainé un retard dans l'acquisition de la propreté, les époux F... demandent que soit rehaussée la somme de 9 146,28 euros accordée par le tribunal administratif de Lyon dans son jugement du 7 février 2017 et que leur soit allouée la somme de 21 415 euros. A la suite des mesures d'instruction menées en appel, ils se bornent à produire une nouvelle facture du 21 décembre 2012 d'un montant de 218,40 euros concernant l'achat de couches et n'apportent pas d'autres éléments de nature à contredire les données de l'expert portant sur la nécessité de couches de protection pour incontinence d'un montant de 12,87 euros pour 44 couches par semaine ni l'évaluation du tribunal administratif quant à un montant hebdomadaire de 12,87 euros par semaine pour l'enfant de l'âge de 3 à 6 ans, puis un montant de 68,64 euros par semaine pour la période où l'enfant était âgé de 6 à 8 ans. Dès lors, il y a lieu de maintenir la somme totale de 9 146,28 euros allouée par les premiers juges, qui n'apparaît pas sous-évaluée et est au demeurant acceptée par l'ONIAM.

19. En second lieu, les époux F... produisent en appel des factures et attestations concernant les activités de piscine, équithérapie, escalade et théâtre pratiquées par leur fils notamment au centre Gormand pour un montant de 710 euros ainsi que des factures relatives à l'achat d'un gilet de natation et d'équipements équestres. L'ONIAM, dans ses dernières écritures d'appel, admet des dépenses liées aux handicaps de l'enfant et au développement de sa motricité pour un montant de 468,80 euros. M. et Mme F... ne demandant pas explicitement le remboursement des frais d'escalade comme étant en lien avec les handicaps de leur fils, il y a lieu pour les autres activités et les frais de gilet de natation de mettre à la charge de l'ONIAM une somme arrondie de 692 euros en remboursement de tels frais.

S'agissant des frais d'assistance médecin conseil :

20. M. et Mme F... justifient avoir versé la somme de 3 481,04 euros au titre des frais d'assistance par un médecin conseil, lequel, outre l'examen du dossier de leur fils, les a assistés lors des réunions d'expertise qui se sont tenues à Marseille, puis à Saint-Etienne. Il y a lieu de mettre le remboursement de cette somme à la charge de l'ONIAM.

S'agissant des frais d'assistance par une tierce personne échus jusqu'à l'arrêt :

21. Lorsque le juge administratif indemnise dans le chef de la victime d'un dommage corporel la nécessité de recourir à l'aide d'une tierce personne, il détermine le montant de l'indemnité réparant ce préjudice en fonction des besoins de la victime et des dépenses nécessaires pour y pourvoir. Il doit à cette fin se fonder sur un taux horaire permettant, dans les circonstances de l'espèce, le recours à l'aide professionnelle d'une tierce personne d'un niveau de qualification adéquat, sans être lié par les débours effectifs dont la victime peut justifier. Il n'appartient notamment pas au juge, pour déterminer cette indemnisation, de tenir compte de la circonstance que l'aide a été ou pourrait être apportée par un membre de la famille ou un proche de la victime. Afin de tenir compte des congés payés et des jours fériés prévus par l'article L. 3133-1 du code du travail, il y a lieu, ainsi d'ailleurs que le prévoit le référentiel de l'ONIAM, de calculer l'indemnisation sur la base d'une année de 412 jours.

22. Il résulte de ce qui vient d'être dit que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a refusé de prendre en compte dans son calcul de l'assistance par une tierce personne les rémunérations majorées des dimanches et jours fériés au motif d'une assistance assurée par la mère et les proches de l'enfant.

23. Aux termes de l'article L. 541-1 du code de la sécurité sociale : " Toute personne qui assume la charge d'un enfant handicapé a droit à une allocation d'éducation de l'enfant handicapé, si l'incapacité permanente de l'enfant est au moins égale à un taux déterminé. / Un complément d'allocation est accordé pour l'enfant atteint d'un handicap dont la nature ou la gravité exige des dépenses particulièrement coûteuses ou nécessite le recours fréquent à l'aide d'une tierce personne. Son montant varie suivant l'importance des dépenses supplémentaires engagées ou la permanence de l'aide nécessaire. / (...) L'allocation d'éducation de l'enfant handicapé n'est pas due lorsque l'enfant est placé en internat avec prise en charge intégrale des frais de séjour par l'assurance maladie, l'Etat ou l'aide sociale, sauf pour les périodes de congés ou de suspension de la prise en charge ". Il résulte de ces dispositions que l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé est destinée à compenser les frais de toute nature liés au handicap et qu'elle peut faire l'objet d'un complément lorsque ces frais sont particulièrement élevés ou que l'état de l'enfant nécessite l'assistance fréquente d'une tierce personne. Aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit la récupération de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé en cas de retour de son bénéficiaire à meilleure fortune. Il suit de là que le montant de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et de son complément éventuel peut être déduit d'une rente ou indemnité allouée au titre de l'assistance par tierce personne. Lorsque l'auteur de la faute est tenu de réparer l'intégralité du dommage corporel, il y a lieu de déduire de la rente ou de l'indemnité allouée au titre de l'assistance par tierce personne l'intégralité de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et de son complément éventuel.

24. Il résulte de ce qui vient d'être dit que, comme le fait valoir l'ONIAM, c'est à tort que les premiers juges, dans leur jugement du 7 février 2017, ont refusé de déduire une telle allocation perçue par les époux F... pour leur fils des sommes dues au titre de l'assistance par une tierce personne.

25. Il résulte de l'instruction que si dans le cadre de son rapport déposé le 24 octobre 2012, l'expert désigné par le juge des référés du tribunal administratif de Lyon a estimé qu'à l'âge de 4 ans et demi, puis 6 ans lors des réunions d'expertise, ce dernier avait besoin d'une aide permanente d'une tierce personne pour le surveiller et l'aider dans tous les actes de la vie quotidienne et qu'une telle aide non médicalisée est à prévoir au moins jusqu'à l'âge de 10 ans, D..., qui a sensiblement progressé sur le plan neuro-psychologique, a pu être accueilli en semaine en halte-garderie puis au centre H. Gormond d'Ecully jusqu'en 2018 et ensuite dans un centre situé à Dommartin. Il résulte ainsi de l'instruction que ce jeune enfant a été accueilli, à compter du 10 juin 2008, à temps plein au sein d'un jardin d'enfants, puis à compter du 4 novembre 2009 au centre Henri Gormand à Ecully les lundis, mardis, jeudis et vendredis de 8 h 30 à 16 h 30 et les mercredis le matin pendant 3 heures 30. Depuis le 1er janvier 2019, il est pris en charge par le centre de rééducation motrice situé à Dommartin du lundi au vendredi de 9h00 à 16h30 sauf certains vendredis et mercredis de veille de vacances et de pont. Il est assisté quotidiennement à son domicile par ses parents. Il résulte également de l'instruction qu'D... a acquis de l'autonomie sur différents gestes de la vie quotidienne. Le bilan pour l'année 2014/2015 du centre Gormand indique qu'D..., à l'âge de 8 ans, même s'il conserve certaines difficultés, peut manger seul sous l'accompagnement verbal d'un adulte pour l'encourager et fixer son attention, est propre, peut se déshabiller seul sur certaines parties du corps, marche seul et est autonome dans ses déplacements à l'intérieur et à l'extérieur du " CEM " et peut se déplacer à l'extérieur sans fauteuil roulant sur de courtes distances. Il ressort aussi d'autres pièces qu'D... peut faire du tricycle adapté. Le bilan du 23 mars 2017 du même centre qui n'est pas utilement contredit par la description réalisée dans le rapport d'ergothérapie de Mme G... à la demande de M. et Mme F... ainsi que le compte-rendu du 1er mars 2018 du centre Gormand confirment les progrès d'D... en matière de déplacements, dans l'organisation de sa pensée, et dans ses relations aux autres.

26. Dans ces conditions, et dès lors que tout enfant, hors handicap, nécessite un temps d'assistance par ses parents, il sera fait une juste appréciation du besoin d'D... en tierce personne en raison de son handicap en l'évaluant les jours durant lesquels il a été pris en charge à la halte-garderie/jardin d'enfants à 8 heures par jour et à 12 heures par jour pour les autres jours. En ce qui concerne sa prise en charge au centre Gormand d'Ecully, il sera fait une juste appréciation de ses besoins en les évaluant à 10 heures par jour quand il est scolarisé toute la journée, à 12 heures le mercredi et à 15 heures les autres jours. En ce qui concerne sa prise en charge à compter du 1er janvier 2019 au centre de Dommartin, il sera fait une juste appréciation des besoins d'D... en les évaluant à 8 heures par jour quand il est scolarisé et à 13 heures pour les autres jours. Pour la période comprise entre 2008 et le 31 décembre 2018, il sera fait une juste appréciation du coût horaire moyen comprenant les charges sociales en le fixant à 13 euros. Doit aussi être retenue une année de 412 jours pour tenir compte des majorations des dimanches et jours fériés. Par suite, pour la période comprise entre le 10 juin 2008 et le 10 juin 2009 à la halte-garderie, il y a lieu après application de la règle de l'année de 412 jours de fixer à 3912 les heures devant être indemnisées à hauteur de 13 euros soit une somme de 50 856 euros. Pour la période comprise entre le 10 juin 2009 et le 3 novembre 2009 à la halte-garderie, la somme ainsi calculée s'élève pour 1 245 heures à un taux horaire moyen de 13 euros à 16 185 euros. La somme ainsi due entre le 10 juin 2008 au 3 novembre 2009 doit être fixée à 67 041 euros. En ce qui concerne les sommes dues lors de l'accueil au centre Gormand d'Ecully, elles sont de 48 152 euros pour la période comprise entre le 4 novembre 2009 et le 31 juillet 2010, de 526 344 euros du 1er août 2010 au 1er août 2018 et de 21 944 euros du 1er août 2018 au 31 décembre 2018, soit un total de 596 440 euros. Du 1er janvier 2019 au 5 novembre 2019, date de lecture du présent arrêt, il y a lieu de retenir en ce qui concerne l'accueil d'D... au centre de Dommartin un taux horaire moyen comprenant les charges sociales de 14,50 euros. Eu égard au calendrier d'ouverture du centre de Dommartin en 2019 fourni par M. et Mme F..., il y a lieu de retenir, du 1er janvier au 5 novembre 2019, 175 jours durant lesquels D... a pu être scolarisé et 134 jours durant lesquels il n'a pu bénéficier d'un tel accueil. Le volume horaire pour cette période peut être estimé à 3 142 heures, auxquelles il convient d'appliquer un coefficient de majoration de 1,128 pour tenir compte d'une année de 412 jours pour majoration des dimanches et jours fériés, soit un volume horaire arrondi à 3 544 heures. Le coût d'une telle assistance par une tierce personne s'élève ainsi jusqu'au 5 novembre 2019 à 51 388 euros. Le coût total de cette assistance par une tierce personne peut par suite être évalué du 10 juin 2008 au 5 novembre 2019 à 714 869 euros.

27. M. et Mme F... fournissent des éléments et justificatifs de prestations " allocation d'éducation de l'enfant handicapé " de 25 828,89 euros de janvier 2007 à décembre 2015 inclus, et de 1 560, 95 euros pour l'année 2016. Il y a lieu pour les années 2017, 2018 et 2019 de retenir un montant mensuel de 130,51 euros, soit 1 566 euros pour les années 2017 et 2018 et 1 326,85 euros pour la période du 1er janvier 2019 au 5 novembre 2019 soit une somme arrondie de 4 459 euros. Le montant total d'une telle allocation de janvier 2007 au 5 novembre 2019 s'élève ainsi à la somme arrondie de 31 849 euros.

28. La somme ainsi due au titre de l'assistance par une tierce personne jusqu'à l'arrêt s'élève ainsi après déduction de l'allocation d'éducation d'enfant handicapé à 683 020 euros.

S'agissant des frais d'assistance par une tierce personne pour la période postérieure à l'arrêt :

29. M. et Mme F... n'apportant pas d'éléments concernant le maintien d'D... au sein du centre de Dommartin et l'état de celui-ci qui n'est pas consolidé ne permettant pas d'évaluer actuellement ses besoins alors qu'il doit faire l'objet d'une nouvelle expertise à l'âge de 15 ans, il n'y a pas lieu en l'état actuel de l'instruction d'accorder une provision pour la période postérieure à l'arrêt.

En ce qui concerne les préjudices extra-patrimoniaux :

S'agissant du déficit fonctionnel temporaire :

30. Comme il a été dit précédemment, l'état d'D... n'étant pas consolidé à la date de l'arrêt, il y a lieu d'évaluer son déficit fonctionnel temporaire jusqu'à l'arrêt. Le déficit fonctionnel temporaire intègre normalement sauf situation particulière le déficit d'agrément temporaire. L'expert fait état de l'existence d'un déficit fonctionnel temporaire en lien de causalité avec l'accident ischémique dont a été victime D... à compter du 12 septembre 2006, date de la prise en charge des premières crises d'épilepsie. Du 12 septembre 2006 au 5 novembre 2019, il y a ainsi lieu de retenir 4 802 jours de déficit fonctionnel temporaire se répartissant entre 47 jours de déficit temporaire total lors des hospitalisations et 4 755 jours de déficit fonctionnel partiel. L'expert faisant état d'un déficit fonctionnel de 80%, sans d'ailleurs être contredit par l'ONIAM, il y a lieu de retenir un déficit fonctionnel de 80% pour ces 4 755 jours. Compte tenu de l'état de santé de l'enfant, le taux horaire journalier peut être évalué à 15 euros pour le déficit temporaire total. Il s'ensuit que pour l'ensemble de la période allant du 12 septembre 2006 au 5 novembre 2019, l'indemnité due au titre du déficit fonctionnel temporaire s'élève à la somme totale de 57 765 euros.

S'agissant des souffrances endurées jusqu'à l'arrêt :

31. Le poste de souffrances endurées comprend l'ensemble des souffrances jusqu'à la consolidation. Le jeune D... n'étant pas consolidé, il y a lieu d'évaluer les souffrances connues jusqu'à l'arrêt. L'expert a évalué à 6 sur une échelle de 7 ce chef de préjudice. En l'absence d'éléments supplémentaires sur les souffrances endurées par le jeune D... jusqu'à la date de l'arrêt, il y a lieu de fixer à 21 000 euros l'indemnité due au titre de ce chef de préjudice.

S'agissant du préjudice esthétique temporaire jusqu'à l'arrêt :

32. Contrairement à ce que fait valoir l'ONIAM, par le jugement du 13 février 2017 le tribunal administratif de Lyon n'a pas accordé d'indemnisation au titre d'un préjudice esthétique permanent et s'est borné à fixer à 13 000 euros la somme relative au préjudice esthétique temporaire sur la base d'une évaluation par l'expert de 5 sur une échelle de 7. Bien qu'D... ait progressé dans sa gestuelle et sa posture depuis son accueil à la halte-garderie puis au centre Gormand d'Ecully et que, comme le fait valoir l'ONIAM, ce préjudice est évolutif avant consolidation et est donc susceptible d'amélioration, il n'est toutefois pas contesté qu'D... a été affecté d'attitudes anormales des membres et a connu et connaît encore certaines difficultés à se déplacer l'ayant obligé à utiliser un fauteuil roulant pour certains longs trajets. Par suite, à la date du jugement, la somme allouée par le tribunal administratif de 13 000 euros n'apparaît ni sous-estimée ni surévaluée. A la date du présent arrêt, compte tenu notamment de l'amélioration de l'état de santé d'D... et en l'absence de toute consolidation, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande des époux F... tendant au rehaussement de ce montant.

S'agissant du préjudice d'agrément :

33. Il résulte de l'instruction que si les activités de loisirs d'D... sont limitées par rapport à celles pratiquées par d'autre enfants compte tenu de certaines difficultés neurologiques et motrices, il a toutefois pu pratiquer, comme l'indiquent d'ailleurs ses parents, notamment dans le cadre de sa prise en charge au centre Gormand, certaines activités telles que l'équithérapie, la natation, l'escalade et le théâtre et, depuis 2019, la lutte. Le juge des référés ayant par ailleurs indemnisé le préjudice d'agrément temporaire dans le cadre du déficit temporaire, et en l'absence de préjudice d'agrément spécifique qui n'aurait pas ainsi été indemnisé, l'ONIAM est fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif, par son jugement du 7 février 2017, a accordé une somme de 20 000 euros à D... F... au titre d'un tel préjudice d'agrément.

S'agissant du déficit fonctionnel permanent :

34. Selon le rapport d'expertise, il est envisageable que la consolidation de l'état de santé d'D... F... puisse être fixée à l'âge de vingt ans, lors d'une nouvelle expertise qui interviendra alors. Cependant, alors même que l'état clinique du jeune D... n'est pas encore consolidé, qu'il a effectué des progrès depuis son entrée en halte-garderie et que ses troubles en lien avec l'épilepsie se sont améliorés, il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'expertise, que le déficit fonctionnel résultant des troubles cognitifs et sensitivo-moteurs de l'intéressé ne pourra pas être inférieur à 75 %, même en tenant compte d'éventuelles améliorations notamment sur le plan cognitif. Ainsi, il peut être considéré comme suffisamment certain que des préjudices futurs au titre du déficit fonctionnel permanent devront être indemnisés. S'agissant de la réparation, pour l'avenir, du déficit fonctionnel dont l'enfant restera atteint, le versement d'une rente apparaît mieux adapté qu'un capital à la nature future du préjudice indemnisé. L'indemnisation postérieure au prononcé de l'arrêt prendra donc la forme d'une rente viagère à échéances périodiques. Il sera fait une juste appréciation de la réparation de ce chef de préjudice en allouant aux représentants de l'enfant, jusqu'à ce qu'il ait atteint sa majorité, puis à D... jusqu'à ce qu'il atteigne l'âge de vingt ans, une rente versée par trimestre échu dont le montant annuel sera fixé, compte tenu du déficit fonctionnel minimal retenu par l'expert, à 9 000 euros à la date du présent arrêt, soit 2 250 euros par trimestre, avec revalorisation ultérieure par affectation des coefficients prévus à l'article L. 434-17 du code de la sécurité sociale. Le juge pourra, à la demande des parties, réviser cette rente, qui sera versée par trimestre échu, en cas d'évolution de l'étendue du préjudice ou lui substituer une indemnisation en capital en cas de consolidation du préjudice.

35. L'indemnité due par l'ONIAM aux consorts F... à titre provisionnel jusqu'à la date de l'arrêt s'élève ainsi à la somme totale de 794 941,16 euros, à laquelle s'ajoute une rente annuelle de 9 000 euros, versée dans les conditions prévues au point 34 du présent arrêt. Doivent être déduits de ces sommes le montant de la provision de 294 515,09 euros déjà accordée par l'ordonnance du 24 septembre 2013 du juge des référés du tribunal administratif de Lyon ainsi que la rente annuelle provisionnelle de 8 000 euros relative au déficit fonctionnel permanent partiel, payable par trimestre échu à compter de la date de l'ordonnance du 24 septembre 2013 du juge des référés et revalorisée par application des coefficients prévus à l'article L. 434-17 du code de la sécurité sociale.

36. Il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme F... sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a limité à 335 347,56 euros la somme leur étant due sous déduction de la somme de 294 515,09 euros et de la rente annuelle de 8 000 euros versées à titre provisionnel en application de l'ordonnance du 4 septembre 2013. En revanche, l'ONIAM n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Lyon a mis à sa charge ce montant.

Sur les dépens :

37. Il y a lieu de laisser les frais et honoraires d'expertise, liquidés et taxés aux sommes de 5 022 euros et 1 145 euros par les ordonnances du 12 décembre 2012 et du 5 octobre 2016 à la charge de l'ONIAM. Il y a également lieu de mettre à la charge de l'ONIAM la somme de 35 euros correspondant aux frais de participation à l'assistance juridictionnelle payée par les consorts F... en première instance.

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

38. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'ONIAM au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative la somme de 1 500 euros à verser à M. et Mme F....

DECIDE :

Article 1er : L'ONIAM est condamné à verser à M. et Mme F... en leur qualité de représentants légaux de leur fils D..., la somme totale de 794 941,16 euros sous déduction de la somme de 294 515,09 euros versée à titre provisionnel en application de l'ordonnance du 4 septembre 2013.

Article 2 : L'ONIAM versera à M. et Mme F..., en leur qualité de représentants légaux de leur fils D..., jusqu'au dix-huitième anniversaire de l'enfant, puis à D... F... jusqu'à son vingtième anniversaire une rente annuelle de 9 000 euros, payable par trimestre échu, à compter de la date du présent arrêt, qui sera revalorisée par la suite par application des coefficients prévus à l'article L. 434-17 du code de la sécurité sociale, sous déduction de la rente annuelle de 8 000 euros versée à titre provisionnel en application de l'ordonnance du 4 septembre 2013.

Article 3 : Les frais d'expertise, liquidés et taxés à la somme totale de 6 167 euros ainsi que la somme de 35 euros au titre de la participation aux frais de l'aide juridictionnelle sont mis à la charge de l'ONIAM.

Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Lyon du 7 février 2017 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 5 : L'ONIAM versera à M. et Mme F... la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions des requêtes nos 17LY01591 et 17LY0679 est rejeté.

Article 7 : Le présent arrêt sera notifié à M. E... F... et Mme A... H... épouse F... et à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales. Copie en sera adressée aux Hospices civils de Lyon et à la caisse primaire d'assurance maladie du Rhône.

Délibéré après l'audience du 10 octobre 2019 à laquelle siégeaient :

M. Pommier, président de chambre,

M. Drouet, président-assesseur,

M. Pin, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 5 novembre 2019.

N° 17LY01591,... 2

| France, Cour administrative d'appel de Lyon, 6ème chambre, 05 novembre 2019, 17LY01591

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision