Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure
La société pour la réparation, le renforcement et l'étanchéité du béton armé Rhône- Alpes (Sorreba Rhône-Alpes) a demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler le contrat portant sur le lot n° 11 " sol résine " du marché de construction d'un complexe sportif à la Gouyonnière conclu le 18 décembre 2013 entre la commune d'Andrézieux-Bouthéon et la société Erba et de condamner la commune à lui verser la somme de 28 000 euros en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière de ce marché ou, subsidiairement, la somme de 2 500 euros en remboursement des frais exposés pour présenter son offre.
Par un jugement n° 1400646 du 24 novembre 2016, le tribunal a partiellement fait droit à sa demande en résiliant le contrat.
Procédure devant la cour
Par une requête enregistrée le 3 mars 2017, la société Sorreba Rhône-Alpes, représentée par Me B..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement en tant qu'il a rejeté ses conclusions indemnitaires ;
2°) de condamner la commune d'Andrézieux-Bouthéon à lui verser la somme de 28 000 euros assortie des intérêts légaux et de leur capitalisation au titre de son manque à gagner ou à tout le moins une somme déterminée en retenant un taux de marge nette de 12 % ou, subsidiairement, la somme de 2 500 euros en remboursement des frais exposés pour présenter son offre ;
3°) de mettre à la charge de la commune d'Andrézieux-Bouthéon la somme de 2 500 euros au titre des frais du litige.
Elle soutient que :
- le raisonnement du tribunal consistant à juger que le sous-critère " identification des fournitures " était peu compréhensible et que l'analyse des offres en résultant était viciée lui ouvrait ainsi droit à indemnisation puisqu'il ne s'agit pas d'un critère qualitatif ;
- il est entaché de contradiction car si ce sous-critère est irrégulier, son droit à indemnisation ne peut être nié au motif que ses produits n'étaient pas conformes ;
- en outre, la fixation d'une spécification technique par référence à un produit spécifique d'une marque donnée est irrégulière ;
- son offre n'était pas non-conforme ;
- c'est à tort que le tribunal a retenu que la société Erab avait produit une déclaration relative à la lutte contre le travail dissimulé sans tirer la conséquence de la circonstance qu'elle était antérieure au 12 novembre 2013 ;
- l'attestation de régularité fiscale de la société mère de l'entreprise attributaire n'était pas celle visée à l'article L. 243-15 du code de sécurité sociale et n'était pas conforme aux dispositions de l'article D. 243-15 du même code ;
- elle avait des chances sérieuses de remporter le marché ;
- elle aurait été classée première si la méthode d'analyse de l'offre économiquement la plus avantageuse n'avait pas été irrégulière ;
- la société Erba n'ayant pas fourni les documents requis au titre de l'article 46 du code des marchés publics, le marché aurait dû être conclu avec elle ;
- elle évalue sa perte de marge nette, compte tenu du taux estimé de 14 % et du chiffre d'affaires qui était acquis, à la somme de 28 000 euros ; en tout état de cause le taux de marge nette retenu ne pourra pas être inférieur à 12 % ;
- il sera fait le cas échéant une juste appréciation à hauteur de 2 500 euros des frais qu'elle a exposés pour présenter son offre.
Par un mémoire en défense, enregistré le 4 mai 2017, la commune d'Andrézieux-Bouthéon, représentée par MeA..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la société Sorreba Rhône-Alpes au titre des frais du litige.
Elle fait valoir que :
- les moyens soulevés par la société Sorreba Rhône-Alpes ne sont pas fondés ;
- sa demande d'indemnisation est irrecevable en l'absence de liaison du contentieux ;
- elle n'aurait eu aucune chance de remporter le marché ;
- elle ne justifie pas le montant des frais de soumissionnement.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- l'arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Michel,
- les conclusions de MmeC...,
- et les observations de Me B...pour la société Sorreba Rhône-Alpes et de Me D..., assisté de Me Temps, avocat stagiaire, pour la commune d'Andrézieux-Bouthéon ;
Considérant ce qui suit :
1. La commune d'Andrézieux-Bouthéon a lancé au mois de septembre 2013 une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché alloti de construction d'un complexe sportif à la Gouyonnière. L'offre de la société pour la réparation, le renforcement et l'étanchéité du béton armé Rhône-Alpes (Sorreba Rhône-Alpes) pour le lot n° 11 " Sol Résine " a été rejetée par le pouvoir adjudicateur. Le contrat correspondant a été conclu avec la société Erba le 17 décembre 2013. Par un jugement du 24 novembre 2016, le tribunal administratif de Lyon, à la demande de la société Sorreba Rhône-Alpes, a résilié le contrat en raison des vices affectant la régularité de la mise en concurrence et rejeté en revanche les conclusions indemnitaires de la candidate évincée. La société Sorreba Rhône-Alpes demande la réformation du jugement dans cette mesure et la condamnation de la commune d'Andrézieux-Bouthéon à lui verser la somme de 28 000 euros assortie des intérêts légaux et de leur capitalisation au titre de son manque à gagner ou, à tout le moins, une somme déterminée en retenant un taux de marge nette de 12 % ou, subsidiairement, la somme de 2 500 euros en remboursement des frais exposés pour présenter son offre.
2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure dont il a été évincé, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier quelle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation.
3. Dans un premier temps, les premiers juges ont accueilli le moyen tiré de ce que le sous-critère " identification des fournitures " du critère n° 2 " valeur technique au vu du mémoire technique " était difficilement compréhensible. Ils ont d'abord constaté que la société attributaire avait obtenu la note maximale de 5 sur 5 à ce sous-critère, la commission d'appel d'offres ayant relevé que les produits de revêtements proposés dans son offre, soit Sikafloor 400 N, d'une densité 1,5, et Sikafloor 410 étaient conformes au cahier des clauses techniques particulières du marché qui exigeait un revêtement étanche en résine, de type Sikafloor 400 N de marque Sika ou équivalent. Puis ils ont indiqué que la société requérante avait proposé les produits référencés Sikafloor 405, d'une densité 1,3, et Sikafloor 416 et obtenu une note de 2 sur 5, bien qu'elle ait énuméré dans le détail tous les produits sélectionnés. Dès lors qu'il résultait de l'instruction que ce sous-critère avait en fait permis au pouvoir adjudicateur de vérifier et noter la conformité des produits proposés par le candidat au regard du cahier des clauses techniques particulières, en particulier s'agissant de leurs propriétés en termes de densité, le tribunal a jugé que la procédure de passation avait été viciée, car aucun élément ne permettait aux candidats de comprendre d'emblée que ce sous-critère intitulé " identification des fournitures " était destiné à apprécier la conformité des produits proposés au cahier des clauses techniques particulières.
4. Dans un second temps, le tribunal a tiré les conséquences sur le droit à indemnisation de la société Sorreba Rhône-Alpes de la non-conformité technique des produits proposés dans son offre en raison de leur densité inférieure à celle prescrite par le CCTP. Le constat de la non-conformité de son offre ne résulte donc pas d'une analyse des offres au regard du sous-critère " identification des produits " mais de sa contrariété aux prescriptions techniques du CCTP. Dès lors, le jugement attaqué n'est pas entaché de contradiction de motifs sur ce point.
5. Si la société Sorreba Rhône-Alpes soutient que la fixation d'une spécification technique par référence à un produit déterminé d'une marque donnée est irrégulière, ce n'est pas en tout état de cause au regard de l'exigence d'une marque particulière que la valeur technique de son offre a été appréciée mais au regard de la densité des produits proposés en vue d'assurer l'étanchéité du support. Par ailleurs, elle ne peut utilement soutenir que société Erab n'a pas fourni les documents requis au titre de l'article 46 du code des marchés publics, en l'absence de lien de causalité direct entre la méconnaissance alléguée de ces dispositions et son éviction.
6. Il résulte des motifs du jugement attaqué que la résiliation du contrat conclu entre la commune d'Andrézieux-Bouthéon et la société Erba a été prononcée en raison, outre de l'irrégularité du sous-critère " identification des fournitures ", de l'absence de publication de l'avis d'appel à la concurrence sur le profil d'acheteur de la commune et du caractère incomplet de la rubrique " procédures de recours " de l'avis d'appel public à la concurrence. Ces irrégularités, non débattues en appel, sont sans lien avec le rejet de l'offre de la société Sorreba Rhône-Alpes. Par suite, elle ne peut se prévaloir d'aucun droit à indemnité, en l'absence de tout lien direct entre les irrégularités ayant entaché la procédure d'attribution du contrat et les préjudices qu'elle invoque.
7. Il résulte de ce qui précède que la société Sorreba Rhône-Alpes n'est pas fondée à se plaindre de ce que par, le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a rejeté les conclusions indemnitaires de sa demande. Par voie de conséquence, ses conclusions au titre des frais du litige doivent également être rejetées. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme à ce titre à la charge de la société Sorreba Rhône-Alpes.
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société Sorreba Rhône-Alpes est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par la commune d'Andrézieux-Bouthéon au titre des frais du litige sont rejetées.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Sorreba Rhône-Alpes et à la commune d'Andrézieux-Bouthéon.
Délibéré après l'audience du 28 février 2019, à laquelle siégeaient :
M. d'Hervé, président,
Mme Michel, président assesseur,
M. Chassagne, premier conseiller.
Lu en audience publique le 21 mars 2019.
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N° 17LY00554
