Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 21 février et 27 avril 2012, présentés pour la société Compagnie des Eaux de Royan, ayant son siège 1 avenue de Valombre à Royan (17201), par Me A...;
La société Compagnie des Eaux de Royan demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1000453 du 21 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à l'annulation du contrat d'affermage conclu le 31 décembre 2009 entre la commune de Royan et la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux pour la production et la distribution d'eau potable ;
2°) d'annuler ce contrat ;
3°) de condamner la commune de Royan à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des collectivités territoriales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 28 mai 2013 :
- le rapport de Mme Marie-Thérèse Lacau, premier conseiller ;
- les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public ;
- et les observations de Me Michelin, avocat de la Société Compagnie des Eaux de Royan, de Me Gourdain, avocat de la société Véolia Eau et de Me Capiaux, avocat de la commune de Royan ;
1. Considérant que la commune de Royan a lancé, en octobre 2008, un avis d'appel public à la concurrence en vue de déléguer le service public de production et de distribution d'eau potable ; que le conseil municipal a décidé, le 23 décembre 2009, de retenir la candidature de la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux, d'approuver la convention d'affermage et d'autoriser le maire à la conclure ; que la société Compagnie des Eaux de Royan, délégataire sortant qui avait présenté une offre, fait appel du jugement du 21 décembre 2011 par lequel le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à l'annulation du contrat conclu le 31 décembre 2009 ;
2. Considérant, en premier lieu, qu'à la suite de l'annulation, par le juge de l'excès de pouvoir, de l'acte détachable de la passation d'un contrat, il appartient à la personne publique de déterminer, sous le contrôle du juge, les conséquences à tirer de cette annulation, compte tenu de la nature de l'illégalité affectant cet acte ; que, s'il s'agit notamment d'un vice de forme ou de procédure propre à l'acte détachable et affectant les modalités selon lesquelles la personne publique a donné son consentement, celle-ci peut procéder à sa régularisation, indépendamment des conséquences de l'annulation sur le contrat lui-même ; qu'elle peut ainsi, eu égard au motif d'annulation, adopter un nouvel acte d'approbation avec effet rétroactif, dépourvu du vice ayant entaché l'acte annulé ; que, par un jugement du 23 juin 2011 devenu définitif, le tribunal administratif de Poitiers a, sur la demande d'un conseiller municipal, annulé la délibération du 23 décembre 2009 par laquelle le conseil municipal de Royan a décidé de retenir la candidature de la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux, d'approuver la convention d'affermage et d'autoriser le maire à la conclure, en se fondant sur l'irrégularité du vote à bulletins secrets auquel il avait été procédé sans que les conditions prévues à l'article L.2121-21 du code général des collectivités territoriales soient satisfaites ; que, compte tenu de ce motif d'annulation, le conseil municipal a pu valablement, par la délibération du 29 juin 2012, régulariser le vice de légalité externe qui entachait la première délibération et approuver rétroactivement le contrat d'affermage en autorisant le maire à le signer ;
3. Considérant, en deuxième lieu, que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ; que, pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ; que, toutefois, aucune règle ni aucun principe n'impose à l'autorité délégante d'informer les candidats des modalités de mise en oeuvre des critères de sélection des offres ; qu'elle choisit le délégataire, après négociation, au regard d'une appréciation globale des critères, sans être contrainte par des modalités de mise en oeuvre préalablement déterminées ; qu'en l'espèce, l'article 7 du règlement de la consultation prévoyait que seraient retenus, pour l'appréciation des offres, les critères tirés de la valeur technique de l'offre, de la compréhension des obligations de service public, des moyens humains et techniques internes, de la pertinence et des hypothèses d'évolution du compte d'exploitation prévisionnel, des tarifs proposés et des prix du bordereau ; que le rapport d'analyse des offres établi par le maire le 14 septembre 2009 et soumis au conseil municipal le 28 septembre 2009 analyse de façon détaillée et objective, au regard de ces seuls critères, les trois offres présentées ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la commune aurait pris en compte un autre critère d'examen des offres que ceux énoncés dans le règlement de la consultation ; qu'en particulier, l'hypothèse du transfert du personnel du précédent délégataire ayant donné lieu à un important retentissement médiatique, le droit de réponse exercé par le maire le 18 décembre 2009 à la suite de l'article de presse paru le même jour ne révèle pas que l'autorité délégante aurait pris en compte un critère relatif aux conditions de reprise du personnel salarié, laquelle constituait une obligation légale prévue à l'article L.1224-1 du code du travail, ce que ne révèlent pas davantage les mentions de la rubrique 3.5 "Moyens humains et techniques pour l'exécution du contrat" du rapport d'analyse présenté le 28 septembre 2009 au conseil municipal ; qu'au demeurant, les conditions de reprise du personnel ne constituait pas un élément d'appréciation étranger au critère de sélection relatif aux moyens humains précisé dans le règlement de consultation ;
4. Considérant, en troisième lieu, que le dossier de consultation comportait des informations suffisantes, notamment sur le coût de la masse salariale du personnel à reprendre, pour permettre aux deux autres candidats d'élaborer une offre ne reposant pas sur la sous-estimation des coûts de main-d'oeuvre ; que la société requérante ne saurait, en tout état de cause, se prévaloir des prescriptions de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, qui concernent les procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;
5. Considérant, en quatrième lieu, qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L.1411-5 du code général des collectivités territoriales : " Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat " ; que la circonstance que le rapport du bureau d'études Oxena, plus favorable à l'offre de société Compagnie des Eaux de Royan que le rapport du cabinet DE Conseil, n'ait été transmis aux élus que sur leur demande est sans incidence sur la régularité de la procédure de passation du contrat dès lors qu'il est constant que ce rapport leur a été remis en temps utile ; qu'au cours de la séance du conseil municipal du 23 décembre 2009, le maire, qui, contrairement à ce que soutient la société requérante, n'a pas tenté d'exercer des pressions sur les membres du conseil municipal en évoquant l'hypothèse d'une exploitation du service en régie a, conformément aux prescriptions de l'article L.1411-5 du code général des collectivités territoriales, exposé les motifs du choix qu'il était tenu de leur proposer, sur la base d'un rapport d'analyse des offres procédant à une analyse objective de la situation des candidats au regard des critères de sélection énumérés dans le dossier de consultation ; que, pour regrettable qu'elle soit, la teneur de ses propos concernant notamment la gestion du service par le précédent délégataire ne permet pas, par elle-même, d'établir qu'il aurait été porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats ;
6. Considérant, en cinquième lieu, que les dispositions de l'article L.1411-5 du code général des collectivités territoriales ne font pas obstacle à ce que l'assemblée délibérante, saisie de la proposition de l'autorité exécutive, invite celle-ci à poursuivre les discussions qu'elle avait engagées avec les entreprises de son choix ; que, le 8 octobre 2009, le conseil municipal a rejeté la proposition du maire tendant à retenir l'offre de la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux ; que, le 19 novembre suivant, il l'a autorisé à procéder à une nouvelle analyse des trois offres en les examinant notamment au regard de l'hypothèse d'une mise en régie du service public ; que le rapport complémentaire établi par l'organisme "Service public 2000" a indiqué que l'offre de la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux était la plus intéressante, même au regard d'une gestion en régie ; qu'il ne résulte de l'instruction ni que la réouverture des négociations avec les trois candidats à laquelle le maire a procédé à la demande du conseil municipal ait revêtu un caractère discriminatoire, ni que l'offre de la société Compagnie des Eaux de Royan aurait été jugée moins intéressante que celle de la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux sur des critères étrangers au contenu de son offre, en particulier sur l'évaluation de son mode de gestion du service dans le cadre de la précédente convention qu'elle avait conclue avec la commune ; que, par suite, le moyen tiré de ce que l'autorité délégante souhaitait conclure le contrat uniquement avec la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux, indépendamment des résultats de la consultation engagée, doit être écarté ;
7. Considérant, enfin, que si la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux, qui a consenti en cours de négociation une diminution substantielle du montant de son offre initiale, a présenté une offre d'un montant sensiblement inférieur à celui de l'offre du délégataire sortant et si elle a accusé des déficits en 2010 et en 2011, à l'issue des premières années d'exploitation du service public, il ne ressort, en tout état de cause, ni de ces circonstances, ni d'aucune autre pièce du dossier qu'elle aurait significativement sous-estimé le coût de ses prestations et qu'en n'écartant pas son offre comme anormalement basse, l'autorité délégante aurait méconnu le principe d'égalité entre les candidats ou entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation ;
8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Compagnie des Eaux de Royan n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande ;
9. Considérant que les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la commune de Royan, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamnée à verser à la société Compagnie des Eaux de Royan la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de condamner sur le même fondement, la société Compagnie des Eaux de Royan à verser, d'une part, à la commune de Royan, d'autre part, à la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux, une somme de 1 200 euros ;
DECIDE :
Article 1er : La requête de la société Compagnie des Eaux de Royan est rejetée.
Article 2 : La société Compagnie des Eaux de Royan versera, d'une part, à la commune de Royan, d'autre part, à la société Véolia Eau-Compagnie Générale des Eaux, une somme de 1 200 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.
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N° 12BX00425 - 2 -
