Vu la procédure suivante :
M. A... B... a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2011 et 2012 ainsi que des pénalités correspondantes. Par deux jugements n° 1702909 et 1702913 du 25 juin 2018, le tribunal administratif de Montpellier a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions à fin de décharge de la majoration de 80 % dont était assorti le supplément d'impôt mis à la charge de M. B... au titre de ces deux années et a rejeté le surplus des conclusions de ses demandes.
Par un arrêt n° 18MA04036, 18MA04037 du 3 décembre 2019, la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel formé par M. B... contre ces deux jugements.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 3 février et 13 août 2020 et le 26 avril 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. B... demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d'appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Dominique Agniau-Canel, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Laurent Domingo, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat de M. A... B... ;
Considérant ce qui suit :
1. M. B... a fait l'objet d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle au titre des années 2011 à 2013 et son activité a été soumise à une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2013. A l'issue de ces contrôles, l'administration fiscale a estimé que M. B... exerçait une activité occulte de profits de construction et l'a assujetti à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu au titre des années 2011 et 2012 résultant de rehaussements correspondant aux résultats de son activité, imposés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, assorties de la majoration pour activité occulte de 80 % prévue par le c du 1 de l'article 1728 du code général des impôts. M. B... se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 3 décembre 2019 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté son appel contre les jugements du tribunal administratif de Montpellier en date du 25 juin 2018 qui, après avoir prononcé un non-lieu à statuer à raison du dégrèvement intervenu en cours d'instance de la pénalité infligée au titre de l'activité occulte, ont rejeté le surplus des conclusions de ses demandes.
2. D'une part, le I de l'article 35 du code général des impôts dispose que : " I. - Présentent également le caractère de bénéfices industriels et commerciaux, pour l'application de l'impôt sur le revenu, les bénéfices réalisés par les personnes physiques désignées ci-après : / (...) 1° bis Personnes qui, à titre habituel, achètent des biens immeubles, en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre, en bloc ou par locaux ".
3. D'autre part, aux termes de l'article L. 73 du livre des procédures fiscales : " Peuvent être évalués d'office : / 1° Le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus provenant d'entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, ou des revenus d'exploitations agricoles imposables selon un régime de bénéfice réel, lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 53 A du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal ; (...) / Les dispositions de l'article L. 68 sont applicables dans les cas d'évaluation d'office prévus aux 1° et 2° ". Aux termes de l'article L. 68 du même livre, dans sa rédaction applicable au présent litige : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : / (...) 3° Si le contribuable s'est livré à une activité occulte, au sens du troisième alinéa de l'article L. 169 ; (...) ". Aux termes du troisième alinéa de l'article L. 169 de ce livre, dans sa rédaction applicable au présent litige : " Par exception aux dispositions du premier alinéa, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la dixième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due, lorsque le contribuable exerce une activité occulte. L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite ". Dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, son activité est réputée occulte s'il n'est pas en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ses obligations déclaratives.
4. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'administration fiscale a évalué d'office les bénéfices industriels et commerciaux réalisés par M. B..., au titre des années 2011 et 2012, à la suite de la vente de plusieurs biens immobiliers qu'il avait fait construire, sans l'avoir préalablement mis en demeure de déposer les déclarations afférentes à son activité de profits de construction. En jugeant que l'administration n'était pas tenue de procéder à cette mise en demeure au motif que M. B... n'avait pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou un greffe de tribunal de commerce, alors que le contribuable établissait que les actes de cession de ces immeubles avaient fait l'objet d'actes notariés portés à la connaissance de l'administration fiscale et que son notaire avait souscrit, en son nom, des déclarations de plus-values de particuliers sur les cessions d'immeubles, la cour a commis une erreur de droit. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, M. B... est fondé à demander l'annulation de l'arrêt qu'il attaque.
5. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros à verser à M. B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 3 décembre 2019 est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Marseille.
Article 3 : L'Etat versera à M. B... la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. A... B... et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.
