Vu la procédure suivante :
La société Thalès Communications et Security a demandé au tribunal administratif de Marseille d'arrêter les comptes entre les parties du lot n° 1 du marché conclu le 1er juin 2001 avec la régie des transports de Marseille, devenue depuis la régie des transports métropolitains (RTM), à la somme de 266 955,45 euros en faveur du groupement momentané d'entreprises solidaires composé de la société Thales Communications et Security, mandataire, et des sociétés SNEF et SLE et de condamner la régie à payer à ce groupement la somme de 5 266 955,45 euros dont 2 009 683,44 euros lui revenant spécifiquement ainsi qu'à son sous-traitant, la société ETELM, au titre du solde du marché et de l'indemnisation des prestations supplémentaires et dommages subis au cours de son exécution. La société SNEF a demandé au même tribunal de condamner la régie des transports de Marseille à lui payer la somme de 2 662 611,91 euros à titre de rémunération complémentaire en raison des conditions d'exécution du même marché et la somme de 309 903,30 euros au titre de factures non réglées, le tout augmenté des intérêts légaux capitalisés. La régie des transports de Marseille a demandé au tribunal administratif de Marseille de condamner solidairement les sociétés Thales Communications et Security, SLE et SNEF à lui payer la somme de 9 010 800 euros au titre de pénalités de retard et une indemnité de 3 329 043 euros en réparation des préjudices subis, augmentée des intérêts légaux capitalisés. Par un jugement n°s 1107286, 1106808, 1107267 du 6 juillet 2015, le tribunal administratif de Marseille a rejeté l'ensemble des demandes des parties.
Par un arrêt n°s 15MA03522, 15MA03716, 15MA03726 du 14 janvier 2019, la cour administrative d'appel de Marseille a annulé ce jugement en tant qu'il a rejeté les demandes présentées devant lui par les sociétés Thales Communications et Security et SNEF, et a condamné la RTM à verser, d'une part, à la société Thales Communications et Security la somme de 1 004 627,27 euros dont 643 278,11 euros lui revenant directement avec intérêts à compter du 31 décembre 2009 et, d'autre part, à la société SNEF la somme de 161 593,97 euros avec intérêts à compter du 31 décembre 2009.
Par un pourvoi sommaire et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 14 mars, 14 juin et 3 juillet 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la régie des transports métropolitains demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à ses conclusions d'appel ;
3°) de mettre solidairement à la charge des sociétés Thales Security solutions et services et SNEF et de Me A... B..., ès qualité de liquidateur de la société SLE, la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;
- le décret n° 80-809 du 14 octobre 1980 ;
- le décret n° 2002-32 du 21 février 2002 ;
- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme C... D..., auditrice,
- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de la régie des transports métropolitains ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux ".
2. Pour demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque, la régie des transports métropolitains soutient que la cour administrative d'appel de Marseille a :
- commis une erreur de droit au regard des stipulations de l'article 26-3 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics industriels en jugeant qu'elle n'était pas recevable, en l'absence d'un décompte de pénalités régulièrement notifié à ses cocontractantes, à réclamer le paiement des pénalités de retard directement devant le juge ;
- commis une erreur de droit en rejetant ses demandes d'indemnisation, au motif que dans un marché public industriel, comme dans un marché public de travaux, la responsabilité contractuelle des entrepreneurs était insusceptible d'être engagée une fois la réception des prestations prononcée ;
- dénaturé les faits et pièces du dossier en rejetant ses demandes d'indemnisation au motif que ses préjudices se rapportaient à des prestations ayant fait l'objet d'une réception sans réserve ;
- dénaturé ses écritures de première instance en annulant le jugement de première instance au motif que le tribunal administratif aurait opposé d'office la fin de non-recevoir tirée de l'application des stipulations de l'article 11.32 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels ;
- insuffisamment motivé son arrêt et méconnu son office en n'ayant pas répondu à la fin de non-recevoir soulevée en première instance et tirée de l'absence de réclamation préalable, au motif que le courrier du 16 novembre 2009 ne pouvait être qualifié de réclamation au sens de l'article 11.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels ;
- dénaturé les faits et pièces du dossier en écartant la fin de non-recevoir opposée sur le fondement de l'article 11.32 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics industriels, alors que les délais institués par ces stipulations n'ont pas été respectés ;
- dénaturé les faits et pièces du dossier, ainsi que ses écritures, en écartant la fin de non-recevoir tirée de ce que les sommes réclamées par la société Thales Communications et Security correspondant aux prestations du sous-traitant ETELM avaient déjà été réclamées par ce dernier en cette qualité, alors qu'elle avait démontré qu'une demande de paiement direct avait été antérieurement présentée ;
- commis une erreur de droit en fixant le point de départ des intérêts moratoires quarante-cinq jours après la réception du courrier du mandataire du groupement du 16 novembre 2009.
3. Eu égard aux moyens soulevés, il y a lieu d'admettre les conclusions du pourvoi dirigées contre l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur les conclusions de la régie des transports métropolitains tendant au paiement de pénalités de retard. En revanche, s'agissant des autres conclusions du pourvoi, aucun des moyens soulevés n'est de nature à permettre leur admission.
D E C I D E :
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Article 1er : Les conclusions du pourvoi de la régie des transports métropolitains dirigées contre l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur ses conclusions tendant au paiement de pénalités de retard sont admises.
Article 2 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la régie des transports métropolitains n'est pas admis.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la régie des transports métropolitains.
Copie en sera adressée aux sociétés Thalès Communications et Security et SNEF et Me A... B..., liquidateur de la société SLE.
