Vu la procédure suivante :
La société par actions simplifiée (SAS) JMS a demandé au tribunal administratif de Lille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de retenue à la source et de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2010, 2011 et 2012, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1704274 du 26 juin 2019, ce tribunal a rejeté sa demande.
Par un arrêt n° 19DA01944 du 17 mars 2022, la cour administrative d'appel de Douai a, sur appel de la société JMS, prononcé la décharge des rappels de retenue à la source mis à sa charge à raison de sommes versées à la société HFK Ltd, établie à Hong Kong, ainsi que des pénalités correspondantes, réformé le jugement du tribunal administratif en ce qu'il avait de contraire et rejeté le surplus des conclusions de sa requête.
Par un pourvoi, enregistré le 4 mai 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le ministre de l'économie, des finances et de la relance demande au Conseil d'Etat d'annuler les articles 1er et 2 de cet arrêt.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Benjamin Duca-Deneuve, auditeur,
- les conclusions de Mme Karin Ciavaldini, rapporteure publique ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que la société JMS, qui exerce une activité de négoce en prêt-à-porter féminin, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant, en matière d'impôt sur les sociétés, de retenue à la source et de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, sur les exercices couvrant la période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012. Par deux propositions de rectification des 17 décembre 2013 et 13 mars 2014 portant, respectivement, sur l'exercice clos en 2010 et sur les exercices clos en 2011 et 2012, l'administration fiscale a notamment estimé qu'il y avait lieu d'appliquer la retenue à la source prévue à l'article 182 B du code général des impôts à raison de redevances versées par la société JMS à la société HFK Ltd, établie à Hong Kong. Par un jugement du 26 juin 2019, le tribunal administratif de Lille a rejeté la demande de cette société tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, de retenue à la source et de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises auxquelles elle a ainsi été assujettie au titre des exercices clos en 2010, 2011 et 2012, ainsi que des pénalités correspondantes. Le ministre de l'économie, des finances et de la relance se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 17 mars 2022 de la cour administrative d'appel de Douai en tant qu'il a fait droit à l'appel de la société contre ce jugement s'agissant des retenues à la source.
2. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable à la procédure d'imposition en litige : " L'administration adresse au contribuable une notification de redressement qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation ". Il résulte de ces dispositions que, pour être régulière, une proposition de rectification doit comporter, outre la désignation de l'impôt concerné, de l'année d'imposition et de la base des redressements, ceux des motifs pour lesquels l'administration entend se fonder pour justifier les redressements envisagés qui sont nécessaires pour permettre au contribuable de formuler utilement ses observations.
3. Le I de l'article 182 B du code général des impôts dans sa version applicable au présent litige dispose : " Donnent lieu à l'application d'une retenue à la source lorsqu'ils sont payés par un débiteur qui exerce une activité en France à des personnes ou des sociétés, relevant de l'impôt sur le revenu ou de l'impôt sur les sociétés, qui n'ont pas dans ce pays d'installation professionnelle permanente : / a. Les sommes versées en rémunération d'une activité déployée en France dans l'exercice de l'une des professions mentionnées à l'article 92 ; b. Les produits définis à l'article 92 et perçus par les inventeurs ou au titre de droits d'auteur, ceux perçus par les obtenteurs de nouvelles variétés végétales au sens des articles L. 623-1 à L. 623-35 du code de la propriété intellectuelle ainsi que tous produits tirés de la propriété industrielle ou commerciale et de droits assimilés ; c. Les sommes payées en rémunération des prestations de toute nature fournies ou utilisées en France. / d. Les sommes, y compris les salaires, correspondant à des prestations artistiques ou sportives fournies ou utilisées en France, nonobstant les dispositions de l'article 182 A (...) ".
4. La cour a relevé que les propositions de rectification des 17 décembre 2013 et 13 mars 2014 citaient, dans leur intégralité, les dispositions du I de l'article 182 B du code général des impôts, exposaient les modalités de détermination du taux de la retenue à la source au regard de la loi fiscale et, le cas échéant, de l'accord fiscal bilatéral entre la France et Hong Kong du 21 octobre 2010, rappelaient la nature des obligations déclaratives pesant sur les contribuables, puis énonçaient que les sommes versées par la société JMS à la société HFK Ltd, qui avaient été présentées au cours de la vérification soit comme venant en rémunération de la réalisation de patrons ou modèles et de prototypes pour les collections automne-hiver et printemps-été, soit comme correspondant à des dépenses publicitaires, auraient dû être soumises à une retenue à la source, alors que la société JMS n'avait souscrit aucune déclaration ni acquitté aucune somme à ce titre. Elle a jugé que, par ces seules mentions, l'administration ne pouvait être regardée comme ayant précisé les motifs de droit justifiant que ces sommes puissent être qualifiées de redevances au sens du I de cet article et exposé en quoi les sommes en cause seraient rattachables à la base légale mise en œuvre, en méconnaissance des exigences de motivation rappelées au point 2.
5. Il ressort toutefois des pièces du dossier soumis au juge du fond que si ces propositions de rectification ne précisaient pas celle des catégories de sommes ou produits énumérées à l'article 182 B du code général des impôts comme donnant lieu à l'application d'une retenue à la source à laquelle l'administration fiscale avait entendu rattacher les versements opérés au profit de la société HFK Ltd, elles indiquaient respectivement que les sommes en cause avaient été versées à l'étranger en rémunération de la réalisation de patrons ou modèles et de prototypes pour les collections automne-hiver et printemps-été et qu'elles correspondaient à des dépenses publicitaires. De telles précisions étaient suffisantes pour informer la société de ce que l'administration fiscale estimait que les sommes en cause - qui ne pouvaient pas avoir été versées en rémunération de prestations non commerciales ou sportives effectuées en France ou de droits de propriété intellectuelle et assimilés, mentionnées aux a), b) et d) de cet article - devaient être regardées comme correspondant à la rémunération de prestations de toute nature fournies ou utilisés en France, au sens du c) du même article. Dès lors, en estimant que la société n'avait pas été mise à même de formuler utilement ses observations sur ce point, ce qu'elle avait au demeurant fait, la cour a dénaturé les pièces du dossier qui lui était soumis.
6. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, le ministre est fondé à demander l'annulation des articles 1er et 2 de l'arrêt qu'il attaque.
D E C I D E :
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Article 1er : Les articles 1er et 2 de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Douai du 17 mars 2022 sont annulés.
Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Douai.
Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et économique et à la société par actions simplifiée JMS.
