Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour administrative d'appel de Douai le 24 décembre 1999, présentée par la société anonyme Samu Auchan, dont le siège social est ... ; la société Samu Auchan demande à la Cour :
1°) de réformer le jugement n° 96-2080 du 25 novembre 1999 par lequel le tribunal administratif de Lille ne lui a accordé la décharge que des pénalités de 40 % dont ont été assortis les droits supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des années 1987, 1988 et 1989 ;
2°) de prononcer la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés restant en litige auxquels elle a été assujettie au titre des années 1987, 1988 et 1989 et des intérêts de retard y afférents ;
Elle soutient que dans les trois notifications de redressement l'administration a méconnu son obligation d'indiquer l'exercice du droit de communication, la nature et la teneur des documents qu'elle a obtenus ; que cette irrégularité de caractère substantiel de la procédure d'imposition implique, en vertu de l'article L. 80 CA du livre des procédures fiscales, la décharge de l'ensemble des droits, intérêts de retard et, le cas échéant, des majorations contestées ; que les
Code C+ Classement : 19-01-03-01-01
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mêmes notifications sont insuffisamment motivées en fait en ce qui concerne les opérations réalisées avec certains fonds communs de placement, et en droit particulièrement à raison de l'absence d'indication de la base légale de l'abus de droit ; que la décharge des impositions litigieuses impliquée par l'irrégularité de la procédure d'imposition fait obstacle à la substitution de base légale demandée par l'administration ; que l'invocabilité de la mesure d'assouplissement prévue par l'instruction du 13 janvier 1983 est conditionnée, selon l'administration, par les dispositions de son paragraphe 100 ; que la requérante peut prétendre au bénéfice de la garantie de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales en opposant à l'administration les limites de son information sur le fonctionnement des fonds et la régularité de ce fonctionnement au regard des contrôles dont il a fait l'objet en vertu de la loi ; qu'elle peut opposer à l'administration à la fois le mandat de gestion légalement confié au gérant et au dépositaire, la responsabilité exclusive de ceux-ci en cas de fonctionnement irrégulier du fonds et l'affirmation de régularité, résultant de l'absence de critiques du commissaire aux comptes et de la commission des opérations de bourse, pour que soient justement reconnues les limites du paragraphe 100 de l'instruction à son égard et sa protection par la garantie prévue par l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; que les liens existant entre gérants et dépositaires n'ont rien de contraire à la loi du 17 juillet 1979 ; que c'est à tort que le tribunal a retenu que le compte de trésorerie du fonds Colibri 2 aurait, à deux reprises durant l'exercice 1989, présenté un solde négatif ; que la requérante ne dispose pas des comptes de trésorerie de ce fonds pour contester utilement les allégations du service, lequel n'a pas produit devant le juge les documents établissant la réalité de ces situations négatives ; que la preuve ne peut pas reposer sur le contribuable ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 février 2001, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre demande, d'une part, que la requête de la société Samu Auchan soit rejetée et, d'autre part, par la voie du recours incident, que la Cour réforme le jugement attaqué en tant qu'il a accordé à la requérante la décharge des pénalités pour mauvaise foi et rétablisse cette dernière aux rôles de l'impôt sur les sociétés à concurrence des réductions prononcées par le tribunal administratif ; il soutient que les constatations relevées par l'administration permettent d'établir que les conditions de fonctionnement des fonds communs de placement n'étaient pas conformes au dispositif légal et réglementaire propre aux fonds communs de placement ; qu'il en est ainsi de la confusion des fonctions de gérant et de dépositaire, de l'absence de souscription de parts à tout moment, de la transgression de l'interdiction de publicité ou de démarchage, de la distribution d'acompte excédant les revenus nets encaissés, de la réalisation d'opérations interdites résultant, en l'espèce, de l'existence de soldes négatifs sur le compte de trésorerie du fonds Colibri 2 ; que l'administration, qui avait mis en oeuvre initialement les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales a renoncé à cette voie procédurale et se prévaut, dans le cadre de la procédure de droit commun, de la méconnaissance des règles fixées par l'article 199 ter A du code général des impôts ; que, dès lors, la société requérante ne peut pas se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales de l'application de la mesure d'assouplissement prévue par l'instruction administrative du 13 janvier 1983, les conditions expresses dont elle était assortie n'étant pas remplies ; qu'il appartient au contribuable d'établir qu'il remplit personnellement en fait les conditions mises à l'application de la doctrine ; que la requérante n'apporte pas cette preuve ; qu'ainsi seules les dispositions légales pouvaient être appliquées en la circonstance ; qu'en l'espèce, contrairement à ce que prévoit l'article 199 ter A du code général des impôts, le droit à
imputation a excédé celui auquel la requérante aurait pu prétendre si elle avait perçu directement sa quote-part des produits encaissés par les fonds communs de placement au titre des années 1987, 1988 et 1989 ; que, s'agissant des pénalités, d'une part, les motifs excluant la bonne foi de la requérante ont été portés à sa connaissance dans les trois notifications de redressement, d'autre part, la mauvaise foi est établie par l'administration ; que la portée de l'obligation, qui est faite au service d'indiquer dans la notification de redressement, la teneur des renseignements qu'il a recueillis par l'usage de son droit de communication auprès des tiers a été respectée ; que les notifications des 20 décembre 1990, 24 juin et 30 septembre 1991 motivaient les rappels envisagés en application de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales et étaient suffisamment motivées au regard des exigences formelles de l'article L. 57 du même livre ; qu'au demeurant, dans la mesure où l'administration a renoncé à se prévaloir de la procédure de répression des abus de droit, le moyen soulevé ne peut qu'être écarté ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 12 mars 2001, présenté par la société Samu Auchan qui maintient les conclusions de la requête, par les mêmes moyens, et demande à la Cour de rejeter le recours incident du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; elle soutient que les notifications de redressement ne comportent pas d'explication précise et concrète des affirmations essentielles à la justification des redressements et que la société n'a pas été mise à même de discuter utilement lesdites affirmations ; que la méconnaissance des droits de la défense est établie ; que si l'administration n'avance à l'égard du fonctionnement des fonds communs de placement que des arguments formulés en termes vagues et trop généraux, sa position ne saurait être considérée fondée et la société requérante devra être regardée comme ayant apporté la preuve contraire ; qu'en l'espèce les griefs articulés par l'administration ne sont pas pertinents ; que cette dernière, notamment, se méprend sur la notion de revenus nets encaissés qui est à prendre en compte pour la détermination des acomptes distribuables ; que la situation de trésorerie du fonds Colibri 2 ne correspondant pas à celle d'un emprunt de titres non compris dans le fonds, il n'y avait pas d'irrégularité dans le fonctionnement de ce fonds ; que l'administration n'est pas fondée à demander le rétablissement des pénalités de mauvaise foi ;
Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 22 août 2001, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui maintient ses précédentes conclusions, par les mêmes moyens ; il soutient, en outre, que les notifications de redressement développent de manière précise et explicite les arguments de fait et de droit justifiant les rehaussements envisagés ; que la société contribuable a été informée des renseignements utilisés par l'administration pour établir les impositions mises à sa charge et ainsi mise à même de les contester avant leur mise en recouvrement, ce qu'elle a d'ailleurs fait dans ses réponses ; qu'elle n'a pas demandé les informations recueillies auprès de tiers ; que la charge de la preuve du fonctionnement régulier des fonds communs de placement incombe à la contribuable ; que cette preuve n'est pas apportée par l'invocation de la responsabilité exclusive des gérants et dépositaires et le double contrôle du commissaire aux comptes et de la commission des opérations de bourse ; qu'aucune dérogation à la règle énoncée à l'article 7 du décret du 2 mai 1983 n'est prévue par l'instruction du 13 janvier 1983 ; que cette disposition réglementaire relative aux acomptes interdit que le solde du compte de régularisation participe à la distribution ; qu'en ce qui concerne le fonds Colibri 2, l'administration ne fait pas une lecture inexacte de l'article 20 de la loi n° 79-594 du 13 juillet 1979 ; que la requérante ne conteste pas la matérialité de l'opération d'emprunt à laquelle s'est livrée ce fonds ;
Vu le nouveau mémoire en réplique, enregistré le 24 septembre 2001, présenté par la société Samu Auchan qui, par les mêmes moyens, persiste dans les conclusions de la requête ; elle soutient, en outre, que le service, dans les notifications de redressement, n'a pas justifié précisément du calcul de chaque coefficient multiplicateur des crédits d'impôt transférables, autrement dit de la pierre angulaire de son raisonnement sur l'existence d'un prétendu abus de droit ; que l'insuffisance desdites notifications est donc flagrante ; que toutes les informations recueillies par le service n'ont pas été systématiquement reprises dans ces notifications ; que le service devait formellement aviser la société de l'exercice de son droit de communication de l'identité de ses sources ainsi que de la forme et de la teneur des documents obtenus ou, le cas échéant, de l'absence de documents ; que la circonstance que la contribuable était copropriétaire des fonds communs de placement et intéressée aux documents en cause ne saurait suffire à exclure la violation des droits de la défense ; qu'elle n'est pas en mesure de contester la matérialité de l'opération d'emprunt à laquelle se serait livrée le fonds Colibri 2 ; que la seule lecture correcte de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1979 ne peut que retenir l'interdiction d'emprunter comme de vendre seulement des titres non compris dans le fonds ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 11 octobre 2002, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie ; le ministre demande à la Cour, en premier lieu, de prendre acte du désistement de l'administration en ce qui concerne le rétablissement des majorations de mauvaise foi, en second lieu, de décider qu'il n'y a pas lieu de statuer à concurrence des dégrèvements accordés au titre des exercices 1987, 1988 et 1989, enfin de rejeter le surplus des conclusions de la requête ; il fait valoir que dès lors que la procédure contradictoire de redressement se substitue à la procédure de répression d'abus de droit, la procédure afférente à la nouvelle base légale (article 199 ter A du code général des impôts) est censée avoir été suivie ; que l'administration renonce à poursuivre la défense du contentieux s'agissant des fonds communs de placement Interextra 1, Interextra 2, DL 1 Sociétés, Obuncour B, Kléber Valorisation 3, Kléber Valorisation 4, Saint-Georges 8 et Lamartine 12 ; qu'en ce qui concerne les autres fonds, l'analyse de l'administration en ce qui concerne la distribution d'acomptes excédant les revenus nets encaissés a été validée par la décision du Conseil d'Etat, Société Darty du 26 octobre 2001 ;
Vu le nouveau mémoire, enregistré le 14 janvier 2003, présenté par la société Samu Auchan qui prend acte du désistement de l'administration et des dégrèvements qu'elle a prononcés et persiste dans les conclusions de la requête ; elle soutient que l'administration ne saurait régulièrement invoquer en cours d'instance et à l'occasion d'une substitution de base légale des faits relatifs au fonctionnement prétendument irrégulier des fonds communs de placement et qui n'ont pas été expressément mentionnés dans les notifications de redressement ni, en tout état de cause, pendant la discussion contradictoire des redressements ;
Vu le mémoire, enregistré le 5 février 2004, présenté par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie qui par les mêmes moyens persiste dans ses précédentes conclusions ; il soutient, en outre, que les données sur lesquelles repose la démonstration du fonctionnement irrégulier des fonds communs de placement, consignées dès les notifications de redressement, étaient suffisamment précises pour permettre au contribuable de contrôler l'exactitude des indications exposées ; que ces données procèdent des rapports de visite des fonds considérés établis en application du droit de communication ; qu'au demeurant, et en tout état de cause, les
renseignements dont s'agit n'ont pas servi à fonder les impositions lesquelles ne procèdent que de la seule application de la loi mais seulement à faire échec à la mesure d'assouplissement instituée par l'instruction du 13 janvier 1983 que le contribuable entendait opposer à l'administration ; que les conditions de la substitution de base légale revendiquée sont respectées ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi n° 79-594 du 13 juillet 1979 ;
Vu le décret n° 83-357 du 2 mai 1983 ;
Vu l'instruction 4-K-1-83 du 13 janvier 1983 ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience,
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 23 mars 2004 où siégeaient M. Gipoulon, président de chambre, Mme Brin, président-assesseur et M. Soyez, premier conseiller :
- le rapport de Mme Brin, président-assesseur,
- et les conclusions de M. Paganel, commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'à la suite d'une vérification de comptabilité portant sur les exercices 1987, 1988 et 1989 le service des impôts a refusé l'imputation, effectuée par la société anonyme Samu Auchan sur son impôt sur les sociétés, des crédits d'impôt appréhendés par celle-ci à la suite d'opérations relatives à des parts de fonds communs de placement ; que la société a contesté ces redressements en invoquant l'instruction 4K-1-83 du 13 janvier 1983 ; qu'elle fait appel du jugement en date du 25 novembre 1999 en tant que le tribunal administratif de Lille ne lui a accordé que la décharge des pénalités de 40 % et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande tendant à la décharge des compléments d'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre des années 1987, 1988 et 1989 ;
Sur les conclusions du recours incident du ministre :
Considérant que par son mémoire enregistré le 11 octobre 2002, le ministre se désiste des conclusions de son recours incident ; que rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte ;
Sur l'étendue du litige :
Considérant que, par décision postérieure à l'introduction de la requête, le délégué interrégional des impôts a prononcé le dégrèvement, en droits et pénalités, à concurrence des sommes de 567 130,47 et 136 111,36 euros, de 1 964 796,93 et 383 135,48 euros et de 734 919,51 et 93 702,18 euros du complément d'impôt sur les sociétés auquel la société Samu Auchan a été assujettie au titre respectivement des années 1987, 1988 et 1989 ; que les conclusions de la requête relatives à ces impositions sont, dans cette mesure, devenues sans objet ;
Sur la régularité de la procédure d'imposition :
Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'examen des notifications de redressements en date des 20 décembre 1990, 24 juin et 30 septembre 1991 qu'elles comportent les éléments de droit et de fait justifiant les redressements envisagés ; qu'y sont notamment exposés le calcul des crédits d'impôt imputables, la description du fonctionnement des fonds commun de placement ainsi que le détail des opérations d'achat et de vente de parts de ces fonds réalisées par la société ; qu'elle fait état d'une souscription massive de parts nouvelles préalablement à la mise en distribution du portefeuille ainsi que la multiplication corrélative des crédits d'impôt transférables et indique le montant du coefficient multiplicateur ; qu'enfin il est expressément mentionné que l'ensemble des éléments recueillis permet de conclure que les opérations litigieuses n'ont eu pour objet que d'éluder l'impôt et étaient dès lors constitutives d'un abus de droit ; que, dans ces conditions, les notifications de redressements sont suffisamment motivées pour permettre à la contribuable de contester les redressements, ce qu'elle a d'ailleurs fait ;
Considérant, en second lieu, qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'en ce qui concerne les fonds communs de placement Saint-Georges, Shearson Lehman Revenu , Shearson Lehman Securité 3 , Hibiscus et Interextra 2 l'administration aurait utilisé d'autres renseignements que ceux détenus par la société elle-même pour effectuer les redressements en application de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu'il résulte de l'instruction que dans les notifications de redressements des 20 décembre 1990, 24 juin et 30 septembre 1991 le vérificateur a précisé et individualisé d'une part les informations recueillies auprès des autres fonds communs de placement et d'autre part les informations recueillies auprès de la société requérante ; que ce faisant il a précisé à la contribuable l'origine et la teneur des renseignements obtenus auprès des fonds Interextra 1 , D.L 1 sociétés , Obuncour B , Actissima 3 , Kléber Sélection 5, 10, 8 et 6 , Kléber placement 7, 6, 9, 4, 2 et 5 , Kléber Valorisation 3 et 4 , Shearson Lehman placement 1 , Lamartine 12 et Colibri 2 , en la mettant en mesure d'obtenir la communication des éléments en cause avant la mise en recouvrement des impositions ; qu'ainsi la contribuable a été suffisamment informée, quoique succintement de l'origine et de la teneur des renseignements recueillis auprès de tiers et effectivement utilisés par l'administration, même si le vérificateur n'a pas expressément précisé dans les notifications susmentionnées qu'il avait fait usage du droit de communication et n'a pas précisé les modalités suivant lesquelles il avait usé de son droit ; que, par suite, la société Samu Auchan n'est pas fondée à soutenir que les droits de la défense n'ont pas été respectés ;
Sur le principe de la substitution de base légale demandée par l'administration :
Considérant, en premier lieu, que l'administration, qui a établi l'imposition en litige dans le cadre de la répression des abus de droit prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales entend substituer à cette base légale celle prévue par les dispositions de l'article 199 ter A du code général des impôts, comme elle l'a mentionné dans ses observations enregistrées le 3 décembre 1998 devant le tribunal administratif ; que l'administration, qui ne peut renoncer à appliquer la loi fiscale, est en droit à tout moment de justifier l'impôt sur un nouveau fondement légal qu'elle a compétence liée pour appliquer ; que, toutefois, cette substitution ne peut pas avoir pour effet, sauf à entraîner la décharge de l'imposition, de priver le contribuable des garanties attachées à ce nouveau fondement et dont il aurait pu bénéficier s'il avait été initialement retenu par l'administration ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que la société Samu Auchan n'est privée d'aucune garantie du fait de cette substitution dès lors qu'elle a été destinataire des notifications de redressements qui sont, comme il vient d'être dit, suffisamment motivées comme l'est également la réponse aux observations du contribuable qui lui a été adressée, que les droits de la défense, ainsi qu'il vient d'être dit, ont été respectés et que la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires n'était pas compétente pour examiner le litige qui tenait à l'imputabilité de crédits d'impôt ;
Considérant, en second lieu, que la société Samu Auchan soutient que la procédure est irrégulière au regard du nouveau fondement légal en ce que l'administration ne l'a pas informée de l'existence, comme fondement des redressements relatifs aux opérations liées au fonds commun de placement, de renseignements recueillis auprès des fonds communs de placement ;
Considérant qu'il incombe à l'administration d'informer le contribuable dont elle envisage de redresser l'impôt de l'origine, de la nature et de la teneur des renseignements qu'elle a pu recueillir auprès de tiers par l'exercice de son droit de communication et qu'elle a effectivement utilisés afin que ce contribuable ait la possibilité de demander, avant la mise en recouvrement des impositions, les documents ou copies de documents qui contiennent ces renseignements ; que, toutefois, la société se plaint de ne pas avoir été avertie de la teneur, non pas des informations relatives aux montants des crédits d'impôt obtenus et aux conditions de leur obtention, mais de celles relatives au montant des revenus nets encaissés et au montant des acomptes distribués ainsi qu'au recours à l'emprunt, au vu desquels l'administration s'est crue en droit de lui opposer l'impossibilité d'invoquer utilement son instruction du 13 janvier 1983 en raison du fonctionnement irrégulier des fonds ;
Considérant que l'obtention par l'administration de documents auprès des fonds lui permettant de soutenir que, selon elle, ces fonds ont distribué des acomptes supérieurs aux revenus nets encaissés en violation de l'article 7 du décret susvisé du 2 mai 1983 et, que pour l'un d'entre eux, son gérant a eu recours à l'emprunt en violation de l'article 20 de la loi susvisée du 13 juillet 1979, n'a pas eu ainsi pour objet de fonder l'imposition litigieuse au regard de la nouvelle base légale, laquelle comprend l'article 199 ter A du code général des impôts mais non l'instruction du 13 janvier 1983, mais de vérifier si la société peut opposer à l'administration sa doctrine en fonction du fonctionnement régulier ou non des fonds communs de placement ; qu'il suit de là que, si la société peut en demander communication au cours de la procédure contentieuse au nom du respect du principe du contradictoire, l'administration n'avait pas, avant de procéder à ladite substitution de base légale, à informer la société requérante de l'exercice de
son droit de communication auprès des gérants et dépositaires des fonds communs de placement, ni de la nature et de la teneur des documents obtenus, dès lors que ceux-ci sont étrangers au bien-fondé ou non de l'imposition au regard de ladite nouvelle base légale ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la renonciation de l'administration à se prévaloir de la procédure de répression des abus de droit n'a privé le contribuable d'aucune garantie ;
Sur l'imputabilité des crédits d'impôt :
Considérant qu'aux termes de l'article 199 ter A du code général des impôts : Les porteurs de parts d'un fonds commun de placement peuvent effectuer l'imputation de tout ou partie des crédits d'impôts et avoirs fiscaux attachés aux produits des actifs compris dans ce fonds. Pour chaque année, le gérant du fonds calcule la somme totale à l'imputation de laquelle les produits encaissés par le fonds donnent droit. Le droit à imputation par chaque porteur est déterminé en proportion de sa quote-part dans la répartition faite au titre de l'année considérée (...). Ce droit à imputation ne peut excéder celui auquel l'intéressé aurait pu prétendre s'il avait perçu directement sa quote-part des mêmes produits... ;
Considérant qu'il est constant que le droit à imputation de crédits d'impôt qui a résulté pour la société Samu Auchan des opérations effectuées avec les fonds communs de placement Shearson Lehman revenu , Shearson Lehman Sécurité 3, Hibiscus , Actissima 3 , Kléber sélection 5, 10, 8 et 6 ; Kléber placement 7, 6, 9, 4, 2 et 5 , Shearson Lehman placement 1 et Colibri 2 ont excédé en ce qui concerne les exercices 1987 à 1989 celui auquel cette société aurait pu prétendre si elle avait perçu directement sa quote-part des mêmes produits et que les redressements résultant des crédits d'impôt excédant ce droit et non admis sont ainsi fondés au regard des dispositions précitées de l'article 199 ter A du code général des impôts ;
Considérant, toutefois, que la société requérante invoque, sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, les dispositions des paragraphes 66 et 67 de l'instruction 4 K-1-83 du 13 janvier 1983 qui, à titre d'assouplissement , prévoient l'attribution aux parts supplémentaires créées entre la clôture de l'exercice et la date de mise en paiement des produits, d'un crédit d'impôt unitaire de même montant que celui alloué aux parts existant à la clôture de l'exercice ; que ces dispositions formelles ne sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à l'application des dispositions précitées de l'article 199 ter A du code général des impôts, que si l'ensemble des conditions posées par l'instruction sont remplies ; qu'aux termes du paragraphe 100 de cette instruction : L'application aux fonds communs de placement et à leurs membres des dispositions dérogatoires au droit commun dont ils peuvent bénéficier sur le plan fiscal, tant en matière de droits d'enregistrement que d'impôt sur les revenus, est subordonnée à la condition que ces organismes fonctionnent conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou statutaires qui les régissent et qu'ils respectent leurs obligations ; qu'ainsi les dispositions de l'instruction du 13 janvier 1983 ne sont susceptibles d'être invoquées par les contribuables pour faire échec à l'application de l'article 199 ter A du code général des impôts, que si l'ensemble des conditions posées par l'instruction sont remplies ;
En ce qui concerne la distribution d'acomptes excédant les revenus nets encaissés :
Considérant qu'aux termes de l'article 7 du décret susvisé du 2 mai 1983 fixant les conditions d'application de la loi susvisée du 13 juillet 1979 relative aux fonds communs de placement : Les acomptes éventuellement distribués en avance des produits des actifs de l'exercice ne peuvent excéder les revenus nets encaissés ; que cette limite interdit à un fonds commun de placement d'inclure dans les sommes distribuables à titre d'acompte le solde du compte de régularisation où sont enregistrées les sommes reçues ou versées par le fonds à l'occasion des souscriptions ou rachats de parts, à raison de l'acquisition ou de la perte du droit au coupon couru, dès lors que les mouvements de ce compte ne font intervenir que des comptes de bilan et n'affectent donc pas les résultats du fonds ; que la circonstance qu'en vertu de l'article 21 de la loi du 13 juillet 1979, le solde du compte de régularisation est ajouté aux produits nets de l'exercice pour déterminer la distribution des résultats d'un exercice clos n'est pas de nature à modifier l'interprétation de la règle susénoncée qui est propre aux distributions d'acomptes ; qu'il résulte de l'instruction que les fonds communs de placement susmentionnés à l'exception du fonds Colibri 2 ont inclus lors de la distribution d'acomptes le solde du compte de régularisation ;
En ce qui concerne la réalisation par le gérant d'opérations interdites :
Considérant qu'aux termes de l'article 20 de la loi susvisée du 13 juillet 1979 : Le gérant ne peut, pour le compte du fonds, faire d'autres opérations que celles nécessaires à la gestion de ce fonds. Il ne peut pour le compte de ce dernier, ni emprunter ni vendre des titres non compris dans le fonds ; qu'il résulte de ces dispositions que le gérant d'un fonds commun de placement ne peut emprunter pour le compte de ce dernier ;
Considérant que l'administration, s'appuyant sur ce que le compte de trésorerie du fonds commun de placement Colibri 2 montre l'existence de soldes négatifs pour les périodes comprises entre les 23 et 24 janvier 1989 et entre les 27 et 30 janvier 1989, fait valoir que son gérant a eu recours à l'emprunt, opération qui est interdite par les dispositions précitées de l'article 20 ; que la société Samu Auchan en alléguant, d'une part, que l'impossibilité d'emprunt visée par lesdites dispositions ne concerne que l'emprunt de titres non compris dans le fonds, ce qui, comme il vient d'être dit, n'est pas le sens de ces dispositions, d'autre part, que la situation de trésorerie du fonds ne correspond pas à celle d'un emprunt de titres non compris dans le fonds, ne dément pas le recours à l'emprunt invoqué par l'administration ;
Considérant qu'il suit de là, sans qu'il soit besoin de se prononcer dans la présente instance sur les autres irrégularités de fonctionnement de ces mêmes fonds invoquées par l'administration, et notamment les liens existant entre les gérants et dépositaires des fonds, les fonds dont s'agit n'ont pas fonctionné dans les conditions de régularité auxquelles devaient veiller leurs dépositaires en vertu de l'article 11 de la loi du 13 juillet 1979 ; que, par suite, la société requérante ne peut utilement invoquer l'instruction du 13 janvier 1983 ;
Considérant que la société Samu Auchan n'est pas fondée à soutenir que n'ayant connaissance d'aucune observation émanant tant des commissaires aux comptes que de la commission des opérations de bourse, elle ne peut se voir opposer le non-respect des conditions
de fonctionnement régulier des fonds communs de placement, dès lors que pour qu'un contribuable bénéficie des dispositions d'une instruction administrative, l'ensemble des conditions posées par celle-ci doit être rempli ;
Considérant, enfin, qu'à supposer que, comme elle le soutient, les gérants et dépositaires des fonds portent seuls la responsabilité des irrégularités susmentionnées, cette circonstance ne serait pas de nature à permettre à la contribuable d'invoquer devant le juge de l'impôt le bénéfice d'une instruction dont les conditions d'application ne sont pas remplies ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Samu Auchan n'est pas fondée à se plaindre que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lille a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;
DÉCIDE :
Article 1er : Il est donné acte du désistement du recours incident du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
Article 2 : A concurrence des sommes de 567 130,47 et 136 111,36 euros, de 1 964 796,93 et 383 135,48 euros et de 734 919,51 et 93 702,18 euros en ce qui concerne le complément d'impôt sur les sociétés auquel la société Samu Auchan a été assujettie au titre respectivement des années 1987, 1988 et 1989, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la société Samu Auchan.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Samu Auchan est rejeté.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Samu Auchan et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.
Délibéré à l'issue de l'audience publique du 23 mars 2004 dans la même composition que celle visée ci-dessus.
Prononcé en audience publique le 6 avril 2004.
Le rapporteur
Signé : D. Brin
Le président de chambre
Signé : J.F. X...
Le greffier
Signé : G. Y...
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
Pour expédition conforme
Le greffier
Guillaume Y...
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N°99DA20395
