| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 4ème chambre - formation à 3, 12 juin 2018, 16BX00710

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L'Association Eau Secours Vallée de l'Ariège, M. E...B...et Mme A...D...épouseF..., par une première requête enregistrée le 25 mai 2012 au greffe du tribunal administratif de Toulouse, ont demandé l'annulation du procès-verbal de la commission d'appel d'offres de la commune d'Auterive du 10 novembre 2011 relatif à l'attribution du marché de production et distribution d'eau potable et de la décision implicite née du silence gardé par le maire sur le recours gracieux et d'enjoindre au maire d'Auterive qu'il saisisse le juge du contrat afin qu'il prononce la nullité du contrat conclu avec la société Veolia, à moins d'une résolution amiable.

Les requérants, par une seconde requête enregistrée le même jour, ont demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler la délibération du conseil municipal du 25 novembre 2011 autorisant le maire à signer le marché de production et de distribution d'eau potable avec la société Veolia et la décision implicite née du silence gardé par le maire sur le recours gracieux contre cette délibération.

Par un jugement n° 1202513-1202514 du 15 décembre 2015, le tribunal administratif de Toulouse a donné acte des désistements de Mme D...et a rejeté les demandes des autres requérants.

Procédure devant la cour :

Par une requête, des mémoires et des pièces complémentaires enregistrées le 19 février 2016, le 29 mars 2016, le 13 avril 2018, le 7 mai 2018 et le 24 mai 2018, l'association Eau Secours Vallée de l'Ariège et M. E...B..., représentés par le cabinet Darribere, demandent à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Toulouse du 15 décembre 2015 ;

2°) d'annuler le procès-verbal de la commission d'appel d'offres de la commune d'Auterive du 10 novembre 2011, la délibération du conseil municipal d'Auterive du 25 novembre 2011 autorisant le maire à signer le marché de production et de distribution d'eau potable avec la société Veolia, et les décisions implicites née du silence gardé par le maire d'Auterive sur leurs recours gracieux ;

3°) d'enjoindre au maire d'Auterive qu'il saisisse le juge du contrat afin qu'il prononce la nullité du contrat conclu avec la société Veolia, à moins d'une résolution amiable dans le délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

Sur la recevabilité :

- les écritures de la commune sont irrecevables à défaut de délibération du conseil municipal définissant les cas dans lesquels le maire d'Auterive est autorisé à ester en justice au nom de la commune ;

Sur la régularité du jugement :

- le tribunal n'a pas répondu au moyen tiré de l'insuffisance du délai de présentation des offres et notamment à l'argument relatif au délai de réponse aux demandes de renseignements complémentaires fixé à 6 jours avant la date de réception des offres, délai trop court compte tenu du descriptif des offres très sommaire ;

- si le tribunal a répondu, s'agissant du moyen tiré de la violation de l'article 5 du code des marché public, en indiquant que la possibilité de prévoir dans un marché que les prestations seront effectuées sur commande par application d'un bordereau de prix, il n'a pas répondu à l'argumentation selon laquelle le candidat se référait également à des " prix sortie de stock " ;

Sur la délibération du conseil municipal d'Auterive du 25 novembre 2011 :

- elle est entachée d'un vice de procédure substantiel en raison d'un défaut d'affichage de l'ordre du jour complet, qui relève une manoeuvre frauduleuse ;

- à défaut de contenir les caractéristiques essentielles du contrat, permettant une information complète des conseillers municipaux, la délibération méconnaît les articles

L. 2121-13 et L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales et est entachée d'un détournement de procédure ;

- la note de synthèse jointe à la convocation remise aux conseillers municipaux est insuffisante et méconnaît l'article L. 2121-12 du même code ;

Sur le respect de la procédure de mise en concurrence :

- les modalités de l'organisation des règles de publicité de l'appel à la concurrence du marché de procédure adaptée n'ont pas été définies par le conseil municipal ;

- la procédure de passation a été faite en méconnaissance des règles de mise en concurrence compte tenu du descriptif trop bref du projet et des incohérences de calendrier ;

- l'article 5 du code des marchés publics a été méconnu : il prévoit dans un même contrat et pour six ans le recours aux bordereaux de prix sans avoir défini les besoins des usagers ;

- il méconnaît l'article 10 du même code : il confie à l'attributaire des missions différentes et aurait dû faire l'objet d'un allotissement ;

Sur l'analyse des offres par la commission d'appel d'offres :

- la commission d'appel d'offres ne s'est pas prononcée sur l'indice de perte de réseau (rendement) prévu par l'article 26 du cahier des clauses techniques particulières, ce qui démontre que l'offre de la société Veolia était incomplète de sorte qu'elle aurait dû être rejetée ;

- la commission d'appel d'offre a retenu à tort et sans raison la variante 3 qui ne correspond pas aux spécifications prévues par l'article 24-3 du cahier des clauses techniques particulières ;

Sur les clauses du marché :

- l'article 23.2 prévoit un paiement direct par le client au prestataire ; le chiffre d'affaires de cette activité de branchement pourrait dépasser le montant du marché de prestations ; dans ces conditions, le marché n'est dès lors plus un marché public mais une délégation de service public ;

- en outre, ces stipulations méconnaissent l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 et portent atteinte au principe de liberté du commerce et de l'industrie d'autant qu'elles prennent en compte un bordereau de prix non examiné dans les critères de sélection des candidats ; ces tarifs auraient dû faire l'objet d'un examen par la commission d'appel

d'offres ; les stipulations sont ainsi entachées d'erreur de droit et d'erreur manifeste d'appréciation ;

- le bordereau de prix du dossier de consultation est celui de Veolia : l'attributaire a ainsi été favorisé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 juin 2016, la commune d'Auterive, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de chacun des requérants de la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- en application du code des marchés publics, il appartenait à l'assemblée délibérante d'autoriser l'exécutif à le signer et non à l'approuver ;

- le conseil municipal a été régulièrement convoqué ;

- la délibération comporte les caractéristiques essentielles du marché à savoir l'objet du marché, l'identité de l'attributaire, le montant exact ainsi que sa durée ; l'ordre du jour était en outre complété d'une note de synthèse et d'un rapport d'analyse des offres détaillées présenté lors de la réunion d'appel d'offres ;

- la note de synthèse présentait les caractéristiques essentielles du marché ;

- s'agissant de la détermination des règles d'organisation d'un marché à procédure adaptée, en dessous des seuils formalisés l'acheteur est libre d'organiser la procédure comme il le souhaite, dans le respect des principes d'égalité et de transparence ; aucune irrégularité sur ce point ne peut donc être retenue ;

- l'entrave alléguée à la mise en concurrence n'est pas établie ; en effet l'offre de marché a été publiée sur un site spécialisé le 10 octobre 2011, la soit disant certification de la société Veolia du 3 novembre 2011 n'est en réalité qu'une signature obligatoire apposée par le candidat attestant qu'il valide le contenu du document de la consultation ; la détermination du délai de remise des candidatures est laissée à l'appréciation du pouvoir adjudicateur eu égard aux caractéristiques du marché ; en l'espèce, le délai de publication a été suffisant il a permis à une quarantaine d'entreprises de consulter l'annonce ;

- la passation du marché de distribution d'eau relève bien de l'article 30 du code des marchés publics ;

- le marché de prestations de services qui porte sur la production et la distribution d'eau potable, le fonctionnement et l'entretien des installations et réseaux, la gestion administrative et technique, le relevé des compteurs d'eau et l'émission de factures recouvrées par la commune constitue un marché et non une délégation de service public dès lors que la rémunération du cocontractant de l'administration n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ; aucun transfert du risque lié à l'exploitation du service n'a été transférée à la société Veolia.

Par ordonnance du 2 mai 2018, la clôture d'instruction a été fixée, en dernier lieu, au 7 mai 2018 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code général des collectivités territoriales ;

-le code de commerce ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Caroline Gaillard,

- les conclusions de Mme Frédérique Munoz-Pauziès, rapporteur public,

- et les observations de M. H...et M. G...représentant l'association Eau Secours Vallée de l'Ariège.

Une note en délibéré présentée par les requérants a été enregistrée le 1er juin 2018.

Considérant ce qui suit :

1. En 2011, la commune d'Auterive a engagé une procédure d'attribution d'un marché de services portant sur la production et la distribution d'eau potable, le fonctionnement, la surveillance et l'entretien des installations et du réseau, la gestion administrative et technique et les opérations de relevé des compteurs d'eau et de facturation, selon une procédure adaptée prévue par l'article 30 du code des marchés publics.

2. Le marché a été attribué à la société Veolia le 22 avril 2011, puis résilié en raison d'une irrégularité. Après la publication le 10 octobre 2011 d'un nouvel avis d'appel public à la concurrence, la commission d'appel d'offres a retenu le 10 novembre 2011 l'offre de la société Veolia, unique candidat, qui s'est vu attribuer le marché.

3. L'association Eau Secours Vallée de l'Ariège, M. B...et MmeD..., qui s'est ensuite désistée, ont demandé au tribunal administratif de Toulouse d'annuler le procès-verbal de la commission d'appel d'offres de la commune d'Auterive du 10 novembre 2011 et la délibération du conseil municipal d'Auterive du 25 novembre 2011 autorisant le maire à signer le marché avec la société Veolia ainsi que les décisions implicites de rejet nées du silence gardé par le maire sur leurs recours gracieux.

4. L'association Eau Secours Vallée de l'Ariège et M. B...relèvent appel du jugement du 15 décembre 2015 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes.

Sur la régularité du jugement attaqué :

5. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales : " Le maire peut (...), par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat : (...) 16° D'intenter au nom de la commune les actions en justice ou de défendre la commune dans les actions intentées contre elle, dans les cas définis par le conseil municipal (...) ". En vertu de l'article L. 2132-1 du même code, sous réserve des dispositions du 16° de l'article L. 2122-22, le conseil municipal délibère sur les actions à intenter au nom de la commune.

6. Les premiers juges ont à bon droit indiqué que le conseil municipal d'Auterive, par une délibération du 22 mars 2008, qui reprend les termes précités de l'article L. 2122-22, avait entendu autoriser le maire à ester en justice, tant en demande qu'en défense, sans aucune limitation. Par suite, le moyen tiré de l'irrecevabilité des mémoires en défense présentés par la commune d'Auterive doit être écarté.

7. En deuxième lieu, les premiers juges qui n'avaient pas à répondre à l'ensemble des arguments soulevés par les requérants ont suffisamment répondu au point 14 du jugement attaqué au moyen tiré de ce que le délai de réponse à l'appel d'offre du marché de distribution d'eau était insuffisant.

8. De plus, les premiers juges qui ont répondu au point 18 du jugement attaqué au moyen tiré de la méconnaissance de l'article 5 du code des marchés public n'ont pas entaché leur jugement d'omission à statuer quand bien même ils n'ont pas répondu à tous les arguments des requérants.

9. Par suite, les moyens relatifs à l'irrégularité du jugement attaqué doivent être écartés.

Au fond :

Sur les conclusions dirigées contre le procès-verbal de la commission d'appel d'offres :

10. Les conclusions de l'Association Eau Secours Vallée de l'Ariège tendant à l'annulation du procès-verbal de la commission d'appel d'offres du 10 novembre 2011, qui est un acte insusceptible de recours, sont irrecevables.

Sur les conclusions dirigées contre la délibération du conseil municipal du 25 novembre 2011 :

En ce qui concerne l'objet du contrat :

11. Il ressort des pièces du dossier que le marché de prestations de services a pour objet la production et la distribution d'eau potable, le fonctionnement et l'entretien des installations et réseaux, la gestion administrative et technique, le relevé des compteurs d'eau et l'émission de factures recouvrées par la commune. La circonstance que l'article 23-2 du cahier des clauses techniques particulières prévoit que le prestataire perçoit une rémunération pour la réalisation des nouveaux branchements dont le coût est à la charge des pétitionnaires ne suffit pas à établir que la rémunération du prestataire serait substantiellement établie par les résultats d'une exploitation de l'activité objet du marché et que ce dernier serait exposé à un risque réel d'exploitation. Le marché ne peut donc être regardé comme portant sur une délégation de service public.

En ce qui concerne le respect de la procédure de mise en concurrence :

12. En premier lieu, le moyen tiré de ce que " compte tenu de la relative souplesse des marchés à procédure adaptée, le maire ne peut organiser un tel marché en l'absence de définition du mode de publicité de l'appel à la concurrence " n'est pas assorti des précisions suffisantes pour permettre au juge d'en apprécier le bien-fondé.

13. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction qu'à la suite de la publication le

10 octobre 2011 de l'avis d'appel public à la concurrence sur le site spécialisé

" marché-online " des éditions du Moniteur et sur celui de la commune d'Auterive, la date limite de remise des offres était fixée au 3 novembre 2011, laissant un délai de plus de trois semaines aux candidats pour y répondre. Il résulte des pièces du dossier que le site a été consulté une quarantaine de fois, que la nature des prestations demandées relatives à la distribution d'eau potable dans la commune ne présente pas une complexité particulière et qu'au demeurant, aucun candidat potentiel ne s'est plaint d'un délai trop court pour répondre à cette offre. Ainsi, ce délai ne présente pas un caractère manifestement insuffisant quand bien même un seul candidat à répondu à l'appel d'offre.

14. En troisième lieu, aux termes de l'article 5 du code des marchés publics, dans ses dispositions applicables : " I. - La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. / II. - Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code. ".

15. En application de l'article 23-2 du cahier des clauses particulières techniques, les branchements au réseau sont réalisés par le prestataire après établissement d'un devis selon un bordereau de prix. La réalisation des branchements fait partie intégrante de la mission confiée à l'attributaire du marché en vue de satisfaire les besoins des usagers en eau potable. Ces stipulations ne révèlent ainsi aucune méconnaissance de l'article 5 du code des marchés publics précité.

16. En quatrième lieu, aux termes de l'article 10 du code des marchés publics : " Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l'objet du marché ne permet pas l'identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l'article 27. A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. (...) Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s'il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination. (...) ".

17. En se bornant à soutenir que le contrat en litige porte sur " des missions tout à fait différentes " les requérants ne précisent pas suffisamment les appréciations erronées susceptibles selon eux d'avoir entaché la décision de la commune de ne pas allotir le marché.

18. En dernier lieu, aux termes de l'article L. 420-1 du code de commerce : " Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : 1. Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises (...) ".

19. L'article 23-2 du cahier des clauses techniques particulières a prévu que le prestataire assure la réalisation des nouveaux branchements dont le coût est à la charge des pétitionnaires. Par elle-même, cette mission confiée à l'attributaire du marché, qui participe de la gestion du réseau municipal d'eau potable, ne méconnaît pas l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 repris à l'article L. 420-1 du code du commerce précité dès lors qu'il n'est pas établi que cet opérateur, tenu de fixer ses devis en fonction d'un bordereau de prix annexé au cahier des clauses techniques particulières du marché en litige dont la tarification n'est pas sérieusement contestée, pourrait ainsi abuser du droit exclusif de réaliser les branchements faisant partie du service d'intérêt économique général dont il est chargé.

En ce qui concerne l'analyse des offres par la commission d'appel d'offres :

20. En premier lieu, l'absence de mention dans la délibération de la commission d'appel d'offres d'une appréciation portée sur l'offre de Veolia, seul opérateur ayant soumissionné, en ce qui concerne le rendement du réseau, en fonction d'un indice linéaire de perte prévu par l'article 26 du cahier des clauses techniques particulières, ne suffit pas à établir à elle-seule que la commission n'aurait pas examiné la valeur technique de l'offre au regard de cette donnée. Il n'est d'ailleurs nullement établi que l'offre de Veolia aurait dû être écartée parce qu'elle n'aurait pas satisfait aux prescriptions du marché sur ce point.

21. En second lieu, au moyen des requérants tiré de ce que la commission a retenu à tort la variante n° 3 proposée par la société Veolia, les premiers juges ont répondu que la circonstance que la variante n°3 retenue, incluant la variante n°1 qui prévoit la fourniture et le financement de la pose de 2 800 compteurs par le titulaire du marché, ne correspondait pas à l'article 24.3 du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché qui stipulait que les compteurs sont fournis par la collectivité ne saurait révéler une erreur manifeste d'appréciation commise par la commission d'appel d'offres, dès lors que, par définition, les variantes ne correspondent pas à l'offre de base mais prévoient des modalités différenciées d'exécution du marché. En l'absence de critique de cette réponse des premiers juges et de toute argumentation nouvelle en appel, il y a lieu d'écarter le moyen en retenant les motifs pertinents retenus par le tribunal.

En ce qui concerne la régularité de la délibération :

22. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2121-10 du code général des collectivités territoriales : " Toute convocation est faite par le maire. Elle indique les questions portées à l'ordre du jour. Elle est mentionnée au registre des délibérations, affichée ou publiée. (...) ".

23. L'affichage des questions portées à l'ordre du jour du conseil municipal n'est pas prescrit à peine de nullité des délibérations adoptées à l'issue de la séance dudit conseil. De plus, il ne ressort pas des pièces du dossier que l'absence d'affichage de la délibération en litige résulterait d'une manoeuvre frauduleuse. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions précitées doit être écarté.

24. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales : " Dans les communes de 3 500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. / Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur. (...) ". Aux termes de l'article L. 2121-13 du code général des collectivités territoriales : " Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération." . Aux termes de l'article L. 2121-29 du même code : " Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune. (...) ".

25. Lorsqu'il entend autoriser le maire à souscrire un marché, le conseil municipal doit, sauf à méconnaître l'étendue de sa compétence, se prononcer sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figure notamment l'objet précis de celui-ci, tel qu'il ressort des pièces constitutives du marché, mais aussi son montant exact et l'identité de son attributaire.

26. Les requérants soutiennent que la note de synthèse jointe aux convocations adressées aux conseillers municipaux manquait de précision. Il ressort toutefois des pièces du dossier que la commune d'Auterive avait également mis à la disposition des membres du conseil municipal, à fin de consultation, le procès-verbal de la commission d'appel d'offres et les autres pièces du marché, de sorte que ces derniers ont pu disposer des éléments essentiels du contrat avant de participer à la délibération en litige. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 2121-12 et du détournement de procédure ne peuvent qu'être écartés.

27. Ainsi, le maire d'Auterive a été régulièrement autorisé à signer l'acte d'engagement du marché avec la société Veolia.

28. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité, que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort, que par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté leurs demandes.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

29. L'article L. 761-1 du code de justice administrative fait obstacle à ce que la commune d'Auterive, qui n'est pas la partie perdante, soit condamnée à verser aux requérants une quelconque somme au titre des frais de procès. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge des requérants une somme globale de 1 500 euros à verser à la commune d'Auterive au titre des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'association Eau Secours Vallée de l'Ariège et de M. B...est rejetée.

Article 2 : L'association Eau Secours Vallée de l'Ariège et M. B...verseront à la commune d'Auterive une somme globale de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'association Eau Secours Vallée de l'Ariège,

à M. E...B...et à la commune d'Auterive.

Délibéré après l'audience du 25 mai 2018 à laquelle siégeaient :

M. Philippe Pouzoulet, président,

Mme Marianne Pouget, président-assesseur,

Mme Caroline Gaillard, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 juin 2018.

Le rapporteur,

Caroline Gaillard

Le président,

Philippe Pouzoulet

Le greffier,

Florence Déligey

La République mande et ordonne ministre au préfet de la Haute-Garonne, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

N° 16BX00710