Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
Le préfet de la Dordogne a demandé au tribunal administratif de Bordeaux, par deux requêtes distinctes, d'annuler, d'une part, l'accord-cadre conclu entre le département de la Dordogne, coordonnateur du groupement de commande pour la fourniture d'électricité, et les sociétés EDF, Engie et Total direct énergie relatif à la fourniture et l'acheminement de gaz naturel pour les années 2020-2023 et, d'autre part, le marché conclu entre le département de la Dordogne et la société Engie le 5 novembre 2019, subséquent à l'accord-cadre.
Par un jugement n° 1905986-1906275 du 8 février 2021, le tribunal administratif de Bordeaux a prononcé la résiliation, avec effet au 1er janvier 2022, de l'accord-cadre et du marché précités.
Procédure devant la cour :
I°) Par une requête et un mémoire, qui n'a pas été communiqué, enregistrés les 6 avril et 8 juin 2021 sous le n° 21BX01447, la société Engie, représentée par Me Cabanes, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 8 février 2021 ;
2°) de rejeter les demandes portées par le préfet de la Dordogne devant le tribunal administratif de Bordeaux ;
5°) de mettre à la charge de l'État la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La société Engie soutient que :
S'agissant de l'accord-cadre,
- l'accord-cadre n'est pas soumis aux dispositions de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique et, d'ailleurs, l'article 33, 1 de la directive sur les marchés publics de 2014 prévoit pour seule obligation l'application de l'une des procédures prévues par la directive et ne fait pas référence aux critères d'attributions des marchés prévus par l'article 67 de la directive ;
- l'accord cadre n'est pas un marché public, puisqu'il impose dans tous les cas soit la passation d'un bon de commande, soit la conclusion d'un marché subséquent, que l'accord-cadre soit mono-attributaire ou multi-attributaire ; le code de la commande publique ne fait pas référence, pour la passation de l'accord-cadre, aux dispositions de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique, relatives aux critères d'attribution ;
- le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse se fait au stade de l'attribution des marchés subséquents ;
- l'examen des critères de détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse prévus à l'article R. 2152-7 du code de la commande publique n'intervient pas à la conclusion de l'accord-cadre, mais bien à la conclusion des marchés subséquents ;
- s'agissant d'un marché de fourniture d'électricité, la volatilité des prix ne permet d'apprécier le coût qu'au moment de l'attribution du marché subséquent ;
S'agissant du marché subséquent,
- c'est à tort que le tribunal administratif a estimé que le critère " valeur technique " était une méthode de notation, alors qu'il s'agit de l'application d'un critère de sélection précisément défini dans les documents de la consultation, la méthode de notation correspondant à la méthode utilisée pour aboutir à une appréciation chiffrée du critère de sélection, lequel doit être pondéré ;
- rien ne s'oppose à ce que la note obtenue pour un critère de sélection de l'accord-cadre soit utilisée pour l'attribution du marché subséquent, et c'est même préconisé par la direction des affaires juridiques, dans le guide de l'achat public d'énergie.
Par un mémoire, enregistré le 19 mai 2021, le préfet de la Dordogne conclut au rejet de la requête et fait valoir que les moyens ne sont pas fondés.
Par ordonnance du 21 mai 2021, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 17 juin 2021.
II°) Par une requête et un mémoire, enregistrés les 7 avril et 14 juin 2021 sous le n° 21BX01470, le département de la Dordogne, représenté par Me Rouveyran, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 8 février 2021 ;
2°) de rejeter les demandes portées par le préfet de la Dordogne devant le tribunal administratif de Bordeaux ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Le département de la Dordogne soutient que :
- l'accord cadre a pu valablement être attribué selon les critères liés à la seule valeur technique, dès lors que le régime prévu par l'article R. 2152-7 du code de la commande publique n'est pas applicable à tous les accords-cadres, et surtout pas aux accords-cadres à marchés subséquents multi-attributaires ;
- en vertu de l'article L. 2125-1 du code de la commande publique, un accord-cadre est défini comme étant uniquement une " technique d'achat " et n'est pas un marché public soumis aux règles de passation de ces marchés ;
- la méthode de notation utilisée pour le marché subséquent n'a pas pour effet de neutraliser la portée du critère valeur technique et permet bien de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse ;
- la résiliation est disproportionnée aux vices retenus par le tribunal administratif et l'intérêt général s'y oppose.
Par un mémoire, enregistré le 17 mai 2021, le préfet de la Dordogne conclut au rejet de la requête et fait valoir que les moyens ne sont pas fondés.
Par un mémoire, enregistré le 15 septembre 2021, la société Engie, représentée par Me Cabanes, conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens que dans ses écritures produites sous le n° 21BX01447.
Par ordonnance du 15 septembre 2021, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 6 octobre 2021.
III°) Par une requête et un mémoire, enregistrés les 7 avril et 13 mai 2021 sous le n° 21BX01471, le département de la Dordogne, représenté par Me Rouveyran, demande à la cour :
1°) d'ordonner qu'il soit sursis à l'exécution du jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 8 février 2021 ;
2°) de mettre à la charge de l'État la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il se prévaut des mêmes moyens que sous le n° 21BX01470.
Par un mémoire, enregistré le 28 avril 2021, le préfet de la Dordogne conclut au rejet de la requête et fait valoir que les moyens ne sont pas fondés.
Par un mémoire, enregistré le 15 septembre 2021, la société Engie, représentée par Me Cabanes, conclut au sursis à exécution du jugement et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de l'État au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces de ces trois dossiers.
Vu :
- la directive [0]2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics ;
- le code de la commande publique ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Frédérique Munoz-Pauziès,
- les conclusions de Mme Florence Madelaigue,
- et les observations de Me Mc Donagh, représentant la société Engie, Mr Saenz, représentant la préfecture de la Dordogne, Me Le Fustel, représentant le département de la Dordogne, et Me Guarino, représentant EDF.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l'Union Européenne et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 26 juin 2019, le département de la Dordogne a lancé, en sa qualité de coordonnateur d'un groupement de commandes, une procédure de passation pour l'attribution d'un accord-cadre multi-attributaires à marchés subséquents ayant pour objet l'acheminement et la fourniture d'électricité pour les membres du groupement de commandes. L'accord-cadre devait être attribué à quatre opérateurs économiques, ces derniers étant ensuite remis en concurrence pour l'attribution des marchés subséquents. L'accord-cadre a été attribué aux sociétés EDF, Engie et Total direct énergie, et l'offre de la société Engie ayant été classée première, le marché subséquent d'acheminement et de fourniture d'électricité lui a été attribué par acte d'engagement du 5 novembre 2019.
2. Le préfet de la Dordogne a saisi le tribunal administratif de Bordeaux de demandes tendant à l'annulation de l'accord-cadre et du marché subséquent, et, par jugement du 8 février 2021, le tribunal administratif a prononcé la résiliation de ces contrats à compter du 1er janvier 2022. La société Engie et le département de la Dordogne relèvent appel de ce jugement.
3. Les requêtes n° 21BX01447, n° 21BX01470 et n° 21BX01471 sont présentées contre un même jugement. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un même arrêt.
4. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il est saisi par le représentant de l'État d'un déféré contestant la validité d'un contrat, d'apprécier l'importance et les conséquences des vices entachant la validité du contrat. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.
5. Ce n'est ainsi que dans le cas où le contrat a un contenu illicite ou se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité devant être relevé d'office que le juge peut prononcer son annulation, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général.
Sur l'accord-cadre :
6. Aux termes de l'article L. 1111-1 du code de la commande publique : " Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ". Aux termes de l'article L. 2120-1 de ce code : " Les marchés sont passés, selon leur montant, leur objet ou les circonstances de leur conclusion : /1° Soit sans publicité ni mise en concurrence préalables, dans les conditions prévues au chapitre II ; /2° Soit selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues au chapitre III ; /3° Soit selon une procédure formalisée, dans les conditions prévues au chapitre IV ". Selon l'article L. 2125-1 du même code : " L'acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d'achat pour procéder à la présélection d'opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières. / Les techniques d'achat sont les suivantes : / 1° L'accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d'une période donnée. La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure ; (...) ". Et l'article R. 2152-7 dudit code dispose que : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 ; / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / (...) D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. / Les critères d'attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base ".
7. Il résulte des dispositions de l'article L. 2125-1 du code de la commande publique que le recours à l'accord-cadre, comme aux autres techniques d'achat, doit respecter les procédures prévues pour la passation des marchés publics. En application de l'article R. 2152-7 du même code, l'accord cadre doit être attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Si l'acheteur choisit de recourir, pour la sélection des offres, à un seul critère, ce ne peut être que le critère du prix ou du coût.
8. Le règlement de consultation, qui prévoyait que l'accord-cadre serait passé dans le cadre d'un appel d'offre ouvert, ne prévoyait pour la sélection des offres qu'un seul critère, celui de la valeur technique, jugé selon quatre sous-critères tenant aux " modalités de gestion de la bascule et des détachements rattachement de points ", noté sur cinq, à la " réponse aux exigences de facturation ", noté sur cinq, à la " présentation et organisation de l'équipe dédiée ", noté sur 10, et à la " mise à disposition et fonctionnalité d'un espace client en ligne ", noté sur 10. Par suite en se fondant, pour attribuer le marché, sur un critère unique qui n'était pas le prix ou le coût, le département de la Dordogne a entaché la procédure de passation d'irrégularité.
9. Toutefois, le règlement de la consultation prévoyait que l'accord-cadre serait conclu avec quatre titulaires. Il résulte de l'instruction, et notamment du procès-verbal de la commission d'examen des candidatures et des offres, que seules trois entreprises se sont portées candidates, les sociétés EDF, Engie et Total direct énergie, et qu'elles ont toutes les trois été retenues. Ainsi, l'irrégularité de la procédure de passation n'a pas eu d'effet sur le choix des attributaires et la conclusion de l'accord-cadre. Par suite, la poursuite de l'exécution du contrat est possible, et le département de la Dordogne et la société Engie sont fondés à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Bordeaux a prononcé sa résiliation.
Sur le marché subséquent :
10. Aux termes de l'article R. 2162-10 du code de la commande publique : " Lorsqu'un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, le pouvoir adjudicateur organise une mise en concurrence selon la procédure suivante : / 1° Pour chacun des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les titulaires de l'accord-cadre ou, lorsque l'accord-cadre a été divisé en lots, les titulaires du lot correspondant à l'objet du marché subséquent ; / 2° Le pouvoir adjudicateur fixe un délai suffisant pour la présentation des offres en tenant compte d'éléments tels que la complexité des prestations attendues ou le temps nécessaire à la transmission des offres ; / 3° Les offres sont proposées conformément aux caractéristiques fixées par l'accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. Elles sont établies par écrit et ne sont pas ouvertes avant l'expiration du délai prévu pour le dépôt des offres ; / 4° Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l'accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d'attribution énoncés dans l'accord-cadre. / L'accord-cadre peut prévoir que l'attribution de certains marchés subséquents ne donnera pas lieu à remise en concurrence lorsqu'il apparaît que, pour des raisons techniques, ces marchés ne peuvent plus être confiés qu'à un opérateur économique déterminé. Tel est notamment le cas lorsque aucun produit, matériel ou service ne peut être substitué au produit, matériel ou service à acquérir et qu'un seul des titulaires est en mesure de le fournir ".
11. Il résulte du règlement de consultation de l'accord-cadre et de la lettre de consultation pour la passation du marché subséquent que l'attribution du marché de fourniture et d'acheminement de l'électricité subséquent à cet accord a été fondée sur un critère technique pondéré à hauteur de 30 % et sur un critère de prix pondéré à hauteur de 70 %. Aux termes de l'article 4 de la lettre de consultation, la note technique correspondait à la reprise de la note obtenue par les opérateurs économiques lors de la passation de l'accord-cadre. Les premiers juges ont considéré que cette méthode de notation faisait obstacle à une remise en concurrence pleine et entière, lors de la passation des marchés subséquents, entre les opérateurs économiques présélectionnés par l'accord-cadre, conduisait ainsi à priver les critères de sélection de leur pleine portée et était susceptible de conduire à ce que ne fût pas choisie l'offre économiquement la plus avantageuse.
12. Toutefois, la seule circonstance que la remise en concurrence, au stade de la passation du marché subséquent, s'effectue, de facto, sur le fondement du seul critère du prix, les notes obtenues par chacune des entreprises retenues à l'issue de l'accord-cadre leur étant conservées, ne contrevient pas en elle-même aux dispositions précitées de l'article R. 2162-10 du code de la commande publique et n'est pas davantage de nature à conduire au choix d'une offre qui ne serait pas économiquement la plus avantageuse, en l'absence, notamment, de toute variation des caractéristiques des prestations attendues entre l'étape de l'accord-cadre et celle du marché subséquent. Par suite, le département de la Dordogne et la société Engie sont fondés à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont résilié le marché subséquent.
Sur les conclusions à fin de sursis à exécution du jugement :
13. Le présent arrêt statuant au fond, la requête n° 21BX01471 tendant à ce qu'il soit sursis à l'exécution du jugement est sans objet.
Sur les conclusions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
14. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'État le versement à la société Engie et au département de la Dordogne de la somme de 2 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 8 février 2021 est annulé.
Article 2 : Les demandes portées par le préfet de la Dordogne devant le tribunal administratif de Bordeaux sont rejetées.
Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête n° 21BX01471.
Article 4 : L'État versera à la société Engie et au département de la Dordogne la somme de 2 000 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société Engie, à la société Electricité de France, à la société Total énergie direct, au département de la Dordogne et au ministre de l'intérieur.
Copie en sera adressée à la préfecture de la Dordogne.
Délibéré après l'audience du 4 novembre 2021 à laquelle siégeaient :
M. Éric Rey-Bèthbéder, président,
Mme Frédérique Munoz-Pauziès, présidente assesseure,
Mme Nathalie Gay, première conseillère.
Rendu public par dépôt au greffe le 2 décembre 2021.
La rapporteure,
Frédérique Munoz-Pauziès Le président
Éric Rey-Bèthbéder
La greffière,
Angélique Bonkoungou
La République mande et ordonne au préfet de la Dordogne en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
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N° 21BX01447, 21BX01470, 21BX01771
