Vu les procédures suivantes :
La société par actions simplifiée (SAS) Antibes Bateaux Services a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Nice de suspendre, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'exécution de la convention portant autorisation d'occupation et d'utilisation temporaire du domaine public pour l'exploitation du ponton n° 16 et de ses postes d'amarrage, conclue le 27 septembre 2021, entre la société Vauban 21 et la société Organisation Nautique d'Antibes (ONA). Par une ordonnance n° 2105842 du 19 janvier 2022, ce juge des référés a fait droit à sa demande.
1°, sous le n° 461077, par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 3 février et 18 février 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Vauban 21 demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Antibes Bateaux Services ;
3°) de mettre à la charge de la société Antibes Bateaux Services la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
2°, sous le n° 461081, par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 3 février et 21 février 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Organisation Nautique d'Antibes demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la même ordonnance que celle attaquée sous le n° 461077 ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Antibes Bateaux Services ;
3°) de mettre à la charge de la société Antibes Bateaux Services la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- le code général de la propriété des personnes publiques ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Alianore Descours, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de Mme Karin Ciavaldini, rapporteure publique ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la société Vauban 21, à la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois, Sebagh, avocat de la société Antibes Bateaux Services et à la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle, avocat de la société Organisation Nautique d'Antibes ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par un avis de publicité publié le 1er juin 2021, la société Vauban 21, délégataire du service public portuaire du port Vauban à Antibes, a lancé une consultation en vue d'attribuer une convention d'occupation temporaire du domaine public portant sur le ponton n° 16 et ses postes d'amarrage, pour une durée de cinq ans à compter du 1er mars 2022. Au terme de cette procédure, l'autorisation d'occupation et d'utilisation de ce ponton a été attribuée à la société à responsabilité limitée Organisation Nautique d'Antibes, avec laquelle la société Vauban 21 a conclu, le 27 septembre 2021, une convention portant autorisation d'occupation et d'utilisation temporaire du domaine public. La société Vauban 21 et la société Organisation Nautique d'Antibes se pourvoient en cassation contre l'ordonnance du 19 janvier 2022 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Nice, faisant droit à la demande de la société Antibes Bateaux Services, a prononcé, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de cette convention. Il y a lieu de joindre ces pourvois pour statuer par une seule décision.
2. Aux termes de l'article 6 du règlement de consultation pour l'attribution d'une autorisation d'occupation temporaire sur les emplacements litigieux, relatif au dossier de candidature : " Pour justifier de ses capacités et de ses aptitudes, le candidat, y compris s'il s'agit d'un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités et les aptitudes d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui les unissent. Dans ce cas, le candidat apporte la preuve qu'il disposera pendant toute l'exécution du contrat des capacités et aptitudes de ces opérateurs, en produisant un engagement écrit de ces opérateurs à cet effet ou toute autre preuve pouvant être considérée comme équivalente. De plus, le candidat produira, pour le ou les opérateur(s) dont il invoque les capacités et aptitudes, l'ensemble des pièces demandées au présent article au titre du dossier de candidature, à l'exception de la lettre de candidature ".
3. En vertu de l'article 7 du même règlement, relatif au contenu des offres, les candidats retenus au stade de l'examen des candidatures sont tenus de déposer un dossier technique décrivant le fonctionnement, l'organisation et la gestion de leurs activités principales et annexes et indiquant les caractéristiques de la flotte de navires mis en location, et un dossier financier comprenant un compte d'exploitation provisionnel, une projection du chiffre d'affaires et un plan d'investissement. L'article 9 du même règlement prévoit que les critères d'analyse des offres comprennent la cohérence, la fiabilité et la pertinence des équilibres financiers présentés au regard du compte d'exploitation, du niveau de redevances variables observé et du montant des investissements.
4. Pour regarder comme propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la convention en cause le moyen tiré de l'atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats et au principe d'impartialité, le juge des référés s'est fondé sur ce que, faute pour les capacités et aptitudes de la société ABYS, partenaire de la société Organisation Nautique d'Antibes, d'avoir été présentées dans le dossier de candidature de cette dernière, la société Vauban 21 n'avait pas été mise en mesure de contrôler l'exactitude de l'offre de la société Organisation Nautique d'Antibes au regard de sa capacité financière à assurer l'activité économique de location de bateaux et, ainsi, de vérifier le respect par cette offre du critère de cohérence, de fiabilité et de pertinence des équilibres financiers. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait du cahier des charges que les éléments propres à permettre d'opérer cette vérification, tenant à l'analyse des offres, devaient être produits dans l'offre elle-même et non dans le dossier de candidature, qui devait seulement comporter un engagement écrit du partenaire du candidat, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a commis une erreur de droit.
5. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de leurs pourvois, que les sociétés Vauban 21 et Organisation Nautique d'Antibes sont fondées à demander l'annulation de l'ordonnance qu'elles attaquent.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Antibes Bateaux Services la somme de 3 000 euros à verser à parts égales aux sociétés Vauban 21 et Organisation Nautique d'Antibes au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce que ces dernières, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, versent une somme à ce titre à la société Antibes Bateaux Services.
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 19 janvier 2022 du juge des référés du tribunal administratif de Nice est annulée.
Article 2 : L'affaire est renvoyée au juge des référés du tribunal administratif de Nice.
Article 3 : La société Antibes Bateaux Services versera aux sociétés Organisation Nautique d'Antibes et société Vauban 21 une somme de 1 500 euros chacune au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Les conclusions présentées par la société Antibes Bateaux Services au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la société Vauban 21, à la société Organisation Nautique d'Antibes et à la société Antibes Bateaux Services.
Délibéré à l'issue de la séance du 5 janvier 2023 où siégeaient : M. Pierre Collin, président de chambre, présidant ; M. Jonathan Bosredon, conseiller d'Etat et Mme Alianore Descours, maître des requêtes en service extraordinaire-rapporteure.
Rendu le 23 février 2023.
Le président :
Signé : M. Pierre Collin
La rapporteure :
Signé : Mme Alianore Descours
La secrétaire :
Signé : Mme Sandrine Mendy
